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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
15/10/2021
Julgamento
7 de Outubro de 2021
Relator
Nelson Missias de Morais
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI 11.343/06, ART. 12 DA LEI 10.826/03 E ART. 309 DA LEI 9.503/97. PRELIMINARES. ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DO ESTADO FLAGRANCIAL. INGRESSO E BUSCAS AUTORIZADAS PELOS MORADORES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. NEGATIVA FUNDAMENTADA. IRRELEVÂNCIA E IMPERTINÊNCIA DA PERÍCIA PARA O ESCLARECIMENTO DOS FATOS. MÉRITO. PRIMEIRO E TERCEIRO CRIME. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E SEGURO A DEMONSTRAR A TRAFICÂNCIA E A DIREÇÃO PERIGOSA DE VEÍCULOA AUTOMOTOR POR INABILITADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. SEGUNDO DELITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE. AUTORIA DUVIDOSA ACERCA DA POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PROVA JUDICIAL INSUFICIENTE A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. ELEMENTOS INFORMATIVOS DO INQUÉRITO POLICIAL QUE NÃO SERVEM DE SUSTENTÁCULO PARA CONDENAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO 'IN DUBIO PRO REO'. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Descabida a alegação de ilicitude da busca e apreensão domiciliar quando houver fundadas razões da ocorrência do estado flagrancial e a entrada for franqueada pelos moradores do imóvel. - Não há cerceamento de defesa quando o magistrado, fundamentadamente, indefere pedido de prova pericial manifestamente irrelevante e impertinente, nos termos do art. 400, § 1º, do CPP. - A existência de provas produzidas judicialmente a demonstrar o vínculo do apelante com a droga destinada a traficância e que ele, sem habilitação para tanto, conduziu veículo automotor, gerando perigo de dano, impede a absolvição quanto aos crimes do art. 33 da Lei 11.343/06 e do art. 309 da Lei 9.503/97 por insuficiência probatória. - Incabível a prolação de um édito condenatório com fundamento apenas em indícios colhidos durante o inquérito policial por ofensa à garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme vedação expressamente prevista no art. 155 do CPP, ensejando, então, a absolvição do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0290.20.002051-6/001 - COMARCA DE VESPASIANO - APELANTE (S): THIAGO GONÇALVES SOUZA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. COMUNICAR.

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS

RELATOR





DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Thiago Gonçalves Souza, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Vespasiano, que o condenou como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, art. 12 da Lei 10.826/03 e art. 309 da Lei 9.503/97, em concurso material, a 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, 02 (dois) anos de detenção, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 770 (setecentos e setenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Nas razões recursais às f. 258/270, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade da busca e apreensão por violação de domicílio, bem como nulidade por cerceamento de defesa decorrente de indeferimento de prova pericial. No mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória.

Contrarrazões às f. 280/283.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer de f. 286/287v, opina pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Esse, em síntese, é o relatório.

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

PRELIMINARMENTE

- Da nulidade da busca e apreensão por violação de domicílio:

Como matéria preliminar, a defesa alega a nulidade da busca e apreensão e das provas decorrentes por violação de domicílio, não sendo, porém, o caso de acolhimento.

A garantia constitucional à inviolabilidade de domicílio, como cediço, não é absoluta e comporta exceções, conforme o art. , XI, da CR/88. Nesse sentido, a busca e apreensão domiciliar sem consentimento do morador é possível quando houver flagrante delito, desastre ou necessidade de prestar socorro, sendo permitida ainda durante o dia por ordem judicial.

Sabe-se também que os delitos tipificados no art. 33 da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03, especialmente no tocante às condutas de "possuir", "guardar" ou "ter em depósito", são considerados como crimes permanentes, o que significa dizer que o momento consumativo se prolonga no tempo. Dessa forma, enquanto o agente pratica as referidas condutas proibidas pelas normas penais incriminadoras, os delitos permanecem em consumação, comportando o flagrante a qualquer momento, consoante se depreende do art. 303 do CPP.

Essa classificação, no entanto, não legitima o ingresso forçado em qualquer domicílio, sem motivos prévios, mesmo que de fato se encontre drogas ou armas posteriormente no local.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou a tese de que:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

Desse modo, embora a justificativa da entrada forçada no domicílio seja feita perante as autoridades em momento posterior, as razões devem ser fundadas em elementos prévios ao ingresso na residência que indiquem que ali ocorre situação de flagrante delito.

Segundo o histórico de ocorrência (f. 11/11v) e os depoimentos em sede de APFD (f. 02/03v), os policiais militares, após apreenderem 398g (trezentos e noventa e oito gramas) de cocaína e microtubos plásticos na sacola dispensada pelo réu em via pública, deslocaram-se até a casa dele para averiguarem se no imóvel haveria mais materiais ilícitos.

Além do contexto fático anterior às buscas ter demonstrado suficientemente a existência de "fundadas razões" da ocorrência, em tese, do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o que já legitimaria a entrada forçada no domicílio, houve ainda autorização pelo réu e por sua esposa para ingresso e buscas pela Polícia Militar no local, conforme depoimentos prestados em sede de APFD (f. 02/02v e f. 11/11v).

Assim, não bastasse a constatação da exceção constitucionalmente prevista à inviolabilidade de domicílio, qual seja, o estado de flagrância, a entrada na residência e as buscas foram franqueadas pelos moradores do imóvel.

Portanto, concluo pela regularidade da atuação policial, inocorrendo qualquer violação a ensejar a nulidade do flagrante e a ilegalidade das provas decorrentes da busca e apreensão na residência, impondo-se a rejeição da preliminar.

- Do cerceamento de defesa decorrente de indeferimento de prova pericial:

A defesa do apelante sustenta, ainda em sede preliminar, a nulidade por cerceamento de defesa decorrente de indeferimento de prova pericial, consistente na análise técnica da viatura e da motocicleta que o réu pilotava, a fim de que fossem esclarecidos os motivos do acidente.

Sem razão, contudo.

Conforme dispõe o art. 400, § 1º, do CPP, incumbe ao magistrado, durante a instrução, indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

No caso em exame, agiu corretamente o d. magistrado de origem ao indeferir, fundamentadamente, o pedido (f. 164) e em rejeitar a respectiva preliminar em sentença (f. 218v), entendendo pela preclusão e pela desnecessidade da perícia, "já que o acidente automobilístico envolvendo a motocicleta e a viatura não é relevante como meio de prova dos delitos pelos quais responde o acusado, mas sim uma consequência da abordagem.".

De fato, não há dúvidas da irrelevância e impertinência da prova requerida, porquanto o trabalho pericial era mesmo despiciendo ao esclarecimento dos fatos, na medida em que a definição a respeito da dinâmica do sinistro em nada modificaria o exame probatório em relação aos delitos de tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo e, até mesmo, de direção perigosa por inabilitado, pois o dano propriamente dito é dispensado pelo legislador.

Ademais, a mera conjectura feita pela defesa sobre a inidoneidade dos depoimentos policiais não era também suficiente a justificar a pertinência da prova pericial, até porque os policiais militares não conheciam o réu, nem o acusado os conhecia previamente.

Não bastassem tais fundamentos, como bem decidido pelo d. juízo singular, a defesa foi intimada regularmente para justificar o pedido da perícia, conforme despacho de f. 145 e certidão de f. 149, mas não se manifestou, operando-se a preclusão.

Ainda que a intimação não tenha se dado por publicação no DJe, e sim justificadamente na Plataforma SEI Processos, em razão da Pandemia pela COVID-19, o ato processual alcançou o fim almejado, a saber, a cientificação do advogado, haja vista que o despacho (f. 145) que determinou a apresentação da justificativa para o requerimento probatório foi o mesmo que designou a AIJ. Logo, tendo a defesa comparecido à assentada, é certo que também tomou conhecimento da justificativa que deveria ter apresentado, no prazo de cinco dias, e optou por não fazê-lo.

A par disso, afasto a preliminar, não se vislumbrando qualquer prejuízo.

MÉRITO

Descreve a denúncia que:

[...] Em 01 de maio de 2020, por volta das 16h27min, na Avenida Existente, altura do nº 1129, Bairro nova Pampulha, em Vespasiano, o denunciado Thiago Gonçalves Souza, agindo dolosamente, ciente da ilicitude de sua conduta, trazia consigo e transportava, para fins de fornecimento a terceiros, a droga conhecida como cocaína, com peso bruto aproximado de 398g (trezentos e noventa e oito gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na mesma ocasião, o denunciado, agindo dolosamente, ciente da ilicitude de sua conduta, dirigiu a motocicleta Honda CBX 250 Twister, cor preta, placas GYE-4037, em via pública, sem a devida permissão para dirigir ou habilitação, gerando perigo de dano.

Por fim, na Rua HH, nº 218, Bairro Morro Alto, em Vespasiano, o denunciado, agindo dolosamente, ciente da ilicitude de sua conduta, possuía, no interior de sua residência, 01 (um) revólver, marca Taurus, calibre 38, número de série 199557, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na data dos fatos, policiais militares faziam patrulhamento na Avenida Existente, em Vespasiano, quando se depararam com o denunciado Thiago Gonçalves Souza na condução da motocicleta Honda CBX 250, Twister, cor preta, placas GYE-4037, em atitude suspeita, razão pela qual os policiais deram ordem de parada, acionando os sinais luminosos e sonoros da viatura, porém o denunciado não acatou a ordem emanada e evadiu do local.

Durante a fuga, o denunciado, que é inabilitado, empregou alta velocidade, fez manobras arriscadas, inclusive várias ultrapassagens na contramão de direção e acabou colidindo com uma viatura policial, colocando em risco os pedestres e usuários das vias públicas, bem como a própria integridade física. O denunciado, então, evadiu a pé e, ao perceber que seria abordado, tentou dispensar uma sacola plástica.

O denunciado foi abordado e a sacola plástica foi arrecadada, sendo que, em seu interior, estava acondicionado aproximadamente 398g (trezentos e noventa e oito gramas) de cocaína e vários microtubos vazios usados para embalar drogas, sendo certo que Thiago trazia consigo e transportava o entorpecente para fins de tráfico.

Na sequência, os policiais foram até a residência do denunciado e, após buscas, foi localizado mais material comumente utilizado para "dolagem" de drogas, 01 (uma) balança para pesagem de cor rosa e 01 (um) revólver, marca Taurus, calibre 38, número de série 199557, arma de fogo que estava na posse do denunciado. [...] f. 01D/02D

Decorrido regularmente o trâmite processual e encerrada a instrução criminal, sobreveio sentença na qual o réu foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e direção perigosa de veículo automotor por inabilitado.

Inconformada, a defesa almeja a absolvição do apelante por insuficiência probatória.

Após exame minucioso dos autos, entendo que razão lhe assiste em parte.

A materialidade encontra-se demonstrada pela Ficha de Vistoria Veicular de f. 15, REDS de f. 08/14, Auto de Apreensão de f. 20, Laudo de Eficiência e Prestabilidade de f. 32 e Laudo Toxicológico Definitivo de f. 33/33v.

A autoria dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e direção perigosa de veículo automotor por inabilitado é inconteste.

O apelante, no interrogatório judicial (mídia à f. 165), negou os fatos; declarou que estava conduzindo a motocicleta, sem ser habilitado, mas que não desobedeceu a ordem de parada dos militares e não fugiu; passou pela viatura, a qual ligou o giroflex e foi atrás dele; bateram em sua moto e caiu; não estava com uma sacola com droga; não tinha balança de precisão em sua casa; não tinha arma de fogo em sua casa; não conhecia e nada tinha contra os policiais; não soube dizer de onde veio a sacola com droga e a arma de fogo; não acompanhou as buscas em sua casa; os policiais apareceram com a sacola de droga e disseram que, se não apresentasse uma arma de fogo, forjariam o flagrante de tráfico.

A despeito da negativa do apelante, os depoimentos prestados judicialmente pelos policiais militares comprovaram, com segurança, que apelante conduziu veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação, gerando perigo de dano, bem como transportou (ou trouxe consigo) 398g (trezentos e noventa e oito gramas) de cocaína, assim como microtubos plásticos, dentro da sacola por ele dispensada durante a tentativa de fuga a pé.

O PM Ediarley Campos Procópio, em AIJ (mídia à f. 165), recordou-se parcialmente dos fatos; confirmou as declarações prestadas em delegacia, acrescentando que eram duas viaturas que comandavam a guarnição no dia dos fatos; a viatura do Alexsander foi quem se deparou com a motocicleta; vinha com sua viatura no caminho oposto; ouviu os policiais pedindo apoio na rede; visualizou a viatura e, em seguida, teve o acidente; o motoqueiro balançou a moto e bateu na lateral da frente da viatura; estavam vários policiais juntos; o réu bateu, levantou e saiu correndo; viu o réu jogando a sacola e foi o responsável por arrecadar a sacola; apresentou a sacola para o réu após ela ser encontrada; o réu não falava "nada com nada", não se lembrando ao certo; participou da diligência na residência do réu, mas ficou na porta, na viatura com o acusado, enquanto os demais policiais fizeram as buscas; o pai e a esposa dele estavam no local também; a "parte que viu" parecia que o réu estava em alta velocidade sim; a região é muito movimentada, é a rua principal do bairro, com muito comércio, linha de ônibus, acesso a outros bairros e muito trânsito de pedestres, tem muita padaria, supermercados, igreja, escolas etc.; não se lembrou o que o acusado falou sobre a arma de fogo; não conhecia o réu do meio policial, foi a primeira vez; não participou do início da diligência; o primeiro contato que teve como réu foi no momento do acidente; o réu correu a pé, segurando uma sacola e, quando percebeu que não conseguiria fugir, arremessou a sacola; ele correu a pé entre uns 50 a 150 metros e não o perdeu de vista; pelo o que se recordou, o réu estava a frente da viatura, em velocidade maior, e esta um pouco ao lado, ocasião em que o réu freou ou desiquilibrou e acertou a lateral da viatura; parece que o acusado teve escoriações; ele jogou a sacola para o alto e caiu na rua Quatro; há um sistema de recompensas pela Polícia Militar conforme o resultado das ocorrências; o réu ficou na viatura durante as buscas.

O PM Alexsandri Rodrigues Ribeiro, em juízo (mídia à f. 165), confirmou o histórico de ocorrência de f. 11/11v, esclarecendo que participou da abordagem do réu; deslocava pela Avenida Existente e o réu já entrou na referida avenida em alta velocidade, gerando suspeição; deram ordem de parada e o réu não obedeceu; pediram apoio via rede de rádio; o réu, quando percebeu que vinha viatura na direção contrária, tentou voltar, tendo batido em sua viatura, na lateral, perto da porta do passageiro; o réu caiu da motocicleta e tentou evadir a pé; desceu correndo atrás dele; a guarnição do Procópio conseguiu cercar e abordar o réu; o réu trazia consigo uma sacola com a droga (cocaína) e alguns microtubos; viu a sacola amarrada no braço do réu; quando o réu viu que seria alcançado, ele arrebentou e puxou a sacola, jogando ela para o alto, mas caiu perto dele mesmo; o réu conduzia a motocicleta em alta velocidade; o réu já entrou na avenida em alta velocidade; o acusado percorreu uns dois quilômetros aproximadamente; a sua viatura estava fazendo uma operação na Avenida Existente; o lugar em que o réu foi visto é um lugar de movimento bastante intenso, sendo a principal Avenida, com comércios; não conversou com o réu; não participou da localização da arma de fogo, pois ficou responsável pelas diligências administrativas pelo acidente com a viatura etc.; o réu, ao notar que vinha uma viatura em sentido contrário, estando mais à direita da via, tentou voltar pela via e atingiu a lateral direita dianteira de sua viatura, que vinha logo atrás em perseguição; não viu se o acusado teve escoriações; a sacola caiu na Rua Quatro, próxima ao réu; viu o réu com a sacola; há um sistema de recompensas pela Polícia Militar, via sistema administrativo, conforme o resultado das ocorrências de grande repercussão em benefício da sociedade.

O PM Fábio Costa Barroso, também em audiência (mídia à f. 165), confirmou o histórico de ocorrência de f. 11/11v "até certo ponto", aduzindo que estava dirigindo a viatura com outro companheiro quando o réu passou na motocicleta em atitude suspeita; pediram para o réu parar e ele empreendeu fuga em alta velocidade; acionou as demais viaturas; passou a acompanhar o réu, o qual, ao ver que vinha outra viatura em sentido contrário, na Avenida Existente, tentou fazer manobra evasiva, vindo a colidir na viatura; o réu abandonou a moto em via pública e saiu correndo; a viatura do Sargento Procópio, que vinha em sentido contrário, conseguiu abordar o réu; ficou na Avenida Existente; não esteve na casa do acusado; só acompanhou a ocorrência até o ponto em que a moto bateu na viatura; viu o réu com uma sacola na mão, enquanto pilotava a motocicleta; viu, depois, o réu correndo com uma sacola na mão; não o viu dispensando a sacola; não conhecia o réu no meio policial; da ordem de parada até a abordagem do acusado não decorreu muito tempo; aproximadamente por um quilômetro, uns cinco ou seis quarteirões; não foram até a casa do réu, porque ficaram aguardando se haveria perícia ou não da viatura abalroada.

Cotejando os depoimentos prestados sob o crivo do contraditório, verifico que os policiais foram categóricos ao relatarem que o apelante, que era inabilitado, conduzia a motocicleta em velocidade excessiva, em via pública movimentada por veículos e pedestres, gerando perigo de dano, quando, dada ordem de parada, empreendeu fuga, efetuando manobras perigosas, sendo que, em uma delas, acabou colidindo com uma das viaturas.

Cediço que o tipo penal previsto no art. 309 do CTB é crime formal e de perigo concreto, de forma que, para o aperfeiçoamento da conduta, exige-se a demonstração do risco real decorrente da conduta, apesar de não ser necessária a apresentação de uma determinada vítima, porquanto o bem jurídico tutelado pela norma não é a incolumidade individual, mas a segurança coletiva no trânsito.

Nesse sentido, além da inabilitação, é indispensável que imputação demonstre o perigo concreto de dano gerado pela conduta praticada, o que, no caso em exame, ficou devidamente comprovado pelos depoimentos dos policiais militares.

Além disso, de acordo com os militares, o réu, durante a fuga a pé, foi flagrado dispensando uma sacola que trazia consigo, em cujo interior, após a arrecadação, foram encontrados grande quantidade de cocaína, pesando 398g (trezentos e noventa e oito gramas), e vários microtubos plásticos, comumente utilizados na subdivisão da droga para venda.

Como é sabido, para que se configure o crime de tráfico de drogas, não é necessário que o agente seja flagrado vendendo o entorpecente que esteja em sua posse, bastando a prática de algum dos verbos nucleares tipificados no art. 33 da Lei 11.343/06, já que se trata de delito de ação múltipla.

Dessa forma, caracteriza-se o tráfico ilícito de entorpecentes quando demonstrados o vínculo entre o agente e a droga apreendida, consubstanciado no núcleo do tipo imputado, e a destinação do entorpecente para fornecimento a terceiros, seja título oneroso ou gratuito, situação que foi amplamente demonstrada nos autos, tendo em vista que o apelante foi flagrado dispensando a sacola com a droga em quantidade expressiva e os microtubos plásticos.

Relativamente às declarações prestadas pelos policiais, ressalto que a simples condição de agente de segurança pública não torna a testemunha impedida ou suspeita, cabendo à defesa apontar os motivos e as circunstâncias de eventual parcialidade e contraditá-la (art. 214 do CPP), o que não foi feito no presente caso, pautando-se as assertivas defensivas em meras conjecturas, até porque, como dito, os policiais não conheciam anteriormente o réu, tampouco ele conhecia os militares. Nesse sentido, a alegação de flagrante forjado não veio respaldada por um indício sequer nos autos.

A par disso, concluo por descabido o pleito absolutório por insuficiência de provas no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas e de direção perigosa de veículo automotor por inabilitado, impondo-se a manutenção de sua condenação pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e no art. 309 da Lei 9.503/97.

Por outro lado, mesma conclusão não se confere em relação ao delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, devendo ser acolhido o pedido de absolvição por falta de provas.

Dos três policiais militares ouvidos em contraditório judicial, dois não participaram da diligência na residência em que morava o réu, sua esposa e seu pai, o único que esteve no local, o PM Ediarley Campos Procópio, ficou somente na porta, fazendo a segurança da viatura, não se recordando qualquer versão do acusado acerca da arma de fogo.

O policial responsável pelas buscas e por encontrar a arma de fogo no interior da residência, o PM Kleydson de Almeida Silva, teve sua oitiva dispensada em audiência de instrução e julgamento.

Nesse pontos, é irrelevante que a defesa tenha anuído com a dispensa da testemunha, uma vez que o ônus de provar judicialmente a hipótese descrita na denúncia recai sobre o Ministério Público, e não sobre o réu, o qual é presumidamente inocente.

Dessa forma, compreendo que a escolha tomada pela acusação obstou a reconstrução dos fatos relativos ao encontro da arma de fogo no interior da residência na fase judicial.

Ressalto que a instrução probatória em juízo não existe para que os elementos informativos do inquérito sejam lidos e confirmados, numa mera reprodução, e sim para que, efetivamente, sejam produzidas provas em participação dialética da acusação, cujo ônus lhe recai, e da defesa, reconstruindo-se os fatos de maneira a conferir a hipótese sustentada na denúncia.

O sistema processual penal vigente não admite a formação da convicção do juízo apenas em elementos colhidos na fase policial. Nesse sentido, o art. 155 do CPP assim preconiza:

"O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas."

Tal diretriz decorre de observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, expressamente previstos na Constituição da Republica:

"Art. 5º - (...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

A par disso, entendo ser temerária a manutenção da condenação do apelante, haja vista ser indispensável a certeza sobre quem o praticou, não bastando apenas a probabilidade, indícios e presunções.

Atentando-se para o modelo de processo penal democrático e acusatório, delineado na Constituição da Republica de 1988, incumbia ao Ministério Público, de forma cabal, provar judicialmente o alegado na denúncia, em obediência à melhor interpretação dada ao comando estatuído no art. 156, primeira parte, do CPP, segundo o qual "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer".

Magalhães Noronha e Paulo Rangel assim já lecionavam:

Do ônus da prova. A prova da alegação incumbe a quem a fizer, é o princípio dominante em nosso Código. Oferecida a denúncia, cabe ao Ministério Público a prova do fato e da autoria; compete-lhe documentar a existência concreta do tipo ("nullum crimem sine typo") e de sua realização pelo acusado. [...] Este também tem a seu cargo o onus probandi. [...] Vê-se, pois, que o ônus da prova cabe às partes. Há uma diferença, porém. A da acusação há de ser plena e convincente, ao passo que, para o acusado, basta a dúvida.

(Noronha, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 6.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1973, p. 88-89.)

Portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia. (Paulo Rangel, Direito Processual Penal, Editora Lumen Juris, 1ª edição, 2003, p. 35.)



Além desses renomados juristas, vale a transcrição do entendimento do mestre Heleno Fragoso:

Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa certeza dos fatos. A pena disciplinar ou criminal, atinge a dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-a gravemente no plano moral, além de representar a perda de bens ou interesses materiais. (Jurisprudência Criminal, v. 2, página 446.)

Sendo assim, não havendo prova segura e judicializada da autoria, remanescendo somente um cenário duvidoso produzido somente na fase investigativa, a dúvida, evidentemente, deve ser resolvida em favor do réu, ensejando sua absolvição por deficiência probatória, com fulcro no princípio do in dubio pro reo.

As penas dos crimes remanescentes, quais sejam, o tráfico ilícito de entorpecentes e a direção perigosa de veículo automotor por inabilitado, não foram objeto de insurgência defensiva.

As penas-bases não merecem qualquer reparo, porque as exasperações foram devidamente fundamentadas na presença dos maus antecedentes (CAC's de f. 109/11, f. 112/113v e f. 207) e, especificamente no delito da Lei de Drogas, em razão das circunstâncias legais do art. 42 da citada lei, levando-se em conta a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente de natureza altamente lesiva (398g de cocaína).

Na segunda fase, correto o agravamento justificado pela reincidência (CAC de f. 109/11, f. 112/113v e f. 207), pautada em registro cartorário diverso do utilizado para macular os antecedentes, em respeito ao enunciado sumular nº 214 do STJ.

Na terceira fase, não incidindo majorantes ou minorantes em ambos os casos, devem ser confirmadas as penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais pagamento de 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, relativa ao tráfico de drogas, e de 08 (oito) meses de detenção referente ao crime do art. 309 do CTB.

Não obstante a hipótese de concurso material, irretocável a decisão do d. magistrado de origem ao estabelecer o regime inicialmente fechado à pena de reclusão e o semiaberto à pena de detenção, em observância do disposto no art. 33 e 69, parte final, do CP.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do quantum total de pena, superior a 04 (quatro) anos, não há como procedê-la, já que não preenchido o requisito previsto no inc. I do art. 44, bem como em observância ao estabelecido no § 1º do art. 69, ambos do CP, sem contar a reincidência pela prática anterior também pelo crime de tráfico de drogas.

Igualmente, inviável a suspensão condicional da pena, porque também não preenchido o requisito temporal (pena superior a dois anos), bem como por se tratar de réu reincidente em crime doloso, não cumprindo o disposto no art. 77 do CP.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, rejeito as preliminares e dou parcial provimento ao recurso para absolver o apelante da imputação do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, nos termos do art. 386, VII, do CPP, subsistindo as penas relativas aos outros dois delitos (art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 309 da Lei 9.503/97) pelos quais também foi condenado, quais sejam, 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, 08 (oito) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando mantidas as demais disposições da r. sentença proferida pelo juízo de origem.

Custas na forma legal.

É como voto.

A prevalecer este entendimento, comunique-se a presente decisão ao juízo competente pela execução provisória da pena do apelante.



DES. MATHEUS CHAVES JARDIM (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CATTA PRETA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. COMUNICAR."

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