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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
15/10/2021
Julgamento
5 de Outubro de 2021
Relator
Edison Feital Leite
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 155, § 4º, INCISO IV, DO CP - APLICAÇÃO PRINCÍPIO INSIGNIFICÂNCIA - NÃO CABIMENTO - RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - REDUÇÃO DA PENA - NÃO CABIMENTO - ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - INADMISSIBILIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - INVIABILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - JUÍZO DA EXECUÇÃO. Impossível a aplicação do princípio da insignificância se não restou demonstrado que o valor da res furtiva era ínfimo a ponto de afastar a tipicidade material do delito ou de pequena monta. Reconhecida na sentença a atenuante da confissão espontânea e consequente compensação com a agravante da reincidência, resta prejudicada a pretensão recursal a respeito. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Embora tenha sido fixada pena em patamar inferior a quatro anos, o réu é reincidente e ostenta maus antecedentes, pelo que, fica autorizada a manutenção do regime semiaberto para cumprimento da pena, sendo necessário o afastamento da aplicação da súmula 269 do STJ. Em observância à declaração de inconstitucionalidade formal do art. 10, inciso II, da Lei Estadual nº 14.939/2003 pelo Órgão Especial deste Tribunal, não é possível a isenção das custas processuais. Eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais deve ser examinada pelo Juízo da Execução Penal. Apelação Criminal Nº 1.0512.20.003106-4/001 - COMARCA DE Pirapora - Apelante (s): JAIRO ALVES DE SOUZA - Apelado (a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. EDISON FEITAL LEITE

RELATOR





DES. EDISON FEITAL LEITE (RELATOR)



V O T O

Trata-se de apelação criminal interposta pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais assistindo aos interesses de Jairo Alves de Souza, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Pirapora, Dr. Carlos Renato de Oliveira, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 33 (trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, negados quaisquer benefícios (sentença - fls. 109/110 e verso).

Em razões acostadas às fls. 117/122, o Defensor Público pugnou pela absolvição, com aplicação do princípio da insignificância. Alternativamente, rogou pela redução da pena imposta, bem como o abrandamento do regime prisional.

Ao final, pugnou pela concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.

Contrarrazões às fls. 123/130 pelo desprovimento do recurso, ao que aquiesceu a d. Procuradoria-geral de justiça em parecer acostado às fls. 138/140.

É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Narra a denúncia que:

"(...) no dia 15 de dezembro de 2020, às 08:35 min, no Trevo do Aeroporto, em Pirapora/MG, o denunciado Jairo Alves de Souza, juntamente com o coautor Josemar Alves dos SAntos, tentou subtrair, para proveito próprio, 02 (dois) registros hidráulicos, 01 (uma) tomada, 01 (um) sensor pet alarme e 02 (duas) ferramentas, pertencentes à empresa Emifor.

Segundo se apurou, nas circunstâncias acima descritas, o denunciado Jairo Alves de Souza, acompanhado do coautor Josemar Alves dos Santos foi surpreendido nas dependências da empresa Emifor, que se encontra desativada.

Conforme apurado, o representante da empresa, T.P.P.M., informou que, na data dos fatos, o alarme da empresa disparou devido à presença de indivíduos no interior do prédio e a polícia militar foi comunicada.

Ato contínuo, os policiais militares compareceram ao local dos fatos, onde flagraram o denunciado Jairo Alves de Souza e o coautor Josemar. Ao perceberem a presença policial, os autores Jairo Alves de Souza e Josemar Alves dos Santos tentaram fugir, mas foram contidos e abordados pelos militares. Em sua posse, os policiais localizaram uma bolsa contendo 02 (dois) registros hidráulicos, 01 (uma) tomada, 01 (um) sensor pet alarme e 02 (duas) ferramentas, sendo elas 01 (uma) turquesa e 01 (um) alicate.

(...)" (peça de fls. 01D/02D).

Como dito, o pedido foi julgado procedente, sendo o réu condenado, como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, inciso IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 33 (trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Pois bem.

De início, vale destacar que a materialidade e a autoria do crime em questão restaram plenamente provadas, tanto que sequer houve insurgência da Defesa a esse respeito.

De fato, a materialidade encontra-se positivada pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 02/07), boletim de ocorrência (fls. 11/13), auto de apreensão (f. 19) termo de restituição (f. 20), e laudo de avaliação indireta de f. 38.

No que tange à autoria, tem-se os relatos dos policiais militares que procederam com a abordagem do apelante de posse das res furtivas e pela palavra da vítima (funcionário do estabelecimento comercial Emifor).

Do pedido de aplicação do princípio da insignificância.

Em pedido principal, a Defesa pugnou pela aplicação do princípio da insignificância.

Ao exame dos autos, infiro que não lhe assiste razão.

Como cediço, para a aplicação do princípio da insignificância, deve ser analisado o caso concreto, perpassando-se pelas consequências jurídicas e sociais da conduta praticada pelo agente, sendo inadmissível o seu reconhecimento quando ausente quaisquer dos requisitos apontados tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

Com efeito, importa registrar que a aplicação do princípio da insignificância depende de quatro requisitos: a mínima ofensividade da conduta do agente; a nenhuma periculosidade social da ação; o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Neste sentido, veja-se aresto relatado pelo e. Ministro Celso de Mello:

"PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL (...). - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. (...)." (STF - HC 92.463/RS - Relator: Ministro Celso de Mello - Segunda Turma - DJ de 31.10.2007, p. 104).

É sabido que a aplicação do referido princípio afasta a tipicidade material, tendo em vista a mínima repercussão da conduta do agente sobre o bem jurídico tutelado.

Nas palavras do Professor Maurício Antônio Ribeiro Lopes:



"A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nestas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal, porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado." (in, Princípios Políticos do Direito Penal, Ed. RT, 2ª edição, pág. 89).

Neste contexto, o princípio em estudo, à míngua de previsão em lei, configura causa supralegal de exclusão de tipicidade, perfeitamente aplicável em tese, mediante análise de cada caso.

Como já dito, para a aplicação do princípio em exame, o caso concreto deve ser analisado em todas as suas especificidades.

No caso dos autos, a conduta perpetrada pelo réu está longe de configurar um indiferente penal e há periculosidade social na ação perpetrada, uma vez que, conforme certidão de antecedentes criminais (CAC) de fls. 60/66, o apelante é reincidente em delito contra o patrimônio e portador de maus antecedentes, o que comprova que sua conduta vem sendo pautada pelo descaso para com o Poder Judiciário e, portanto, não merece ser beneficiado com a aplicação do princípio da bagatela.

Vale destacar entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, em perfeita consonância com o exposto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. FURTO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES A DEMONSTRAR A CONTUMÁCIA DELITIVA: PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O Paciente foi denunciado pelo furto de dois rolos de tela de arame galvanizado avaliados em R$140,00 (cento e quarenta reais), valor superior a 22% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Lesividade evidenciada. Contumácia delitiva constatada. 2. O criminoso contumaz, mesmo praticando crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em ilícito meio de vida. 3. O princípio da insignificância não foi formulado para resguardar e legitimar constantes condutas juridicamente desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta de mínima ofensividade, considerados isoladamente, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo insignificantes, quando constantes, devido à reprovabilidade, perdem a condição de configurar bagatela, devendo ser submetidos ao direito penal. 4. Ordem denegada. (HC 133252, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC 08-04-2016)

Se assim não fosse, o Direito Penal estaria a suportar a ideia de que o agente que vive da reiteração de pequenos furtos e, crimes de natureza ainda mais grave, como roubos, cometidos contra diversas vítimas, todos incapazes de lesar consideravelmente o patrimônio alheio, devesse sempre ser absolvido pela atipicidade, em razão da insignificância da conduta.

Ademais, após consulta aos documentos que instruem os autos, não restou demonstrado que o valor da res furtiva seja de valor ínfimo ou irrisório, a ponto de afastar a tipicidade material do delito.

A propósito, confiram-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO DA RES FURTIVA. BEM QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO DE VALOR IRRISÓRIO. REITERAÇÃO DELITIVA. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com nos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 3. A ausência de laudo de avaliação da res furtiva - um aparelho celular - impede a aplicação do princípio da insignificância, não sendo possível presumir que tal bem possua valor irrisório. 4. Além disso, a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra, no caso, incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. 5. Habeas corpus não conhecido. Destaquei.

HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. USO DE CHAVE MICHA PARA ABRIR VEÍCULO. 1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 2. BENS QUE NAO FICARAM NA POSSE DO PACIENTE. AUSÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇAO. IRRELEVÂNCIA. 3. PACIENTE REINCIDENTE EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. 4. ORDEM DENEGADA.1. Para a aplicação do princípio da insignificância devem ser levados em consideração os seguintes vetores: a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.2. A ausência de laudo que comprove o valor dos bens que o paciente almejava subtrair impede a incidência do princípio da insignificância, pois não se pode presumir que a res furtiva era de valor ínfimo, capaz configurar um indiferente penal. 3. A reiteração delitiva impede o reconhecimento da insignificância penal, uma vez ser imprescindível não só a análise do dano causado pela ação, mas também o desvalor da culpabilidade do agente, sob pena de se aceitar, ou mesmo incentivar, a prática de pequenos delitos. 4. Habeas corpus denegado. (HC 189.152/MG, Rel. Ministro MARÇO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 25/05/2012). Destaquei.

Pelas razões acima expostas, rechaço a tese defensiva e mantenho a condenação do réu.

Da reprimenda

Alternativamente, rogou pela redução da pena imposta, bem como o abrandamento do regime prisional.

Mais uma vez, razão não lhe assiste.

No caso dos autos, verifico que, na primeira fase de dosimetria, o d. Magistrado a quo, após análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, considerou desfavorável ao acusado as vetoriais referentes à culpabilidade e aos antecedentes, fixando a pena-base acima do mínimo legal - 03 (três) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Como se sabe, a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de censura que recai sobre a conduta praticada pelo sujeito ativo. Assim, relaciona-se com o maior ou menor grau de reprovabilidade da ação delituosa, não se confundindo com a "culpabilidade" como elemento integrante do conceito analítico de crime, tal como fez o d. juiz singular.

O ilustre doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, assevera que:

"A culpabilidade, aqui, funciona como elemento de determinação ou de mediação da pena. Nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc. Por isso, constitui rematado equívoco, frequentemente cometido no cotidiano forense, quando, na dosagem da pena, afirma-se que" o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que fazia ". Ora, essa acepção de culpabilidade funciona como fundamento da pena, isto é, como característica negativa da conduta proibida, e já deve ter sido objeto de análise juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade, concluindo-se pela condenação. Presume-se que esse juízo tenha sido positivo, caso contrário nem se teria chegado à condenação. Na verdade, impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. O dolo que agora se encontra localizado no tipo penal - na verdade em um dos elementos do tipo, qual seja, a ação - pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica: quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor a sua intensidade, menor será a censura." (BITENCOURT, Cezar Roberto - Tratado de Direito Penal, Editora Saraiva, 13ª Edição).

Esse também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. REPROVAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA. MOTIVAÇÃO ECONÔMICA INERENTE AO TIPO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. I. Culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime. II. A motivação econômica não pode ser considerada para o fim de majorar a pena-base dos delitos que protegem o patrimônio, por ser inerente aos próprios tipos penais. III. Ordem concedida, nos termos do voto do relator. (HC 178660 GO 2010/0125430-5, T5 - QUINTA TURMA, Relator: Ministro GILSON DIPP, DJe 21/02/2011, Julgamento: 3 de Fevereiro de 2011).

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. LATROCÍNIO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E MOTIVOS. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 2. Há flagrante ilegalidade a ser reconhecida se o Juiz, na dosimetria da pena, não valorou adequadamente a culpabilidade e os motivos do crime. Conforme já assentado por esta Corte, não se admite o aumento da pena-base pela mera reprodução do conceito analítico de crime. Ademais, o desejo de obter vantagem econômica é inerente ao próprio tipo contra o patrimônio. As demais circunstâncias judiciais foram corretamente motivadas, justificando o aumento da pena-base. 3. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a sanção aplicada ao paciente. (HC 189557 ES 2010/0203600-7, T6 - SEXTA TURMA, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 14/05/2013, Julgamento: 7 de Maio de 2013).

Na espécie, conforme apontado pelo magistrado de piso a culpabilidade extrapola o tipo penal na medida em que o agravante "se encontrava em cumprimento de pena na modalidade prisão domiciliar ao tempo dos fatos (vide informações da CAC de ff.60/66), o que demonstra elevada censura de sua conduta.

Dessa forma, não vejo qualquer alteração a ser feita.

Já os antecedentes são as informações relacionadas à vida pregressa do réu na seara criminal. Sendo assim, a análise de fatos posteriores ao crime não integra essa etapa de fixação da pena.

Vale lembrar o teor da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, que veda expressamente a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Exige-se, portanto, o trânsito em julgado da condenação, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Analisando a Certidão de Antecedentes Criminais acostada às fls. 60/66, verifica-se que registra pelo menos seis condenações anteriores, transitadas em julgado e aptas a justificar a majoração da pena na primeira fase por serem desfavoráveis os antecedentes criminais e na segunda fase em virtude da reincidência.

Ora, possuindo o réu mais de uma sentença condenatória com trânsito em julgado, por fatos anteriores ao debatido nestes autos, como no caso, uma das condenações pode ser valorada na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, e a outra na segunda fase, a título de reincidência (art. 61, I, CP), sem que isso configure bis in idem.

Neste sentido vem entendendo o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E MAUS ANTECEDENTES DO RÉU. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AUMENTO EXCESSIVO PELO MODUS OPERANDI DO DELITO. SÚMULA 443/STJ. INCIDÊNCIA DE TRÊS MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA INCREMENTO DA REPRIMENDA SUPERIOR A 1/3. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso. In casu, o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo triplamente majorado, máxime em razão da violência concreta empregada na prática delitiva, o que denota a necessidade de imposição da pena-base acima do mínimo legal, em atendimento ao princípio da proporcionalidade. 4. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de diversas condenações transitadas em julgado a serem sopesadas, não se vislumbra flagrante ilegalidade no incremento da básica pelos maus antecedentes do réu e no concomitante reconhecimento da agravante da reincidência na segunda fase do procedimento dosimétrico. 5. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 6. No caso dos autos, ainda que seja admissível o aumento da reprimenda em patamar superior a 1/8 pelas circunstâncias do crime, já que modus operandi revela indistinta gravidade, deve ser reconhecido que o incremento da pena na fração de 2/3 por tal vetorial desabonadora carece de motivação idônea, o que configura manifesta ilegalidade a exigir a intervenção excepcional deste Superior Tribunal de Justiça. 7. No tocante à terceira fase da dosimetria, as circunstâncias concretas do delito, praticado por quatro agentes e com emprego de diversas armas de fogo de grosso calibre, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 (um terço) pela incidência das três majorantes do crime de roubo. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para afastar o aumento da pena-base na fração de 2/3 pelas circunstâncias do crime, determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena-base, ficando mantidos, no mais, os termos da sentença condenatória. (HC 365.806/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018)

Isto posto, a análise negativa da vetorial dos antecedentes criminais não comporta qualquer alteração.

No que tange ao aumento imposto, tem-se que diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial valorada negativamente.

No entanto, tratando-se de patamar meramente norteador, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de aumento diverso diante das características do caso concreto e da maior reprovabilidade da conduta do réu.

Vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚM. 182/STJ. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO EM 1/2 (METADE) DEVIDO À VALORAÇÃO NEGATIVA DE APENAS 1 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL A 1/6 (UM SEXTO). HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.1. Os embargos de declaração são recurso com fundamentação vinculada, sendo imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. Podem ser admitidos, ainda, para correção de eventual erro material e, excepcionalmente, para alteração ou modificação do decisum embargado.2. No caso, a matéria meritória deixou de ser examinada, em razão do não conhecimento do recurso por vício formal - incidência da Súmula n. 182/STJ, o que não autoriza a oposição dos aclaratórios ao argumento de que a decisão é omissa.3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Diante disso, a exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.4. No caso, a pena-base foi acrescida em 1/2 (metade), tendo em vista a valoração negativa de apenas uma circunstância judicial - consequências do delito. As instâncias ordinárias, contudo, não apresentaram fundamento hábil a justificar o acréscimo, que deve ser reduzido ao patamar de 1/6 (um sexto), por se mostrar mais proporcional e razoável, em razão das particularidades fáticas do caso concreto.5. Embargos de declaração rejeitados. Concedido habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena imposta ao recorrente pela prática de crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993. (EDcl no AgRg no AREsp 1654138/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CRITÉRIO DE ESCOLHA DA FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DE CONVENCIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que condenações por fatos anteriores, mas com trânsito em julgado posterior à data do crime em apuração, podem justificar a majoração da pena-base a título de maus antecedentes.2. Ainda que a fração de 1/6 (um sexto) tenha sido a usualmente adotada para modular a pena, na primeira e segunda fase da dosimetria, ressalva-se fundamentação concreta que justifique patamar superior, como a hipótese dos autos.3. A versão apresentada pelo réu, quanto aos fatos a ele imputados, não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, em relação ao crime de associação para o tráfico, que se valeu dos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da atenuante da confissão espontânea.4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 556.142/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PENA-BASE. AUMENTO. CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE AUMENTO. MANIFESTA ERRONIA. AGRAVO PROVIDO. (...) 2. Na esteira do entendimento firmado por esta Corte," mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito "(HC n. 190.933/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012). 3. No entanto,"Muito embora a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não seja uma operação aritmética, com pesos determinados a cada uma delas, extraídos de simples cálculo matemático, o patamar utilizado pelo Tribunal de origem está bem superior às balizas fomentadas por esta Corte, que admite o acréscimo em até 1/6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, salvo peculiaridade que justifique incremento maior"(REsp n. 1358116/RN, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2016, DJe 10/10/2016). 4. Agravo regimental provido. (AgRg no HC 530.327/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 22/05/2020)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMEDITAÇÃO. DESLOCAMENTO DE QUALIFICADORA SOBEJANTE. PROCEDIMENTO CONSIDERADO ADEQUADO PELO STJ. MAUS ANTECEDENTES. VIOLAÇÃO À SÚMULA 444/STJ. CONSEQUÊNCIAS. EXPRESSÕES VAGAS E REFERÊNCIAS GENÉRICAS. RESULTADO INERENTE AO TIPO. REPRIMENDA REAJUSTADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. (...). (HC 532.902/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019)

No caso, na primeira fase da dosimetria, em razão da culpabilidade e dos maus antecedentes, a pena-base foi fixada em 03 (três) anos de reclusão.

Com efeito, diante da multirreincidência específica, a douta magistrada foi até mesmo benevolente na fixação da pena do acusado.

Já na segunda fase da dosimetria da pena não há nenhuma atenuante e, tendo sido corretamente reconhecida a agravante da reincidência, a pena foi aumentada em seis meses. Sendo assim, a pena intermediária ficou estabelecida em (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Na terceira e última fase, o d. magistrado a quo minorou a pena na fração ? (um terço) pela tentativa, utilizando-se dos seguintes fundamentos:" o fato de a execução do delito ter se distanciado de seu início e se aproximado sobremaneira no estabelecimento de sua consumação, pois os agentes não apenas lograram êxito em efetivamente adentrar no estabelecimento comercial da vítima, como, também, a colocar os pertences em mochila para dali sair, tendo um deles até mesmo conseguido pular a cerca, ... "(sentença de f. 110).

É sabido que a fixação da fração de redução da tentativa deve levar em consideração, após o ingresso na execução, a maior ou menor aproximação do réu quanto à consumação do crime.

De fato, sobre o critério para a diminuição pela tentativa, afirmam Guilherme de Souza Nucci e Júlio Fabbrini Mirabete, respectivamente:

O juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. Não se leva em conta qualquer circunstância - objetiva ou subjetiva -, tais como crueldade no cometimento do delito ou péssimos antecedentes do agente. Trata-se de uma causa de diminuição obrigatória, tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem jurídico sofreu, sempre diferente na tentativa, se confrontado com o crime consumado (in Código Penal Comentado. 16ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2016, p.182).

Pela teoria objetiva adotada pelo Código, a tentativa é punida com uma pena menor do que o crime consumado, considerada a não-ocorrência do resultado lesivo. Assim, salvo disposição em contrário, a tentativa é punida com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída obrigatoriamente de um a dois terços. A redução da pena referente à tentativa deve resultar não das circunstâncias do crime, que são consideradas na fixação da pena base, mas das circunstâncias da própria tentativa, ou seja, da extensão do iter criminis percorrido pelo agente, graduando-se o percentual em face da maior ou menor aproximação do resultado; quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se aproximou da consumação, menor a redução. A maior ou menor redução deve ser motivada pelo juiz (in Código Penal Interpretado, 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 154).

Assim, a diminuição pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do crime. Se integralmente percorrida a fase de execução, deve ser reconhecida a incidência da fração mínima de redução.

Conforme demonstrado alhures, o magistrado levou em consideração o inter criminis percorrido em busca do resultado lesivo, no que, a meu ver, não há razão para alterar a fração imposta.

Dessa forma, considerando a inexistência de causa de aumento, a pena de Jairo Alves de Souza restou concretizada em (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e, pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa.

Roga a defesa ainda pela fixação de regime aberto para o início de cumprimento de pena. Neste sentido, mais uma vez, razão não lhe socorre.

É que, diante das condenações definitivas registradas na CAC do recorrente (fls.40/41 e 65/66), sendo a maioria delas pela prática de crimes contra o patrimônio, (em especial, furto, como no caso sub judice), restou evidente o seu constante envolvimento com a criminalidade, de modo que se impõe apenar mais severamente o acusado reincidente.

A sentença proferida ostenta a marca de ser absolutamente justa, portanto, pode e deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Enfim, embora tenha sido fixada pena em patamar inferior a quatro anos, o réu é reincidente e ostenta maus antecedentes, pelo que, fica autorizada a manutenção do regime semiaberto para cumprimento da pena, sendo necessário o afastamento da aplicação da súmula 269 do STJ.

Com efeito, a escolha de qual sanção a ser aplicada está atrelada à discricionariedade do magistrado, que está próximo às provas dos autos, instruiu o feito, e tem condições de aferir, dentre o mínimo e máximo cominado ao preceito da norma, qual a sanção adequada e socialmente recomendável aos fins precípuos da pena, ou seja, repressão e prevenção do ilícito.

Do pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Pugna o apelante pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, asseverando que é pobre no sentido legal, nos termos da Lei nº 1.060/1950.

Dada a amplitude do conceito da referida expressão, interpreto a pretensão defensiva como sendo de suspensão do pagamento das custas processuais.

De início, registro que, quanto à condenação do réu, se vencido, ao pagamento das custas processuais, o Órgão Especial deste Tribunal, julgou procedente a Arguição de Inconstitucionalidade nº. 1.0647.08.088304-2/002, declarando a inconstitucionalidade formal do art. 10, inciso II, da Lei Estadual nº. 14.939/2003, que previa a isenção do pagamento das custas aos que provassem insuficiência de recursos, bem como aos beneficiários da assistência judiciária.

Nesse rumo, a regulamentação da matéria ficou a cargo do Novo Código de Processo Civil. Isso porque esse diploma revogou expressamente a Lei nº 1.060/50 e, além disso, o Código de Processo Penal não disciplina todas as questões pertinentes, eis que aborda o tema somente em seu art. 804.

Assim, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, vencido o beneficiário da gratuidade da justiça, suspende-se a exigibilidade do pagamento das custas processuais. Veja-se:

Art. 98 (...)

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Nestes termos, considerando que a exigibilidade do pagamento das custas processuais está atrelada à fase de execução da sentença, ocasião em que deverão ser aferidas as condições econômicas do réu, não sendo o caso de isenção, deve aquele juízo analisar eventual suspensão da cobrança.

Dispositivo.

Ante ao exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO e mantenho inalterada a sentença prolatada na primeira instância.

Custas recursais, pelo apelante, na forma do art. 804, do Código de Processo Penal.



DES. ALBERTO DEODATO NETO (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FLÁVIO BATISTA LEITE - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298664514/apelacao-criminal-apr-10512200031064001-pirapora/inteiro-teor-1298664608

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