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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
15/10/2021
Julgamento
5 de Outubro de 2021
Relator
Kárin Emmerich
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO TENTADO - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECONHECIMENTO DE FURTO PRIVILEGIADO - VIABILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE MEDIANTE REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - NECESSIDADE - DE OFÍCIO -ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIEMNTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - NECESSIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA APRECIAR O PLEITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Mostra-se inviável a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada, sendo certo que no presente caso, não restou verificada a hipótese de aplicação do princípio da insignificância em relação ao apelante, eis que ausente o requisito relativo à condição pessoal favorável, não sendo recomendável afastar a tipicidade material pela bagatela.

2. Impõe-se o reconhecimento da figura do privilegio, quando preenchidos os requisitos dispostos no § 2º do art. 155 do Código Penal, sendo certo que cabe ao julgador substituir a pena de reclusão por detenção, diminuí-la de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou aplicar somente a sanção de multa, sendo, pois, facultado ao julgador escolher, em consonância com o poder discricionário que lhe é concedido constitucionalmente, a sanção que melhor atender às finalidades de repressão e prevenção do delito.

5. Se as circunstâncias judiciais são inerentes ao tipo penal, devem ser analisadas de forma favorável ao réu, devendo a pena-base ser fixada no patamar mínimo legal, sendo que, não ostentando o réu nenhuma condenação penal transitada em julgado, indevida é a mácula dos antecedentes.

6. Tendo em vista o quantum de pena aplicada e a primariedade do réu afigura-se possível, ainda que de ofício, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7. Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, o pedido de isenção do pagamento das custas processuais deve ser promovido no Juízo da Execução, momento adequado para a aferição da alegada miserabilidade jurídica.

V.V.: ISENÇÃO DE CUSTAS - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - JUÍZO DA EXECUÇÃO.

- Em observância à declaração de inconstitucionalidade formal do art. 10, inciso II, da Lei Estadual nº 14.939/2003 pelo Órgão Especial deste Tribunal, não é possível a isenção das custas processuais.

- Eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais deve ser examinada pelo Juízo da Execução Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0040.18.004372-7/001 - COMARCA DE ARAXÁ - APELANTE (S): VITOR JOSÉ DOS SANTOS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O REVISOR.

DESA. KÁRIN EMMERICH

RELATORA





DESA. KÁRIN EMMERICH (RELATORA)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por VITOR JOSÉ DOS SANTOS, contra a sentença de fls. 85/88., proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Araxá/MG, que julgou procedente a denúncia oferecida e, por conseguinte, condenou o apelante como incurso nas sanções do art. 155, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 09 (nove) meses de reclusão a ser cumprida em regime semiaberto e pagamento de 06 (seis) dias-multa à razão mínima, concedendo ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Inconformada, a defesa apelou, pleiteando em suas razões recursais de fls. 92/98, a absolvição face à atipicidade da conduta, com aplicação do princípio da insignificância e, subsidiariamente, o reconhecimento de furto privilegiado, fixação da pena-base no mínimo legal, mediante reanálise de circunstâncias judiciais e a isenção das custas.

Contrarrazões do Parquet às fls. 100/103, pugnando pelo não provimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer de fls. 111/114v., opina pelo parcial provimento do recurso para reconhecer o furto privilegiado.

É o relatório.

Passo ao voto.

Conheço dos recursos já que presentes os pressupostos para sua admissão.

Narra a denúncia:

"Consta do vertente inquérito policial, iniciado por Auto de Prisão em Flagrante que, no dia 09.06.2018, por volta das 18h27min., no estabelecimento comercial denominado"Supermercado Kamel Mega Mix", situado na Avenida Imbiara, 2030, bairro Fertiza, nesta cidade e comarca de Araxá/MG, o denunciado, VÍTOR JOSÉ DOS SANTOS, acima qualificado, impelido pelo animus furandi, tentou subtrair para si, 18 (dezoito) barras de chocolate"Garoto Crocante", cada qual com peso de 100g. (cem gramas), (avaliadas em 72,00 (setenta e dois reais), pertencentes ao estabelecimento tendo iniciado os atos executórios, só não logrando êxito em seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade, posto ter sido flagrado pelos funcionários do supermercado.

Segundo se apurou, nas circunstâncias, local e momento suso mencionados, o denunciado, VÍTOR JOSÉ DOS SANTOS, adentrou o mencionado estabelecimento, e disfarçadamente surrupiou os produtos acima referidos, 18 (dezoito) barras de chocolate" Garoto Crocante ", cada qual com peso de 100g. (cem gramas), escondendo-as sob as suas próprias vestes.

Ocorre que o denunciado vinha sendo acompanhado de longe pelos funcionários do referido supermercado (por ser conhecido como autor de outro furto que vitimou o estabelecimento em data pretérita), e tão logo saiu do mercado, foi abordado por funcionários do estabelecimento, incluindo as testemunhas, A. C. L. e F. F. B., estes que lhe exigiram a devolução do produto e acionaram a Polícia Militar.

É dos autos que, iniciados os atos executórios, o denunciado somente não consumou seu intento por ter sido flagrado pelos funcionários do estabelecimento que interpelaram o denunciado logo após tentar sair do local, flagrando-o de posse da res.

A materialidade está devidamente comprovada pelo teor do APFD (fls. 02/09), BO REDS 2018-025440327-001 (fls. 15/19), Auto de Apreensão (fl. 21), Termo de Restituição (fl. 22), Avaliação Indireta (fl. 28).

Posto isto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS DENUNCIA a Vossa Excelência VÍTOR JOSÉ DOS SANTOS como incurso às penas do artigo 155, caput, c.c. art. 14, inciso II do Código Penal Brasileiro e requer que, r. e a. esta, se lhe instaure o competente processo penal, com o recebimento da presente denúncia, citando o denunciado para oferecer resposta à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias, designando-se, na sequência, audiência de instrução e julgamento, ouvindo-se a vítima e as testemunhas abaixo arroladas, prosseguindo-se nos demais atos e termos do processo, em conformidade com o disposto nos arts. 394 e seguintes do Código de Processo Penal, até final sentença e condenação."

Conforme estampado nos autos, tanto a materialidade quanto a autoria restaram sobejamente comprovadas, por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 02/07; Boletim de Ocorrência de fls. 15/19; Auto de Apreensão de fls. 21, Termo de restituição de fls. 22, bem como pela prova oral colhida ao longo da instrução criminal, notadamente pela confissão da apelante. Todavia, não sendo objeto de insurgência por parte da defesa, dispensa maiores considerações.

1. MÉRITO

1.1 - Absolvição por atipicidade da conduta com reconhecimento e aplicação do princípio da insignificância.

Pugna o apelante pela absolvição quanto ao delito de furto, com espeque na atipicidade da conduta, uma vez que seria o caso de aplicação do princípio da insignificância.

Sem razão.

Inicialmente, registro que entendo ser possível a aplicação do princípio da insignificância, desde que estejam presentes, de forma cumulativa, os requisitos para tanto: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Consoante é cediço, o princípio da insignificância, à míngua de previsão em lei, configura causa supralegal de exclusão de tipicidade. Tenho que, por uma questão de política criminal, em razão da mínima repercussão da conduta delitiva sobre o bem jurídico tutelado, tal princípio deve ser prestigiado.

Sobre o tema, leciona César Roberto Bitencourt:

"A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse Princípio, que Klaus Tiedemann chamou de Princípio da Bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da ação penal. Amiúde, condutas que amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado." (BITENCOURT, Cesar Roberto. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 19).

O Eminente Ministro Ayres Britto, no julgamento do habeas corpus nº 111.198/MG, em 06/03/2012, asseverou que a aplicação de tal princípio requer um juízo de ponderação (proporcionalidade e razoabilidade) na avaliação da conduta do agente em face do seu histórico de vida e do modo de realização de sua ação delitiva, enumerando as diretrizes a serem seguidas para tanto:

"(...) É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente."

Assim, somente será cabível reconhecer o princípio da insignificância quando o resultado da conduta delitiva não gerar lesão significativa a bens jurídicos relevantes e afetar minimamente o bem jurídico tutelado, não gerando, portanto, repercussão significativa na esfera patrimonial do titular daquele bem e à integridade da própria ordem social. Sendo necessário, ainda, a presença de condições favoráveis por parte do agente.

No caso em tela, tenho que não recomendável a aplicação do princípio da insignificância.

É que, embora o valor da res furtiva seja de pequena monta, conforme laudo de avaliação indireta de fls. 28, de R$ 72,00 (setenta e dois reais), no que se refere à vida pregressa do apelante, tenho que este não ostenta condições pessoais favoráveis.

Em que pese não haver em sua CAC (fls. 41/41v.), nenhuma condenação apta para caracterizar a reincidência, é possível verificar que está sendo processado por outros delitos, inclusive contra o patrimônio, o que é suficiente para demonstrar que o apelante reitera na prática de furtos, o que torna impossível o afastamento da tipicidade material.

Ora, a vida pregressa do apelante é pautada da prática de ilícitos contra o patrimônio, não sendo recomendável à incidência do princípio da insignificância.

Por certo, a aplicação do princípio da insignificância exige a análise acurada das particularidades do caso concreto, pois, só assim, é possível se aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta e, por conseguinte, se há ou não necessidade da intervenção do direito penal como resposta estatal.

Desta forma, a aplicação do referido princípio, só terá lugar quando se evidenciar que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social, é certo que, nem mesmo o pequeno valor da coisa, por si só, leva ao reconhecimento do crime de bagatela.

Assim, após minuciosa análise dos autos, verifica-se não restar configurada hipótese de aplicação do princípio da insignificância, eis que ausentes o requisito relativo às condições pessoais favoráveis do apelante.

1.2 - Do furto privilegiado

No que se refere ao pleito de reconhecimento do furto privilegiado, tenho que razão assiste à defesa.

Analisando os autos verifico que o réu preenche os requisitos para aplicação do disposto no § 2º do art. 155 do CPB, in verbis:

"Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

" (...) § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. "

Conforme CAC de fls. 41/41v., o réu é primário, constando na referida certidão apenas ações em instrução e transações penais, sendo certo que tais anotações, não podem ser utilizadas para fins de reconhecimento da reincidência ou maus antecedentes.

Desta forma, sendo o apelante primário, resta preenchido o primeiro requisito para aplicação da benesse do privilégio.

No que se refere ao valor da res furtiva, conforme laudo pericial de avaliação indireta de fls. 28, foi avaliada em R$ 72,00 (setenta e dois reais), de forma que permite o reconhecimento do furto privilegiado.

Este é o entendimento majoritário da doutrina, que defende a tese de que pode ser considerado como de pequeno valor o bem cujo valor não ultrapassa a quantia de 01 (um) salário mínimo.

Neste sentido leciona Guilherme de Souza Nucci no Código Penal Comentado, 13ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 792/793:

"19.Pequeno valor: não se trata de conceituação pacífica na doutrina e na jurisprudência, tendo em vista que se leva em conta ora o valor do prejuízo causado à vítima, ora o valor da coisa em si. Preferimos o entendimento que privilegia, nesse caso, a interpretação literal, ou seja, deve-se ponderar unicamente o valor da coisa, pouco interessando se, para a vítima, o prejuízo foi irrelevante. Afinal, quando o legislador quer considerar o montante do prejuízo deixa isso bem claro, como o fez no caso do estelionato (art. 171, § 1º, CP). Por isso, concordamos plenamente com a correte majoritária, que sustenta ser de pequeno valor a coisa que não ultrapassa quantia equivalente ao salário mínimo."

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO SIMPLES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. CABIMENTO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PREENCHIDOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso próprio. As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado.

II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial, situação que implica o não conhecimento da impetração.

Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

III - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. IV - Para a concessão do benefício do privilégio no crime de furto exige-se a primariedade do agente, bem como seja a res furtiva de pequeno valor, ou seja, a importância do bem furtado não deve ultrapassar um salário mínimo. (Precedentes). Na hipótese, cuida-se de ré tecnicamente primária à época dos fatos, condenada pelo furto de bem de pequeno valor, pois a res furtiva foi avaliada em R$ 302, 60 (trezentos e dois reais e sessenta centavos), em montante inferior ao salário mínimo em vigor em 2014, qual seja, R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais).

V - A pacífica jurisprudência deste Tribunal estabelece que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal, o que ocorreu na espécie.

VI - A despeito do montante final da pena autorizar, a princípio, o regime aberto, depreende-se da dosimetria realizada que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao paciente, que possui maus antecedentes, o que justifica o agravamento do regime prisional, para o semiaberto, consoante orientação do art. 33, § 2º e , do Código Penal.

VII - Para que a sentenciada seja beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é indispensável o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos constantes do art. 44 do Código Penal. Na espécie, os maus antecedentes, reconhecidos na condenação como circunstância judicial desfavorável, não autorizam a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento de requisito subjetivo (art. 44, inciso III, do CP).

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a figura do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP) e substituir a pena de reclusão por detenção, mantidos os demais termos do v. acórdão impugnado."(HC 408.266/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 30/10/2017)

Este também tem sido o entendimento deste egrégio Tribunal:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADAS - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES - DESCABIMENTO - RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 155, § 2º, DO CP - NECESSIDADE. 1. Tendo sido comprovado que o agente, em unidade de desígnios com corréu, subtraiu bens pertencentes à vítima, impõe-se a manutenção de sua condenação nas sanções do art. 155, § 4º, IV, sendo descabida a desclassificação do delito para o de furto simples. 2. A aplicação acrítica do Princípio da Insignificância equivaleria a uma forma de anistia aos criminosos habituais. Correr-se-ia o risco de que o princípio, criado como modo de adequar o Direito Penal a um imperativo de justiça, de proporcionalidade, terminasse por inviabilizar uma das funções precípuas desse ramo do Direito, qual seja, a proteção a bens jurídicos relevantes e vulneráveis, em ofensa ao princípio da legalidade em se tratando de crime de furto. 3. Possuindo a res furtiva valor inferior a um salário mínimo e sendo o agente primário, deve ele ser beneficiado com o privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal."(TJMG - Apelação Criminal 1.0313.17.009047-3/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Calmon Nogueira da Gama, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/05/2018, publicação da sumula em 30/05/2018)

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - IMPOSSIBILIDADE - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - NECESSIDADE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE - ALTERAÇÃO PARA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. 1. Não é possível a concessão da suspensão condicional do processo quando não estiverem presentes os requisitos do artigo 89, da Lei 9.099/95. 2. Se o agente é primário e o valor da res furtiva não superava ao salário mínimo vigente na época dos fatos, ele faz jus à concessão do privilégio previsto no § 2º do artigo 155, do Código Penal, mesmo diante do furto qualificado. 3. A escolha da pena restritiva imposta é uma discricionariedade do juiz e, sendo aplicada a pena de prestação de serviços à comunidade, deve ela ser mantida, por melhor atender às finalidades da pena. 4. A forma de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade é estabelecida de maneira a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado."(TJMG - Apelação Criminal 1.0382.15.007717-2/001, Relator (a): Des.(a) Denise Pinho da Costa Val, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/12/2017, publicação da sumula em 18/12/2017)

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - ABSOLVIÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO ACOLHIDO - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO - ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - POSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE - REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - NECESSIDADE. Impossível o acolhimento da pretensão absolutória quando a autoria e a materialidade delitivas se encontram fartamente comprovadas nos autos, não havendo nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. A aplicação do princípio da insignificância, causa supralegal de exclusão da tipicidade material, deve ser reservada para casos excepcionais, observada ocorrência cumulativa de requisitos de ordem subjetiva relacionados às circunstâncias e ao resultado do crime, bem como requisitos objetivos estabelecidos pelo STF: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (Precedentes do STF). Ausente razão para considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e aos motivos deve ser efetuada sua reanálise, com consequente redimensionamento da pena. Preenchidos os requisitos autorizadores previstos no art. 155, § 2º, do Código Penal, tratando-se de agente primário à época do fato e de pequeno valor a res furtiva, que não supera o valor do salário-mínimo, deve ser reconhecido o privilégio. v.v.: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - APLICAÇÃO DO § 2º DO ART. 155 DO CP - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. Para o reconhecimento da benesse prevista no art. 155, § 2º, do CP, é preciso que o agente seja primário, e que a coisa subtraída seja de pequeno valor, sendo cumulativos os requisitos."(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.13.240028-4/001, Relator (a): Des.(a) Edison Feital Leite, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/10/2017, publicação da sumula em 17/10/2017)

Assim, presentes os requisitos necessários ao reconhecimento do privilégio, concedo ao apelante os benefícios do § 2º do art. 155 do Código de Processo Penal.

Quanto aos efeitos do reconhecimento do privilégio, releva salientar que, consoante é cediço, nos termos do art. 155, § 2º, do Código Penal, diante do preenchimento dos requisitos ali insertos, é facultado ao julgador substituir a pena de reclusão por detenção, diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços) ou aplicar somente a sanção de multa.

Por meio da simples leitura do artigo, é fácil concluir que as alternativas discriminadas no dispositivo aludido não são aplicadas cumulativamente, pelo que deve ser escolhida aquela que melhor atender às finalidades de repressão e prevenção inerentes à sanção penal.

Trata-se, portanto, de faculdade conferida ao julgador, o qual, valendo-se do poder discricionário que lhe é concedido constitucionalmente, determinará qual das hipóteses aludidas no § 2º do art. 157 do Código Penal se mostra mais adequada e recomendável à hipótese concreta.

Em situações análogas, já decidiu este tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO PRIVILEGIADO - APLICAÇÃO DO § 2º, ART. 155 DO CP - OPÇÕES LEGISLATIVAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR DETENÇÃO E REDUÇÃO DE UM A DOIS TERÇOS - APLICAÇÃO CUMULATIVA - IMPOSSIBILIDADE - PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ. - Ostentando o réu primariedade e possuindo a coisa pequeno valor, poderá o julgador, de forma discricionária, e, optando por apenas uma das alternativas insertas no § 2º do art. 155 do CP, substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar a sanção de multa. (TJMG, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 30/07/2013, Câmaras Criminais/ 6ª CÂMARA CRIMINAL).

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO PRIVILEGIADO TENTADO - PRIVILÉGIO - OPÇÕES PREVISTAS EM LEI - ESCOLHA RELACIONADA À DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ - RECURSO NÃO PROVIDO. I - Cabe ao juiz sentenciante decidir, dentre as opções legais previstas no art. 155, § 2º, do CP, qual será aplicada no caso de reconhecimento do privilégio."(Apelação Criminal 1.0024.11.174583-2/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Deodato Neto, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/11/2012, publicação da sumula em 23/11/2012)

No presente caso, conforme se verifica da CAC de fls. 41/41v., o apelante reitera no cometimento de delitos contra o patrimônio, devendo sua vida pregressa ser considerada para fins de aplicação da benesse.

Ora, consoante é cediço, na fixação da reprimenda, é concedido ao julgador certa margem de discricionariedade para, nos termos da legislação, escolher, de acordo com as peculiaridades do caso, a sanção adequada, em consonância com os fins a ela atribuídos, quais sejam, retribuição, prevenção geral e prevenção especial.

Assim, entendo que a redução de 1/3 (um terço) da pena atende perfeitamente às finalidades supracitadas.

1.3 - Da aplicação da pena

Prosseguindo, pugna a defesa pela fixação da pena-base no mínimo legal, mediante reanálise das circunstâncias judiciais, o que ver com razão, eis que a aplicação da pena está a merecer pequeno ajuste.

É que, a meu ver, a análise das circunstâncias judiciais mostrou-se equivocada e a pena-base fixada exacerbada.

Conforme se observa da sentença, às fls. 87/87v., ao dosar a pena assim procedeu o douto Magistrado a quo:

"A culpabilidade do réu se expressa no grau de reprovabilidade de sua conduta, pois tinha plena consciência do ilícito e persistiu na sua vontade criminosa de se apoderar de bem alheio, o que deve ser considerado contra o mesmo. Os antecedentes são ruins de acordo com a certidão de antecedentes criminais acostadas, circunstância que desfavorece o réu. A conduta social é desabonada pela constatação de que o réu se especializou na prática de crimes contra o patrimônio, circunstância que deve ser considerada em desfavor do réu. A personalidade do réu demonstra dificuldade em aceitar preceitos legais, revela má índole e pendor para o crime, uma vez que já se envolveu em condutas tipificadas como ilícitas e respondeu a outros processos criminais perante este juízo, circunstância que deve ser considerada em desfavor do réu. Os motivos do crime se expressam na conduta do réu de se apoderar de bem de terceiros para satisfazer sua própria vontade, sendo, portanto, inerente ao próprio tipo, não podendo desfavorecê-lo. As circunstâncias do crime ocorreram na forma simples do delito, o que não deve implicar em agravamento da pena-base. O comportamento da vítima em nada influenciou no crime. As consequências não foram graves, circunstancia que deve ser considerada em favor do réu.

Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo-lhe a pena privativa de liberdade em 02 (dois) anos de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.

Existe circunstância atenuante a ser considerada, prevista no artigo art. 65, inciso III, alínea d, do Código Per/al (confissão espontânea), esta que reconheço e diminuo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a de multa em 02 (dois) dias, passando ao patamar de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias multa.

Pela incidência do disposto no artigo 14, inciso II, do Código Penal, e considerando o caminho percorrido pelo réu na execução do crime, reduzo a pena em 1/2 (metade), para assentá-la em 09 (nove) meses de reclusão e 06 (seis) dias multa.

Ante a ausência de causas gerais e especiais de diminuição e de aumento de pena a serem consideradas, torno CONCRETA a pena aplicada ao réu em 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 06 (SEIS) DIAS MULTA, por entender ser esta a pena bastante e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Mantenho o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo, vigente à época do fato, em benefício que reverterá em proveito do Fundo Penitenciário deste Estado, devendo ser atualizado na forma da lei até o efetivo pagamento, por entender ser este o valor suficiente e adequado para o caso em questão.

O réu permaneceu preso por um período, assim, regime de cumprimento da pena será o semiaberto, observadas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, aplicando-se o § 3º do art. 33 c/c o art. 59, III do Código Penal. No caso, mais acertado o regime da pena ser o semiaberto, especialmente em face dos antecedentes do réu e de sua personalidade notoriamente voltada para a prática delituosa.

O réu não faz jus à aplicação do disposto no art. 44, do Código Penal, notadamente em razão de seus antecedentes e por não atender os requisitos subjetivos, do inciso III, haja vista que a culpabilidade, os antecedentes e a personalidade dele não indicam que a substituição seja suficiente.

Também não faz jus o réu ao benefício da suspensão condicional da pena (art. 77, do Código Penal), por não a autorizarem as circunstâncias judiciais do inciso II, do mesmo artigo.

Deixo de fixar indenização à vítima, eis que não houve prejuízo material.

O réu aguardou solto o julgamento e foi condenado no regime semiaberto, razão pela qual concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade."(fls. 87/87v.)

Vê-se assim, que foram consideradas desfavoráveis ao réu a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade, sendo a pena-base exasperada em 01 (um) ano.

Com vênias ao douto sentenciante, tenho pela impossibilidade de preservar tal entendimento, no que diz respeito à análise desfavorável das referidas circunstâncias judiciais, pois o que se verifica é a ausência de fundamentos aptos a valorá-las negativamente.

Consoante é cediço, ao individualizar a pena, deve o julgador examinar de forma cuidadosa os elementos referentes ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma fundamentada, uma reprimenda justa, proporcional, que seja suficiente para reprovação do delito, sendo certo que, quando considerar qualquer uma destas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o magistrado tem o dever de expor suas razões, de forma devidamente motivada, como prescreve o art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica.

Quanto à culpabilidade, verifica-se que os fundamentos apresentados fazem referência à conduta em si, sugerindo, dessa forma, que a mácula se deu em razão da prática criminosa, o que já foi considerado pelo legislador quando da estipulação das penas mínimas e máximas em abstrato para a conduta criminosa, razão pela qual deve ser afastada.

Ora, conquanto o grau de reprovabilidade da conduta constitua elemento idôneo a ser sopesado na análise da culpabilidade do agente, o julgador não se desincumbe da tarefa de indicar elementos distintos dos elementos do tipo penal, que possam ser aferidos concretamente, aptos a amparar suas razões, o que, não ocorreu in casu.

Assim, tendo em vista que a referida circunstancia judicial não extrapola o juízo de reprovação inserido na própria constituição do tipo penal, considero-a favorável ao réu.

No que se refere aos antecedentes, tendo que deve ser afastada a mácula, eis que, analisando sua Certidão de Antecedentes Criminais de fls. 41/41v. verifica-se ali várias anotações sendo que duas delas se referem a ações em instrução e, com relação a outros dois feitos, houve transação penal.

É cediço que, para macular os antecedentes, indispensável que conste da certidão cartorária de antecedentes criminais sentença condenatória transitada em julgado.

A doutrina preleciona:

"Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal. (...) Se somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não prestem para afirmar a reincidência, servem para conclusão dos maus antecedentes, estamos dizendo, com isso, que simples anotações na folha de antecedentes criminais (FAC) do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos penais em andamento, inclusive com condenações, mas ainda pendentes de recurso, não têm o condão de permitir com que a sua pena seja elevada". (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro - Impetus, 2007 - f. 563-564).

Trata-se, inclusive, de questão enfrentada pelo STF que, sob o regime da repercussão geral, ao julgar o RE 591054 RG / SC, firmou o entendimento de que somente podem ser consideradas para fins de macular os antecedentes criminais, sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Vejamos:

"PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES CRIMINAIS - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. (RE 591054, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 25-02-2015 PUBLIC 26-02-2015)"

Quanto às transações penais, o art. 76 da Lei 9.099/95 determina que o benefício não constará de certidão de antecedentes criminais, impedindo, desta feita, a sua valoração como reincidência ou maus antecedentes.

Tem-se assim que, por se tratar de sentença meramente homologatória não pode pesar como maus antecedentes, uma vez que não implica em reconhecimento de culpa, não podendo assim a transação ser considerada para fins de exasperação da pena base do apelante.

Neste sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"CONSTITUCIONAL E PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. POSTERIOR DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE CONFISCO DO BEM APREENDIDO COM BASE NO ART. 91, II, DO CÓDIGO PENAL. AFRONTA À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL CARACTERIZADA. 1. Tese: os efeitos jurídicos previstos no art. 91 do Código Penal são decorrentes de sentença penal condenatória. Tal não se verifica, portanto, quando há transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95), cuja sentença tem natureza homologatória, sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante. As consequências da homologação da transação são aquelas estipuladas de modo consensual no termo de acordo. 2. Solução do caso: tendo havido transação penal e sendo extinta a punibilidade, ante o cumprimento das cláusulas nela estabelecidas, é ilegítimo o ato judicial que decreta o confisco do bem (motocicleta) que teria sido utilizado na prática delituosa. O confisco constituiria efeito penal muito mais gravoso ao aceitante do que os encargos que assumiu na transação penal celebrada (fornecimento de cinco cestas de alimentos). 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 795567, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-177 DIVULG 08-09-2015 PUBLIC 09-09-2015)

Desta feita, tendo em conta que a sentença de transação penal não se reverte de juízo condenatório, os fatos ali versados não são aptos a macular os antecedentes do apelante.

No mesmo sentido já decidiu este E. TJMG:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ROBUSTEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CONFISSÃO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006 - IMPERTINÊNCIA - FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA - CAUSA DE ISENÇÃO DE PENA DO ART. 45, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL - INVIABILIDADE - ANÁLISE EQUIVOCADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - REANÁLISE DA PENA-BASE - DECOTE DA REINCIDÊNCIA - POSSIBILIDADE - MANIFESTO ERRO JUDICIÁRIO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DISPOSTA NO ART. 33,§ 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - POSSIBILIDADE - FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO - INTELIGÊNCIA DO HC 97.256/RS - VIABILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA - CABIMENTO - REQUISITOS PREENCHIDOS.

- Se os elementos de convicção colhidos nos autos comprovam que o acusado depositava substâncias entorpecentes para fins de mercancia, indubitável a configuração do tipo penal de tráfico de drogas, notadamente quando o mesmo tenha confessado o delito com todas as suas elementares.

- A condição de usuário, por si só, não afasta a de traficante, principalmente se esta ficou sobejamente comprovada nos autos.

- A simples alegação de que o réu é dependente químico, não implica, por si só, na prova de sua inimputabilidade. Não havendo, sequer, indícios de que o mesmo não era inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito de sua ação, incabível a aplicação da causa de isenção de pena trazida pelo art. 45, da Lei nº 11.343/2006.

- Havendo indevida valoração das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, de rigor o redimensionamento da pena-base, a fim de que guarde proporcionalidade e razoabilidade com as peculiaridades do caso concreto.

- O deferimento da transação penal, nos termos do art. 76,§ 4º, da Lei nº 9.099/95, não importará em reincidência.

- Tratando-se de réu primário, portador de bons antecedentes e não havendo provas concretas de que este se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, reconheço em seu favor a causa especial de diminuição de pena disposta no art. 33,§ 4º, da Lei nº 11.343/2006.

- Diante da inconstitucionalidade do art. ,§ 1º, da Lei nº 8.072/90, perfeitamente possível que o réu inicie o cumprimento de sua pena em regime aberto, se verificado que ele é primário e o quantum poenale não ultrapassa 04 (quatro) anos.

- Sendo o acusado primário e portador de bons antecedentes, restando satisfeito, ademais, o requisito objetivo trazido pelo art. 44, do CP, cabível se mostra a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos." (TJMG - Apelação Criminal 1.0142.15.000935-5/001, Relator (a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/02/2016, publicação da sumula em 17/02/2016)

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - APROPRIAÇÃO INDÉBITA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DOLO - FERRAMENTAS - EMPRÉSTIMO - NÃO -DEVOLUÇÃO - PEDIDO EXPRESSO DE RESTITUIÇÃO PELA VÍTIMA - ANIMUS REM SIBI HABENDI CARACTERIZADO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - PENA-BASE - ANTECEDENTES - CAC - REGISTRO DE TRANSAÇÃO PENAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 76, § 4º, DA LEI 9.099/95 - ANTECEDENTES IMACULADOS - PENA-BASE REDUZIDA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

- A negativa do acusado em restituir bens tomados de empréstimo à vítima, após a expressão manifestação do desejo de restituição perante a autoridade policial, da qual foi comunicado o acusado, evidencia o dolo de apropriação característico da hipótese típica do art. 168, do Código Penal.

- Improcede o pedido de absolvição pela incidência do princípio da insignificância, se o referido princípio não encontra assento no ordenamento jurídico pátrio.

- O registro de transações penais na Certidão de Antecedentes Criminais do acusado não caracteriza reincidência e nem maus antecedentes, podendo servir apenas"para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos", nos termos do art. 76, § 4º, da Lei 9.099/95.

- Recurso parcialmente provido. (Apelação Criminal 1.0058.08.031495-6/001, Relator: Des. Agostinho Gomes de Azevedo, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/08/2013, publicação da sumula em 21/08/2013)

Assim, deve ser afastada a análise desfavorável dos antecedentes do apelante.

Por outro lado, no que se refere à análise desfavorável da conduta social e da personalidade, verifica-se a impossibilidade de preservar o entendimento adotado na instância primeva.

Cabe registrar que a valoração negativa tanto da conduta social como da personalidade do agente, deve estar respaldada em elementos concretos dos autos, sendo insuficientes meras ilações a respeito de tendências criminosas, o que ocorrera no caso em comento.

Assim, ausentes nos autos elementos suficientes para a aferição da PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL do apelante, mostra-se incorreta sua valoração negativa para fins de exasperação da pena-base.

Nesta esteira é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 68 DO CP. CONCURSO DE MAJORANTES. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS FRAÇÕES DE AUMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

(...)

4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado da Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 5. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. No caso, porém, a fundamentação adotada para a valoração negativa da personalidade confunde-se com as circunstâncias do delito, já consideradas desfavoráveis, devendo, portanto, ser afastada, sob pena de indevido bis in idem.

6. Para fins do art. 59 do CP, a conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental, o que também não se verifica no caso.

7. "A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta." (HC 472.771/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 13/12/2018).

8. Na hipótese, o Tribunal de origem não fundamentou concretamente a adoção das frações de aumento de forma cumulada, limitando-se apenas a asseverar que é "extremamente grave a conduta dos acusados, a merecer maior rigor na aplicação da lei penal".

9. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria das penas impostas aos agravantes, afastando o aumento das básicas referentes à personalidade e à conduta social dos réus, e aos antecedentes de ERIK PIRES DE ABREU SOUZA E SILVA, bem como para afastar o aumento cumulativo, na terceira fase da dosimetria das penas de roubo."(AgRg no AREsp 1609745/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 MANTIDA NO GRAU MÍNIMO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 5. A aferição da personalidade e da conduta social somente é possível se existem, nos autos, elementos suficientes que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito. 12. Ordem parcialmente concedida, para o fim de, mantida a condenação, redimensionar a pena-base e, por conseguinte, reduzir o quantum total da reprimenda". (STJ-HC 233.077/RO. Rel. Ministra Laurita Vaz. DJe. 19/03/2013).

Assim, devido é o afastamento da mácula apontada nas circunstâncias judiciais referentes à personalidade e conduta social.

Diante da favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal.

1.4 - Reestruturação da pena

Na primeira fase, uma vez que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa à razão mínima.

Na segunda fase da dosimetria, embora presente a atenuante de confissão espontânea, deixo de aplicá-la, vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal e, ausentes agravantes, mantenho a pena no patamar anterior.

Na terceira fase de aplicação da reprimenda, presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 155, § 2º, reduzo a pena em 1/3 (um terço) tornando à em 08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa e, também presente a causa de diminuição de pena relativa à tentativa, prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, diminuo a pena em 1/2 (metade) concretizando a pena do apelante em 04 (quatro) meses e 03 (três) dias-multa, à razão mínima.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, tendo em vista o quantum de pena aplicada e a primariedade do réu, na forma do art. 33, § 2º, 'c', deve ser estabelecido o aberto.

Verifica-se, no presente caso, ainda que não sido pleiteada, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Assim, tendo em vista que a pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos e sendo o apelante réu primário, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em limitação de finais de semana (art. 48 do CP), a ser cumprida conforme determinação do juízo da execução.

1.5 - Isenção das custas

Por derradeiro, quanto ao pedido de isenção das custas formulado pela defesa, entendo que tal benefício deve ser avaliado pelo Juízo da Execução, competente para aferir as circunstâncias pertinentes ao fato delitivo, entre as quais se incluem o exame concreto da situação econômico-financeira do acusado (Súmula 58 do TJMG).

Isso porque, conquanto seja possível ser beneficiário da assistência judiciária, a teor do art. 804 do CPP, a condenação ao pagamento das custas é um dos efeitos da condenação e a análise de tais condições, repita-se, deve ser remetida ao Juízo da Execução.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para reconhecer o furto privilegiado e, mediante reanálise das circunstâncias judiciais, fixar a pena-base no mínimo legal, resultando a pena do apelante 04 (quatro) meses e 03 (três) dias-multa à razão mínima e, de ofício, abrandar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, mantendo-se, quanto ao mais, a sentença recorrida.

Nos termos da Resolução nº 237 de 23/08/2016, art. 1º, parágrafo único, comunique-se ao juízo da execução sobre o inteiro teor do presente julgamento.

Sem custas em face do parcial provimento do recurso.



DES. EDISON FEITAL LEITE (REVISOR)

Ponho-me de acordo com a e. Relatora, para negar ao recorrente a aplicação do princípio da insignificância, fazendo-o, contudo, por outros fundamentos.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal se manifestou quando do julgamento do Habeas Corpus nº 84.412-0/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, publicado em 19.11.2004, estabelecendo quatro requisitos objetivos para sua aplicação, adotados pela jurisprudência dos tribunais superiores. Assim, o referido princípio só incide se presentes, de forma cumulativa: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Quanto aos requisitos de ordem subjetiva, Cleber Masson esclarece:

"(...) seus requisitos subjetivos são a importância do objeto material para a vítima, levando-se em conta sua situação econômica, o valor sentimental do bem e também as circunstâncias e resultado do crime. O princípio da insignificância, desde que presentes seus requisitos objetivos e subjetivos, é, em tese, aplicável tanto ao furto simples como ao furto qualificado. Não basta para o reconhecimento do princípio da insignificância unicamente o ínfimo valor da coisa subtraída. Não incide o princípio da insignificância quando, embora a coisa subtraída seja de valor ínfimo, a conduta tenha provocado significativo prejuízo à vítima, ainda que sentimental."(in Código Penal Comentado, 4ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Método, 2016, p. 756/757).



Nota-se, portanto, que a aplicação do princípio da insignificância deve ser reservada a casos excepcionais.

Na hipótese dos autos, apesar de na CAC do réu (fl. 41), além do presente processo, constar três outros procedimentos, nesses três houve aplicação de benefícios da Lei n. 9.099/95, motivo pelo qual entendo que não podem servir como fundamento para afastar a aplicação do princípio da insignificância.

Todavia, conforme se denota do contexto probatório, não foi a primeira vez que o réu subtraiu bens do Supermercado vítima.

Com efeito, a vítima Fernando F.B. em Juízo afirmou que o réu já havia furtado o local em outras datas, informação que é corroborada pelo próprio réu, que, à autoridade policial contou:"que assume que pela segunda vez desloca até ao supermercado para subtrair barras de chocolate (...); que a primeira vez foi há cerca de vinte dias e subtraiu duas barras de chocolate"(fl. 06).

Essa circunstância enseja elevado grau de responsabilidade sobre a conduta do acusado, impedindo a aplicação do referido princípio, eis que este tem por objetivo cuidar de caso isolado na vida do infrator e não acobertar condutas delituosas reiteradas.

Da mesma forma, em relação à aplicação do privilégio, previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal, tenho que cabível a redução na fração de 1/3 - não com base na CAC do réu - mas considerando que, segundo a prova dos autos, como visto, não é a primeira vez que o réu subtrai bens do Supermercado vítima.

Por fim, divirjo da e. Relatora quanto à isenção do pagamento das custas processuais, pois entendo por sua impossibilidade, mesmo em sede de execução penal, sendo cabível, apenas, a suspensão de tal pagamento, pleito a ser analisado pelo Juízo da Execução.

Quanto à condenação ao pagamento das custas processuais, registro que o Órgão Especial deste Tribunal julgou procedente a Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0647.08.088304-2/002, declarando a inconstitucionalidade formal do art. 10, inciso II, da Lei Estadual nº. 14.939/2003, que previa a isenção do pagamento das custas aos que provassem insuficiência de recursos, bem como aos beneficiários da assistência judiciária.

Nesse rumo, a regulamentação da matéria fica a cargo do Novo Código de Processo Civil. Isso porque esse diploma revogou expressamente a Lei nº 1.060/50 e, além disso, o Código de Processo Penal não disciplina todas as questões pertinentes, eis que aborda o tema somente em seu art. 804.

Assim, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, vencido o beneficiário da gratuidade da justiça, suspende-se a exigibilidade do pagamento das custas processuais. Veja-se:

Art. 98 (...)

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Nestes termos, considerando que a exigibilidade do pagamento das custas processuais está atrelada à fase de execução da sentença, ocasião em que deverão ser aferidas as condições econômicas do réu, não sendo o caso de isenção, deve aquele juízo analisar eventual suspensão da cobrança.

Quanto ao mais, ponho-me de acordo com a e. Relatora.



DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O REVISOR"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298673657/apelacao-criminal-apr-10040180043727001-araxa/inteiro-teor-1298673815

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