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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
15/10/2021
Julgamento
5 de Outubro de 2021
Relator
Octavio Augusto De Nigris Boccalini
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÕES - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRELIMINAR: NULIDADE - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - MÉRITO: TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06- DESCABIMENTO - RECURSO MINISTERIAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CONDENAÇÃO - INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO DURADOURA E ESTÁVEL - MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - AFASTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE.

1- Se houver indícios acerca da ocorrência do crime de tráfico de drogas, não há nulidade na ação dos Policiais de adentrarem em domicilio particular, sem a expedição do competente Mandado de Busca e Apreensão, a fim de fazer cessar a prática criminosa e apreender os objetos necessários às investigações. Nesses casos, o estado de flagrância dispensa a apresentação de mandado judicial, nos termos do art. , XI da CR/88.

2- A ausência de provas quanto à destinação da droga para o consumo pessoal afasta a pretensão desclassificatória para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

3- Se não demonstradas a associação duradoura e estável no delito de Tráfico de Drogas, não se consuma o tipo penal estatuído no art. 35 da Lei 11.343/06.

4- A Minorante estatuída no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 deve ser mantida, quando constatada a Primariedade, a inexistência de Antecedentes Criminais e de Ausência de Dedicação a Atividades Criminosas e Integração a Organização Criminosa.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0433.20.008886-5/001 - COMARCA DE MONTES CLAROS - 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE: WELLINGTON ILDEFONSO OLIVEIRA SILVA, WASHINGTON OLIVEIRA SILVA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, WELLINGTON ILDEFONSO OLIVEIRA SILVA, WASHINGTON OLIVEIRA SILVA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.

DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI

RELATOR





DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI (RELATOR)



V O T O

Trata-se de dois recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público (1º) e por Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º), contra a r. Sentença (fls. 220/225v), na qual o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Montes Claros/MG, que condenou:



- Washington Oliveira Silva, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e;



- Wellington Idelfonso Oliveira Silva, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da condenação, e prestação pecuniária, no importe de 01 (um) salário mínimo, cujas condições de cumprimento deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Execução, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



Em razões recursais (fls. 233/243), o Ministério Público (1º) pugnou pela condenação de Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva nas sanções do art. 35 da Lei 11.343/06. Requereu, ainda, o decote da Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, que fora reconhecida em prol de Wellington Idelfonso Oliveira Silva.



Em razões recursais (fls. 251/263), a Defesa de Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º) suscitou preliminar de Nulidade do Feito desde o início, em razão de suposta violação de domicílio, bem como o reconhecimento da inadmissibilidade das provas obtidas em consequência da busca e apreensão. No mérito, pleiteou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. Por fim, requereu a concessão da isenção do pagamento das custas processuais.



Contrarrazões Ministeriais (fls. 264/277) e Contrarrazões Defensivas (fls. 244/250).



A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (fls. 286/296), opinou pelo conhecimento dos recursos, provimento do apelo Ministerial e desprovimento do apela Defensivo.



É o relatório.



Conheço das Apelações, porquanto presentes os requisitos legais de admissibilidade.



1) PRELIMINAR

(Da Defesa)



1.1) Da Nulidade Processual Por Violação de Domicílio e Inadmissibilidade das Provas



Pugnou a Defesa dos Apelantes Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º), preliminarmente, pela declaração de Nulidade do Feito, desde o início, ao argumento de que teria havido violação de domicílio praticada pelos Policiais Militares.



Aduz, para tanto, que a descoberta, a posteriori, de uma situação de flagrante, não teria passado de mero acaso, de forma que a entrada no domicílio de Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º) desbordou do que se teria como uma situação justificadora do ingresso da casa de Washington e Wellington, então suspeitos, razão porque não deveria ter sido conferida eficácia probatória à suposta prova obtida ilicitamente, por meio de violação de norma constitucional.



Sustenta, ainda, que, consequentemente, também se reputaria inadmissível a prova derivada da conduta ilícita - qual seja, a apreensão do material entorpecente no interior da residência de Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º).



Razão não lhe assiste.



In casu, depreende-se do caderno processual que os Policiais Militares, após receberem notícia anônima dando conta de suposto delito de tráfico de drogas, teriam diligenciado até o endereço informado - Rua Júlio Canela, nº 520 F, Bairro Canelas, Município de Montes Claros/MG - com o escopo de averiguar a veracidade da informação recebida.



Infere-se dos autos que, durante a diligência, os Militares teriam visualizado, por cima do muro da residência situada naquele endereço, o Apelante Wellington Idelfonso Oliveira Silva supostamente noticiar à Washington Oliveira Silva acerca da chegada da Polícia, ocasião em que Washington, em tese, ocultara uma bolsa num monte de telhas e tijolos que estariam na parte dos fundos do imóvel.



Dessa forma, segundo consta, os Militares teriam ingressado no imóvel e rumado até o local aonde Washington, em tese, escondera a bolsa. Ato contínuo, os Policiais teriam logrado arrecadar, dentro da referida bolsa, 104 (cento e quatro) papelotes de cocaína, droga essa que os Apelantes supostamente guardavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar e, a princípio, com a pretensão de comercializá-los.



Assim, constatando-se a suposta ocorrência do crime de tráfico de drogas, não há nulidade na ação dos Policiais de adentrarem em domicilio particular sem a expedição de Mandado de Busca e Apreensão, a fim de cessar a prática criminosa e apreender os objetos necessários às investigações.



Isso porque o art. , XI da CR/88 permite que os agentes Policiais, havendo suspeita acerca da ocorrência de algum crime, procedam às buscas investigatórias, não sendo exigível a prévia apresentação do Mandado de Busca e Apreensão, ainda que essas buscas recaiam em propriedade particular.



Importante destacar que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é classificado como sendo de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Assim, o estado de flagrância perdura enquanto houver a permanência do crime.



Com efeito, o estado de flagrância dispensa a apresentação do competente Mandado Judicial, sendo situação excepcional ao Princípio da Inviolabilidade do Domicílio.



A propósito, disciplina o art. 303 do Código de Processo Penal: "Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência".



Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça: (TJMG. Apl. Crim. nº 1.0324.14.009093-1/001. Relator Des. Alberto Deodato Neto. DJe: 15/07/2016).



Ademais, eventuais nulidades ocorridas no Inquérito Policial não contaminam a Ação Penal, por se tratar de peça meramente informativa à propositura da Ação Penal.



Dessarte, em não havendo nulidade na ação dos Militares, não há, por conseguinte, se cogitar em inadmissibilidade da prova derivada das diligências Policiais no caso em comento, estas consistentes na suposta apreensão das drogas dentro do imóvel dos Apelantes Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º).



Dessa forma, rejeita-se a preliminar suscitada.

2) MÉRITO



Narra a Denúncia que no dia 24.06.2020, por volta das 15:55 horas, na Rua Júlio Canela, nº 520F, Bairro Canelas, Comarca de Montes Claros/MG, Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva, em tese, mediante prévia associação, guardavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita, 25,g (vinte e cinco gramas e cinquenta centigramas), peso bruto, acondicionado em 104 (cento e quatro) invólucros, de cocaína.



Ressai, ainda, da Exordial Acusatória:



"(...) Segundo se apurou, no dia dos fatos, policiais militares receberam informações dando conta de que no imóvel situado no endereço supracitado estaria ocorrendo a prática do tráfico de entorpecentes.

Assim, no intuito de apurar o noticiado, os policiais militares deslocaram-se para o referido local, ocasião em que uma parte da equipe de policiais se posicionou nas imediações do muro da residência, enquanto outra equipe bateu no portão do imóvel. Ato contínuo, os milicianos visualizaram, por cima do muro, no fundo da residência, o momento em que o denunciado WELLINGTON ILDEFONSO OLIVEIRA SILVA correu e alertou o denunciado WASHINGTON OLIVEIRA SILVA, seu irmão, sobre a presença da polícia.

Em seguida, o denunciado WELLINGTON ILDEFONSO OLIVEIRA SILVA ocultou uma bolsa em um monte de telhas e tijolos que se encontravam nos fundos do imóvel, sendo tal fato presenciado pelos policiais militares, por cima do muro.

Logo após, os policiais militares adentraram na residência, abordaram os denunciados e apreenderam a bolsa escondida pelo denunciado WELLINGTON ILDEFONSO OLIVEIRA SILVA, oportunidade em que constataram que no seu interior continha 104 (cento e quatro) papelotes de cocaína, que os denunciados WELLINGTON ILDEFONSO OLIVEIRA SILVA e WASHINGTON OLIVEIRA SILVA, mediante prévia associação, guardavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, pra fins de mercancia ilícita.

Extrai-se, por fim, dos autos, que os denunciados WELLINGTON ILDEFONSO OLIVEIRA SILVA e WASHINGTON OLIVEIRA SILVA associaram-se entre si, com o objetivo de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes nesta cidade, como de fato o exerciam, de forma estável e permanente; (...) (fls. 01D/03D).

- RECURSO DA DEFESA

- Apelantes Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º)



2.1) Da Desclassificação (art. 28 da Lei 11.343/06)

Pugna a Defesa dos Apelantes pela Desclassificação do delito de Tráfico de Droga para aquele estatuído no art. 28 da Lei 11.343/06, ao argumento de que Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º) seriam usuários de entorpecentes, e as drogas, em tese, apreendidas, destinadas ao consumo pessoal de ambos.

Razão não lhe assiste.

- Da Materialidade

A materialidade encontra-se comprovada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 14/16), Auto de Apreensão (fl. 08), Laudo Preliminar de Droga (fl. 13) e Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 47), sem prejuízo da prova oral.

- Da Autoria



A autoria, quanto ao delito capitulado no art. 33 da Lei 11.343/06, também ressai inconteste em relação aos dois Apelantes, a despeito das alegações de Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º).



Na fase inquisitorial (fl. 06), Wellington Idelfonso Oliveira Silva admitiu que estaria em posse das drogas quando os Policiais chegaram ao local, ressaltando que teria se assustado com a presença dos Militares e dispensado os papelotes de cocaína no quintal da residência. Disse, ainda, que os Policiais teriam encontrado as substâncias proscritas num amontoado de telhas e contabilizado a quantidade de 104 (cento e quatro) papelotes de cocaína.



O Apelante Wellington Idelfonso Oliveira Silva declarou, ainda, que a droga pertencia à Wellington e ao irmão Washington Oliveira Silva, mas que seria destinado ao uso dos Apelantes. Afirmou ter pago a quantia de R$300,00 (trezentos reais) pelo referido material entorpecente e negou que estaria praticando o delito de tráfico de drogas no imóvel.



O Apelante Washington Oliveira Silva, perante a Autoridade Policial (fl. 07), corroborou a versão de Wellington Idelfonso Oliveira Silva ao afirmar que estava na residência com Wellington, quando os Militares chegaram ao local e observaram, por cima do muro, o momento em que Wellington teria jogado uma sacola num canto. Assentiu que na sacola havia droga que Washington e Wellington teriam adquirido para usar. Ressaltou que os Policiais realizaram buscas no local e lograram encontrar a sacola, contendo os papelotes de cocaína, em cima de umas telhas.



No entanto, Washington Oliveira Silva não soube precisar a quantidade de droga (que sustentou ter adquirido com o irmão Wellington para fins de uso) que havia dentro da sacola. Washington também negou a prática do crime de tráfico de drogas no local e que supostamente comercializava cada papelote de cocaína pela quantia de R$10,00 (dez reais). Salientou que a quantidade de droga encontrada - 104 (cento e quatro) papelotes de cocaína - consumia em apenas uma noite.



Em Juízo (mídia PJE, CNJ), os Apelantes Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º) mantiveram a negativa de autoria quanto ao crime de tráficos de drogas e reafirmaram que a droga encontrada seria destinada ao próprio uso.



Contudo, cotejando o arcabouço probatório (oral e documental), verifica-se que as versões dos Apelantes não merecem guarida, porquanto isoladas e desprovidas de sustentação.



O Condutor do Flagrante Wesley Vinícius Ferreira Gonçalves, na fase indiciária (fls. 02/03), relatou detalhadamente como supostamente se deram os fatos, asseverando:



- PM Wesley Vinícius Ferreira Gonçalves - IP

"(...) em cumprimento à operação de apoio à Secretaria Nacional de Política sobre drogas - SENAD - Equipe GER, desencadeou operação batida policial para chegar informações a respeito de tráfico de drogas em uma casa na Rua Júlia Canela, nº 520 F, Bairro Canelas, com o objetivo de frustrar a ocultação dos ilícitos por parte dos autores de crime a equipe se posicionou taticamente nas imediações dos muros da residência, de forma que quando parte da equipe bateu no portão, a fim de verificar a veracidade da denúncia de tráfico, outra parte da equipe (SGT Ferreira e CB Denílson) visualizaram, no fundo da residência, por cima de um muro, o exato momento em que o autor Wellington Idelfonso Oliveira Dias, 36 anos, proprietário da casa, correu e, ao passar por Washington Oliveira Silva, 34 anos, o alertou: sujou, chegou a Polícia, vou esconder as drogas e escondeu uma bolsa rosa em um amontoado de telhas e tijolos, momento em que, ao olhar para cima do muro, percebeu que o observávamos, sendo nesse momento ambos abordados. Diante do flagrante delito, adentramos a residência e, ao SGT Ferreira conferir a bolsa rosa escondida pelo Sr. Welington, a equipe logrou êxito em arrecadar 104 papelotes de substância entorpecente semelhante à cocaína. Perguntado ao Sr. Wellington sobre as drogas, ele disse que estaria guardando para o irmão, Washington, o que estando presente no local confirmou de pronto a narrativa e ainda relatou que comercializa cada entorpecente pelo valor de R$10,00 (dez reais); (...) (fls. 02/03).



Conforme se depreende do depoimento do Condutor do Flagrante, os Policiais teriam diligenciado até a residência dos Apelantes Wellington e Washington com o objetivo de averiguar a veracidade de informações sobre a suposta prática do delito de tráfico de drogas no local.



De acordo com o Militar Wesley Vinícius Ferreira Gonçalves, durante a ação, a equipe Policial teria se posicionado taticamente nas imediações dos muros da residência, com o propósito de frustrar eventual ocultação de materiais ilícitos pelos Apelantes. Ressaltou, inclusive, que, enquanto uma parte da equipe bateu no portão, a fim de verificar a veracidade sobre a ocorrência de suposto delito de tráfico de drogas, outra parte (SGT Ferreira e CB Denílson) teriam visualizado, por cima do muro, o exato momento em que o Apelante Wellington Idelfonso Oliveira Dias (proprietário da casa), estando no fundo do imóvel, correra e, ao passar pelo Apelante Washington Oliveira Silva, teria o alertado sobre a presença da Polícia, dizendo: "Sujou, chegou a Polícia, vou esconder as drogas".



Segundo o Militar Wesley Vinícius Ferreira Gonçalves, ato contínuo, o Apelante Wellington Idelfonso Oliveira Dias teria escondido uma bolsa rosa num amontoado de telhas e tijolos, momento em que, ao olhar para cima do muro, teria percebido que os Militares o observavam, oportunidade em que os Policiais procederam à abordagem de Wellington e Washington.



Ainda conforme depoimento extrajudicial do Militar Wesley Vinícius Ferreira Gonçalves, diante contexto de flagrância delitiva, os Policiais teriam adentrado a residência, tendo o SGT Ferreira averiguado a bolsa escondida por Wellington, ocasião em que lograra arrecadar 104 (cento e quatro) papelotes de cocaína, droga essa que Wellington, no crepitar dos fatos, teria admitido que estaria guardando para o irmão - e Apelante - Washington.



Por derradeiro, o Condutor do Flagrante asseverou que Wellington supostamente dissera que comercializava cada papelote de cocaína pela quantia de R$10,00 (dez reais).



A Informante Lucilene Angélica de Oliveira Ferreira, companheira do Apelante Wellington Idelfonso Oliveira Dias, na fase inquisitorial (fls. 45/45v), após corroborar parte da versão do Condutor do Flagrante - especialmente no que tange ao fato de que os Policiais teriam realizado a apreensão de substância entorpecente dentro do imóvel - declarou que Wellington não seria usuário de drogas. Confira-se:



- Informante Lucilene Angélica de Oliveira Ferreira - IP



"(...) que na data dos fatos, após 14:00 horas, não se recordando o horário, a depoente se encontrava na cozinha, oportunidade em que se assustou com a chegada de policiais militares; que, os policiais militares falaram que estavam ali para procurar drogas e, então, passaram a dar buscas na casa e no terreno; que, no terreno, entre duas telhas que estavam sob um entulho, os militares encontraram um invólucro no qual eles disseram que havia droga; que, a depoente viu o momento em que os policiais encontraram a droga, mas desconhecia que existisse dela; que a depoente esclarece que não ouviu o que os autores disseram sobre aquela droga, uma vez que permaneceram em barracos diferentes e eles foram levados para a delegacia, local onde a depoente não teve acesso a eles; que a depoente esclarece que os autores e familiares estavam ali construindo o barracão para Washington; que, a depoente desconhecia que Wellington e Washington estivessem envolvidos com drogas, uma vez que Wellington nunca foi preso e nem faz uso de drogas; que, Washington já foi preso por furto e é usuário de crack; (...)" (fls. 45/45v).



Infere-se, também, que, na fase judicial (mídia PJE, CNJ), o Militar Wesley Vinícius Ferreira Gonçalves ratificou, in totum, o depoimento prestado na Delegacia de Polícia (fls. 02/03)



A corroborar o depoimento do Militar Wesley Vinícius Ferreira Gonçalves encontram-se os depoimentos judiciais (mídia PJE, CNJ) dos Policiais Leandro Elói Palmeira e Vilsomar Pereira da Silva, dos quais é possível extrair que as substâncias proscritas - 104 (cento e quatro) papelotes de cocaína -, de fato, teriam sido encontradas na residência dos Apelantes Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º) e nas circunstâncias narradas pelo Condutor do Flagrante.

Com efeito, verifica-se que a ação dos Policiais Militares que resultou na apreensão do material entorpecente - 104 (cento e quatro) papelotes de cocaína - foi detalhadamente narrada nas duas fases da persecução criminal, inferindo-se, pois, que os Apelantes Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º), "guardavam" droga sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Registre-se, por oportuno, que a prova da destinação da droga para consumo pessoal é ônus que recai sobre a Defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, mister do qual não se desincumbiu.

Dessa forma, diante das circunstâncias que permeiam o caso em questão - notadamente a forma com que a droga estava dividida - em 104 (cento e quatro) papelotes de cocaína - , e que foram comprovadas, especialmente, pelas provas orais, o pleito desclassificatório afigura-se carente de sustentação, porquanto não demonstrado que a droga apreendida seria destinada, única e exclusivamente, ao consumo dos Apelantes.

Assim, subsistindo elementos probantes (documentais e testemunhais) suficientes de que os Apelantes Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º) teriam praticado atos típicos do tráfico de drogas, dentre os quais, "guardar" droga (cocaína), com destinação mercantil, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a manutenção da condenação, nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06 é medida de rigor.

- RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO



- Apelados Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva



2.2) Da Condenação (art. 35 da Lei 11.343/06)



Pretende o Ministério Público (1º) a condenação de Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva pela prática do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.



Sem razão, contudo.



Isso porque para a configuração do delito de Associação para o Tráfico, três requisitos são exigidos: o Concurso de dois ou mais Agentes, o Especial Fim de Agir e a Estabilidade ou Permanência da Associação Criminosa.



In casu, não se verifica qualquer elemento probatório (oral e documental) que comprove, seguramente, que os Apelados Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva estivessem reunidos para a prática reiterada do delito de Tráfico de Drogas, sobretudo dotada de estabilidade e habitualidade, requisito essencial para a tipificação do delito em questão.



Isso porque dos relatos dos Militares nas duas fases da persecução penal extrai-se, apenas, circunstâncias sobre o suposto delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.



Nessa senda, tem-se que a simples coautoria, tal como se verifica no caso em espécie, não é suficiente para a adequação típica dos Apelados no modelo penal insculpido no art. 35 da Lei 11.343/06, porquanto imprescindível a inequívoca demonstração de que a suposta ligação entre Wellington e Washington na empreitada criminosa tem sido estabelecida com o exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico de entorpecentes, circunstância que, repise-se, não foi comprovada no caderno processual.



Nesse sentido , aliás, já se decidiu neste Eg. Tribunal de Justiça: (TJMG - Apelação Criminal 1.0342.16.002108-1/001, Relator (a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/06/2017, publicação da sumula em 30/06/2017)".



Dessarte, ante a ausência de prova de animus associativo, impõe-se a manutenção da Absolvição dos Apelados Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva das imputações constantes do art. 35 da Lei 11.343/06.



- Apelado Wellington Idelfonso Oliveira Silva



2.3) Da Minorante Prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06



O Ministério Público (1º) pleiteia o decote da Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, reconhecida em prol do Apelado Wellington Idelfonso Oliveira Silva, ao argumento de que não preenchidos os requisitos legais.



Razão não lhe assiste.



Na espécie, verifica-se que o Apelado Wellington Idelfonso Oliveira Silva é primário e não ostenta antecedentes criminais (CAC - fl. 69).



Registre-se que a existência de eventuais inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser fatores indicativos da dedicação a atividades criminosas, pois o Apelado pode vir a ser Absolvido. Os Antecedentes Criminais continuam, portanto, imaculados.



Ademais, o conjunto probatório (testemunhal) não demonstra a dedicação à prática reiterada de qualquer atividade criminosa e nem integração a organização criminosa, razão pela qual faz jus ao benefício.



Ressai do arcabouço probatório que o Apelado Wellington Idelfonso Oliveira Silva teria guardado e escondido 104 (cento e quatro) papelotes de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita.



Ressalte-se que não subsistem elementos probantes (orais e documentais) que demonstrem que o Apelado já teria praticado tal conduta anteriormente, inexistindo, ainda, indicativos de que Wellington Idelfonso Oliveira Silva fizesse de tal delito um meio de subsistência ou que de alguma outra forma se dedicasse a atividades criminosas.



Fato é que no caderno probatório só há notícia de que o Apelado Wellington Idelfonso Oliveira Silva tenha, em tese, praticado o referido crime uma única vez.



Além disso, teria sido apreendida 25,5g (vinte e cinco gramas e cinco centigramas) de" cocaína ", conforme comprova o Laudo Preliminar (fl. 13), quantidade que, per se, não se revela suficiente para obstar a aplicação da Minorante em comento.



É que o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, prevê que os delitos definidos no caput e no § 1º do referido artigo poderão ter as penas reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organizações criminosas.



Nesse sentido, para que o agente possa se beneficiar da referida Causa Especial de Diminuição de Pena, deve preencher os requisitos de natureza objetiva e subjetiva, que devem ser satisfeitos cumulativamente.



Saliente-se que a dedicação a atividades criminosas exige comprovação clara acerca do envolvimento reiterado do agente com outros delitos, o que, conforme expendido, não foi comprovado.

Assim, diante dessas considerações, a Causa Especial de Diminuição de Pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 deve ser mantida.



- Da Dosimetria das Penas



- Apelante Washington Oliveira Silva



- Crime de Tráfico de Drogas



Na primeira fase, verifica-se que após análise das Circunstâncias Judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão dos Antecedentes Criminais do Apelante.



De fato, a CAC (fls. 72/75) atesta que Washington Oliveira Silva ostenta duas condenações criminais transitadas em julgado em datas anteriores aos fatos em questão, das quais uma fora utilizada para aferir desfavoravelmente os Antecedentes e a outra reservada para Agravar a pena intermediária, na segunda etapa de dosagem, enquanto Agravante de Reincidência.

Considerando-se a existência de apenas uma Circunstância Judicial desfavorável (Antecedentes Criminais) ao Apelante e o critério do intervalo entre o mínimo e o máximo de penas abstratamente cominadas no preceito secundário do tipo penal, verifica-se que a exasperação realizada na r. Sentença é mais benéfica ao Agente, porquanto inferior, razão porque fica a pena-base mantida fixada em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.



Na segunda fase, não subsistem Circunstâncias Atenuantes a ser consideradas. Presente a Agravante de Reincidência (art. 61, I, CP), mantém-se a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.



Na terceira e última fase, à míngua de Causas de Diminuição ou de Aumento de Penas, ficam as reprimendas mantidas concretizadas, definitivamente, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.





- Do Regime Prisional



- Apelante Washington Oliveira Silva



Diante da Reincidência e dos Antecedentes Criminais do Apelante, deve ser mantido o regime prisional fechado como sendo o inicial para o desconto da reprimenda corporal, nos termos do art. 33, § 2º, b, c/c § 3º, do Código Penal.



- Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade e o Sursis



- Apelante Washington Oliveira Silva



Não preenchidos os requisitos elencados nos arts. 44 e 77, ambos do Código Penal, descabida é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e concessão do sursis, respectivamente.



- Da Dosimetria das Penas



- Apelante Wellington Idelfonso Oliveira Silva



- Crime de Tráfico de Drogas



Na primeira fase, verifica-se que após análise das Circunstâncias Judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devendo, portanto, ser mantida.



Na segunda fase, não subsistem Circunstâncias Atenuantes e Agravantes a ser consideradas, razão pela qual fica a pena intermediária mantida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.



Na terceira e última fase, não incidem Causas de Aumento de Pena. Reconhecida, em Primeira Instância, a Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, incidente na fração máxima de 2/3 (dois terços), devem as reprimendas ser mantidas concretizadas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.



- Do Regime Prisional



- Apelante Wellington Idelfonso Oliveira Silva



Diante do quantum de reprimenda corporal fixado, da Primariedade do Apelante e das Circunstâncias Judiciais favoráveis, deve o regime prisional aberto ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, c, c/c 3º, do Código Penal.



- Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade



- Apelante Wellington Idelfonso Oliveira Silva



Preenchidos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal, mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em Prestação de Serviços à Comunidade, pelo tempo da condenação, e Prestação Pecuniária, no importe de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, cujas condições de cumprimento deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Execução.



- RECURSO DA DEFESA

- Apelantes Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva (2º)



2.4) Das Custas



Por derradeiro, verifica-se que o pedido de assistência judiciária gratuita, formulado pela Defesa dos Apelantes Washington Oliveira Silva e Wellington Idelfonso Oliveira Silva, encontra-se prejudicado, porquanto já deferido na r. Sentença (fl. 225).



Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO (MINISTERIAL) E NEGO PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO (DEFENSIVO), mantendo inalterada a r. Sentença que condenou o Apelante Washington Oliveira Silva, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e condenou o Apelante Wellington Idelfonso Oliveira Silva, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, estes na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da condenação, e prestação pecuniária, no importe de 01 (um) salário mínimo, cujas condições de cumprimento deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Execução, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



Custas isentas (fl. 225).



É como voto.



DES. FRANKLIN HIGINO (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS"

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