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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
08/11/2021
Julgamento
26 de Outubro de 2021
Relator
Belizário de Lacerda
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO-AÇÕES DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA: COMPETÊNCIA: MUNICÍPIO - PODER DE POLÍCIA - ALAVARÁ SANITÁRIO: ATIVIDADE ECONÔMICA: REALIDADE FÁTICA - CADASTRO NACIONAL DE ATIVIDADES ECONÔMICAS (CNAE): FINALIDADE ESTATÍSTICA. 1. Compete aos municípios, no exercício de sua competência de cuidar da saúde pública (art. 23, II da Constituição Federal - CF), a execução de serviços em vigilância sanitária (art. 18, IV, b da Lei nº 8.080/90). 2 Cumpre ao poder público municipal, no exercício de suas competências se execução da ações de vigilância sanitária, conforme as prerrogativas inerentes aos seu poder de polícia, verificar se a situação fática do estabelecimento do administrado se adequa à normas locais para concessão do alvará sanitário na modalidade requerida. 3. A concessão de alvará sanitário por Município não se vincula à modalidade de atividade econômica constante em seu Cadastro Nacional de Atividade Econômica (CNAE), que tem finalidade meramente estatística e administrativa, sendo gerido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), órgão federal que não possui qualquer competência na execução e normatização das atividades de vigilância sanitária. 4. É legal o ato de agente municipal que condiciona a concessão de alvará sanitário à reapresentação do pedido administrativo com readequação da atividade econômica fiscalizada, quando apurado in loco e em processo administrativo que ela destoa daquela indicada em documentos meramente cadastrais.

(v.v)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. ALVARÁ SANITÁRIO. REQUISITOS ATENDIDOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO.

O mandado de segurança consubstancia remédio de natureza constitucional destinado a proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de poder emanado de autoridade pública.

O ordenamento jurídico admite a apreciação, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo que possa ter causado lesão ou ameaça a direito.

Atendidos os requisitos para a concessão do alvará, a negativa é lesiva ao direito líquido e certo do impetrante.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.20.544685-9/002 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - APELANTE (S): HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - APELADO (A)(S): MUNICIPIO DE UBERLANDIA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, POR MAIORIA, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Belo Horizonte, 26 de Outubro de 2021.

DES. BELIZÁRIO DE LACERDA

RELATOR



DES. BELIZÁRIO DE LACERDA (RELATOR)



V O T O

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Havan S.A, em face da r. sentença de ordem 48/50, a qual julgou improcedente o pedido contido na inicial, condenando a impetrante ao pagamento das custas. Sem honorários advocatícios.

Em seu apelo de ordem 52/56, pugna o apelante pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de que seja reformada a r. sentença e concedida a segurança para que a vigilância sanitária municipal de Uberlândia seja compelida a conceder a licença sanitária para funcionamento de Hipermercado à Apelante, eis que é a atividade econômica principal desta, estando de acordo com a realidade fática, documentos constitutivos, enquadramento tributário e conceitos definidos pela Receita Federal do Brasil. Não havendo qualquer motivo para não concessão da licença sanitária de Hipermercado e "solicitação com atividade adequada", vez que a atividade econômica já está completamente adequada.

Foram apresentadas contrarrazões, documento de ordem 57/58.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu judicioso parecer de ordem 80, por meio do qual opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

CONHEÇO DO RECURSO, posto que satisfeitos seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Registro ser incabível a remessa necessária (sentença denegou a segurança), ante a inexistência de prejuízo ao interesse Público, inteligência do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

Cumpre frisar que, nos termos do inciso LXIX do art. da Constituição da Republica de 1988, temos que:

"LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

Percebe-se, pois, que o mandado de segurança é remédio processual destinado a coibir atos abusivos ou ilegais de autoridades públicas, protegendo o direito individual do cidadão diante do poder por elas exercido.

Portanto, por ser remédio tão relevante e eficaz contra os atos ilegais e abusivos, deve ter seus requisitos respeitados e interpretados de forma restritiva, sob pena de se tornar um instrumento arbitrário e inconsequente de controle dos atos administrativos.

Ressalte-se que a impetração do mandado de segurança somente é possível, nos termos do texto constitucional, para proteger direito líquido e certo, sendo que, ausente um desses requisitos, não caberá a concessão da segurança.

Nesse sentido, explícita a lição de Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, 26ª edição, Editora Malheiros, p. 36/37:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais."

E, mais adiante, ensina que:

"As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, parágrafo único) ou superveniente às informações."

Após acurada análise da questão, estou a concluir que merece reforma a sentença guerreada.

HAVAN S/A, já qualificada, impetrou o presente mandado de segurança contra ato reputado ilegal e abusivo praticado pelo Prefeito Municipal de Uberlândia.

Na inicial, alega a autora, em síntese, que se encontra inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas com atividade econômica principal de "comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - Hipermercados", possuindo cerca de 150 lojas no país. Aduz que, em 02/09/20, recebeu uma notificação informando que o seu pedido de alvará sanitário havia sido indeferido, sob o fundamento de que não poderia ser enquadrada na categoria de hipermercado, em virtude de não comercializar, de forma predominante, gêneros alimentícios. Por tal razão, foi-lhe determinado que providenciasse a alteração do seu cadastro, a fim de que nele passasse a constar a atividade econômica adequada.

Regularmente notificada, a autoridade apontada como coatora apresentou informações, assinalou que a discussão a respeito da classificação errada da autora como hipermercado iniciou quando foram impostas normas de restrição ao funcionamento do comércio, em virtude da pandemia causada pelo COVID-19; que ela foi autuada duas vezes pelo Procon, pelo fato de seu estabelecimento (loja de departamento) ter desrespeitado as normas restritivas de dias e horários de funcionamento. Ressaltou que a análise da atividade efetivamente exercida pelo estabelecimento comercial leva em consideração o CNAE constante do registro no CNPJ, bem como a atividade efetivamente desempenhada de forma habitual; que, conforme restou apurado pela Vigilância Sanitária Municipal, apesar da impetrante estar cadastrada como hipermercado, as características de seu estabelecimento não correspondem a tal categoria; que a autora, em verdade, é uma loja de departamento e que possui apenas três gôndolas em seu espaço com produtos de gênero alimentício. Salientou que o fornecimento de alvará por Secretarias Municipais está condicionado ao preenchimento de requisitos legais diversos, de sorte que o atendimento dos critérios estabelecidos para emissão de tal documento por um órgão não significa que também foram atendidas as exigências de outras secretarias. Ademais, asseverou que não cabe ao Poder Judiciário averiguar o preenchimento dos requisitos necessários para expedição de alvará, sob pena de restar violado o princípio da separação dos poderes.

Pois bem.

É vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo do ato impugnado. Entretanto, é permitida a fiscalização da regularidade no procedimento e da legalidade do mencionado ato.

No caso em espécie, tenho que se mostra ilegal o ato praticado pela administração, eis que conforme se verifica pelo doc. de ordem 04/06, o apelante está inscrito no cadastro nacional de pessoas jurídicas como Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - hipermercados (47.11-3-01). Tal cadastro vigora para todas as filiais do apelante em todo o território nacional.

Enquadrando a atividade empresarial em questão nas atividades de comércio varejista de mercadorias em geral com predominância de produtos alimentícios - hipermercados (47.11.3-01), sua desconstituição demandaria um processo administrativo com observância ao contraditório e ampla defesa para apurar-se eventual inadequação.

Outrossim, como bem salientou a douta PGJ em seu judicioso parecer, doc. ordem 68:

"Por mais que o PROCON tenha autonomia para fiscalizar e por mais que o município tenha autonomia para a fiscalização e expedição de alvarás, há que se ater ao princípio da legalidade e havendo prova documental, formal, expedida pelo órgão federal competente que é o que detém competência exclusiva para a determinação do tipo de atividade exercida pelo solicitante de cadastro nacional de pessoas jurídicas, de que o apelante é classificado como hipermercado, dentre outras classificações, carece de competência a municipalidade para exigir que o apelante modifique sua atividade econômica, como requisito para a concessão de alvará sanitário, se este for o único impedimento.

Cremos que ainda que se busque isonomia com outros estabelecimentos varejistas não comercializam alimentos e somente outros bens de consumo, como móveis, eletrodomésticos, roupas, etc, cuja vedação de abertura para o comércio os atinja, não cabe ao município determinar a modificação do objeto de registro concedido pelo único órgão competente.

Realmente, se analisado o conceito para a classificação como Hipermercado, conforme https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10.1.0&subclasse=4

711301&chave=hipermercado, temos que a definição para tal item é: 4711-3/01 Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios hipermercados.

Porém, como já dito a competência exclusiva para tal cadastro (ou modificação) é federal conforme se vê da https://www.in.gov.br/materia/-

/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/57221630/do1-2018-12-28-instrucaonormativa- n-1-863-de-27-de-dezembro-de-2018-57221328 artigos 10 e 26.

Assim, entendo eu que se a motivação única apara a negativa do alvará sanitário foi a fiscalização municipal entender que o apelante não poderia ser enquadrado como hipermercado, sendo que ele já se submeteu ao cadastro, com entrega de documentação e fiscalização pelos órgãos competentes, tal exigência ou condicionamento se mostra equivocada, e sua correção se mostra possível pelo judiciário, sem que tal intromissão seja ingerência em relação ao mérito do ato administrativo ou à separação de poderes, uma vez que cabe ao judiciário o controle de legalidade."

Por tais fundamentos, DOU PROVIMENTO AO RECURSO e CONCEDO A SEGURANÇA para que a vigilância sanitária municipal de Uberlândia seja compelida a conceder a licença sanitária para funcionamento de Hipermercado à Apelante, eis que é a atividade econômica principal desta, conforme doc. ordem 06.

Custas "ex lege".

Sem honorários.



DES. PEIXOTO HENRIQUES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. OLIVEIRA FIRMO

I -

Senhor Presidente, divirjo do voto do Relator para NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO e confirmar a sentença que denegou a segurança, pelas razões seguintes.

II -

II - a)

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA (MS) impetrado por HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA. em face de ato PREFEITO DO MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA/MG, relativo ao indeferimento do pedido de concessão de alvará sanitário na condição de hipermercado, com notificação do impetrante para que, em 30 (trinta) dias, realize nova solicitação de licença com indicação da atividade econômica adequada (loja de departamento).

O impetrante alega, em síntese, que possui inscrição no Cadastro Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) como "47.11.3-01 - Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - Hipermercados", e perante demais órgãos federais (Ministério da Economia) como hipermercado. Assevera que quem define o conceito de hipermercado são os órgãos federais, em razão do que "O ato de o Município condicionar a Apelante a alterar seu CNAE (apresentação de atividade econômica adequada), sob pena de não concessão do alvará sanitário, configura desrespeito ao Princípio da Legalidade e Princípio da Livre Iniciativa, pois impedirá o funcionamento das atividades da Apelante." Questiona, ainda, "Como pode a Vigilância Sanitária Municipal de Uberlândia decidir que a Apelante não é um Hipermercado, se as atividades estão em consonância com o conceito de hipermercado definido pelos órgãos federais?"

II - b)

De início, ressalto que a questão posta neste MS não reside - nem poderia residir - em apurar se, de fato a impetrante exerce atividade de hipermercado com predominância na venda de artigos alimentícios, pois se trata de discussão que demanda dilação probatória, incompatível com a presente via.

Cinge-se o mérito, portanto, em aferir se, no exercício de poder de polícia sanitário, o ente municipal pode avaliar a atividade econômica exercida pelo impetrante não somente com base em seu cadastro perante o CNAE e contrato social, mas também nas condições reais apuradas in loco, tudo para o fim de concessão do alvará adequado. Noutras palavras, cumpre verificar se para a concessão de alvará sanitário o ente municipal está vinculado à modalidade de atividade econômica indicada no registro do impetrante perante o CNAE e contrato social, ou se pode condicioná-lo a outra modalidade, correspondente à realidade fática apurada em vistoria in loco, no exercício de seu poder de polícia.

II - c)

Compete aos municípios, no exercício de sua competência de cuidar da saúde pública (art. 23, II da Constituição Federal - CF), a execução de serviços em vigilância sanitária (art. 18, IV, b da Lei nº 8.080/90).

No MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA/MG foi editada a Lei municipal (Lm) nº 10.715/2011 (estabelece o CÓDIGO DE SAÚDE MUNICIPAL), que dispõe, quanto ao exercício das suas atribuições nas atividades de vigilância sanitária:

Art. 201. Estão sujeitos ao controle e fiscalização sanitária:

I - alimentos, produtos alimentícios, insumos, aditivos, adjuvantes, coadjuvantes, matérias-primas e embalagens alimentares, produtos dietéticos, bebidas, óleos e vinagres;

Art. 210. Estão sujeitos ao controle e fiscalização sanitária, sejam privados ou públicos:

(...)

II - unidades, estabelecimentos, atividades e serviços de interesse da saúde, tais como:

(...)

b) os estabelecimentos varejistas ou atacadistas dos produtos relacionados nos incisos I e II do art. 201 desta Lei;

E para o exercício de suas atribuições na execução de medidas de vigilância em saúde, a Administração possui prerrogativa denominada poder de polícia, cujo conceito legal se extrai do art. 78 do Código tributário Nacional ( CTN), que assim dispõe:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (destaquei)

Na hipótese, a controvérsia reside na legalidade de um ato administrativo que tem natureza de consentimento, relativo à concessão de uma licença, formalizada pelo instrumento de alvará. Por bastante elucidativo da matéria, trago lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

Os consentimento representa a resposta positiva da Administração Pública aos pedidos formulados por interessados em exercer determinada a tividade, que dependa do referido consentimento para ser considerada legítima. Aqui a Polícia Administrativa resulta da verificação que fazem os órgãos competente sobre a existência ou a inexistência de norma restritivas e condicionantes, relativas à atividade pretendida pelo administrado.(1)

Nesse sentido, cumpre ao poder público municipal, no exercício de suas competências constitucionais no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS - ações de vigilância sanitária), e na utilização de suas prerrogativas (poder de polícia administrativo), verificar se a situação fática do estabelecimento do impetrante se adequa à normas locais para concessão do alvará sanitário na modalidade requerida.

Se foi requerida a concessão de alvará sanitário para exercício de atividade de hipermercado, mas verificado in loco que a atividade de fato exercida pelo administrado não se enquadra nessa categoria, nem sequer vislumbro ilegalidade do ato administrativo.

E pouco importa se o impetrante possui cadastro junto ao CNAE como hipermercado ou se em seu contrato social descreve tal atividade como seu objeto social, porque o exercício da atividade de polícia administrativa - fiscalizatória - deve guardar correspondência à realidade fática e não de forma cega com a situação cadastral do administrado.

E o "cadastramento" da atividade do impetrante para o fim de exercício do poder de polícia sanitária do Município não se vincula ao cadastro constante no CNAE, que tem finalidade meramente estatística e administrativa, gerido pelo IBGE, órgão federal que não possui qualquer competência na execução e normatização das atividades de vigilância sanitária.

Ressalto também, que ao contrário do que quer fazer crer o impetrante, inexiste no ato administrativo impugnado qualquer pedido de modificação do seu CNAE como condicionante à concessão do alvará, mas somente que se reformule o pedido com a indicação de atividade econômica adequada.

II - d)

Conforme indicado pelo impetrante, participei do julgamento do Agravo Interno (AG) 1.0000.20.078809-9/002, hipótese em que se discutia a legalidade de atos do MUNICÍPIO que restringiram o funcionamento das atividades do impetrante, com fulcro em decretos municipais que estabeleceram medidas de restritivas de combate à pandemia COVID-19, tudo em razão da (in) adequação do enquadramento de sua atividade econômica.

Naquela oportunidade, me manifestei no sentido que o Poder Judiciário não pode fazer as vezes da Administração no que tange à desconstituição da atividade empresarial e de seu devido cadastramento no órgão municipal competente. Consignei que parecia que a atividade empresarial em questão enquadrava-se nas atividades de comércio varejista alimentício, previstas no Decreto Municipal nº 18.553/2020, de forma que a desconstituição do cadastramento no órgão municipal competente demandaria um processo administrativo com observância ao contraditório e ampla defesa para apurar-se eventual inadequação. E ao final, divergi do Relator para indeferir o pedido de abertura do estabelecimento de forma indiscriminada, tendo em vista que o estabelecimento não tinha alvará sanitário para funcionamento como hipermercado.

O "caso concreto", portanto, trata exatamente da questão do alvará sanitário que indiquei faltoso para concessão da liminar em MS no caso do AG 1.0000.20.078809-9/002. E para o que aqui interessa, a (in) adequação do cadastramento no Município para o fim de concessão do alvará está sendo debatida em processo administrativo junto à autoridade municipal competente para o exercício das ações de vigilância sanitária.

II - e)

Por fim, e conforme já indicado, a discussão quanto ao mérito (motivação) do ato impugnado, no que diz respeito à verificação de que a atividade exercida pela impetrante de fato se adequa como hipermercado para o fim de concessão de alvará sanitário, é descabida nos autos deste MS, por demandar dilação probatória.

Diante do exposto, considerando que o Município não está vinculado à situação cadastral da empresa no CNAE para exercício de seu poder de polícia e concessão de alvará sanitário, tendo o poder-dever de averiguar qual a real situação em loco para adequação da licença pretendida à situação real do empreendimento, estou em que a sentença apelada não carece de reparos.

III - CONCLUSÃO:

POSTO ISSO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Custas: apelante.

Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

É o voto.

DES. WILSON BENEVIDES

Não obstante o judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, peço vênia para dele dissentir e acompanhar o 2º Vogal.



DESA. ALICE BIRCHAL

Peço vênia do d. Relator, Des. Belizário de Lacerda, para acompanhar a divergência instaurada pelo Segundo Vogal, Des. Oliveira Firmo.





SÚMULA: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."







1 - CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 31 ed., rev., ampl. e atual., São Paulo: Atlas, 2017, p. 88.

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