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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
18/11/2021
Julgamento
9 de Novembro de 2021
Relator
Kárin Emmerich
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 33, § 4º)- RECURSO DEFENSIVO: PRELIMINAR DE NULIDADE - INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE OITIVA DO ACUSADO - REJEIÇÃO - CARTA PRECATÓRIA (CPP, ART. 222, § 1º)- ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ABRANDAMENTO PARA O REGIME ABERTO COM DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - POSSIBILIDADE - CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS ATENDIDOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 222, § 1º, do Código de Processo Penal, a expedição de carta precatória não interrompe a instrução criminal, de modo que não há que se falar em nulidade pelo fato de o interrogatório do acusado ter ocorrido antes da juntada da carta precatória. Ademais, a testemunha ouvida por carta precatória (depois do interrogatório) é um policial militar, o qual somente ratificou as informações prestadas por ele em fase inquisitorial, não tendo fornecido quaisquer outras informações aptas a alterar a dinâmica dos fatos narrados na inicial. 2. A palavra firme e coerente de policiais militares é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório, pelo que não há falar em absolvição da prática do delito de tráfico de drogas. 3. A escolha do regime prisional inicial, bem como a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser feita com observância às regras gerais do Código Penal e ao art. 42 da Lei 11.343/06, quando se tratar de crime de tráfico de drogas, e levando em conta as particularidades do caso concreto. Na espécie, o apelante é primário e não ostenta antecedentes, a pena foi concretizada em patamar bem inferior a quatro anos, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código foram todas consideradas em seu favor e foi beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar máximo. Desse modo, ausente nos autos elementos concretos aptos a evidenciar que a gravidade extrapola a prática delituosa normal ao tipo penal infringido, é cabível a imposição do regime inicial aberto. Pelas mesmas razões, faz jus à substituição da pena, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. EX OFFICIO: MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE À MINORANTE INSERTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. Muito embora não tenha sido objeto de insurgência defensiva e apesar de o art. 42 da Lei nº 11.343/06 dispor que, na fixação da reprimenda, além das circunstâncias (CP, art. 59), deve ser considerada a natureza e a quantidade da substância apreendida, na hipótese, houve a apreensão de 24,60g de maconha e 15,90g de cocaína, montante que, a despeito da nocividade, não pode ser considerado elevado a ponto de justificar o estabelecimento de fração inferior à máxima aludida (2/3).

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0713.20.002982-3/001 - COMARCA DE VIÇOSA - APELANTE (S): GABRIEL WITINEY TOLENTINO DE ALUSTAU - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, COM ALTERAÇÕES DE OFÍCIO.

DESA. KÁRIN EMMERICH

RELATORA

DESA. KÁRIN EMMERICH (RELATORA)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por GABRIEL WITINEY TOLENTINO DE ALUSTAU contra sentença, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal e da Infância e da Juventude de Viçosa, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal (f.02d-03d) e, por conseguinte, o condenou ao cumprimento da pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, por incurso nas sanções do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Na sentença (f.154-163), o magistrado entendeu que "diante de todas as provas objetivas e subjetivas constantes nos autos, está clara a caracterização do crime de tráfico de drogas, na modalidade 'transportar' e 'trazer consigo' a substância ilícita. Isto posto, mediante a suficiência probatória de autoria e materialidade, deve o réu Gabriel ser imputado pelo crime previsto no art. 33, caput da lei 11.343/2006." (f.158).

Nas razões de apelação (f.192-195), a defesa arguiu, em preliminar, a nulidade da decisão "a partir da audiência de instrução realizada no dia 26 de janeiro de 2021, retomando a marcha processual deste ponto" (f.195). No mérito, pede a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, pelo abrandamento para o regime aberto, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e pela revogação da prisão preventiva.

Às f.197-200, o Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo defensivo (f.205-207).

É o relatório.

Passo ao voto.

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento recursal.

1. Preliminar de nulidade

Pugna a defesa pelo reconhecimento da nulidade processual decorrente da inversão do interrogatório do acusado, ora apelante.

Com efeito, na esteira de recorrentes julgados dos Tribunais Superiores (HC 122.229/SP-STF e RHC 37.373/SP-STJ), sempre me posicionei no sentido de que o procedimento previsto na Lei nº 11.343/06, por ser especial, deveria ser aplicado em detrimento daquele previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08, até porque adiro ao entendimento de que, para decretação de qualquer nulidade, faz-se necessária a demonstração concreta de prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal.

No entanto, o Pretório Excelso, no julgamento do HC 127.900/AM, pelo Pleno, firmou o entendimento de que, mesmo nos procedimentos especiais, a ordem do interrogatório do réu deve seguir o previsto no art. 400 do Código de Processo Penal. Confira-se:

"Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. , I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1º Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. , I, b). 2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa. 3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). 5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal. 6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. , XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14. 7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (HC 127900/AM, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016)".

Ao modular os efeitos da decisão, determinou-se que a nova compreensão da aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal deve ocorrer apenas aos processos em que a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento, ocorrida em 11 de março de 2016.

Por conseguinte, nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal, a partir da data retromencionada, deve ser aplicado o disposto no art. 400 do Processo Penal a todos os procedimentos penais em curso, ainda que regidos por legislação específica, cuja instrução ainda não tinha se encerrado à época de prolação da decisão referenciada.

Na hipótese, contudo, as informações trazidas pela defesa não condizem com o procedimento adotado nos autos.

Isso porque, ao contrário do alegado, o interrogatório do apelante, conquanto tenha sido feito em momento anterior à oitiva da testemunha, feita por carta precatória, não traz prejuízo à instrução criminal.

Em casos similares, já decidiu este tribunal:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TESE DEFENSIVA - PRELIMINAR DE NULIDADE - INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DO CUMPRIMENTO DE CARTA PRECATÓRIA - INOCORRÊNCIA - EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. Verificado que o acórdão embargado não apreciou tese defensiva, devem ser acolhidos os embargos declaratórios para sanar a referida omissão. A expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal (art. 222, § 1º, CPP), motivo pelo qual não há nulidade na realização do interrogatório do réu quando pendente a oitiva de testemunha por precatória. (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0079.19.001560-6/002, Relator (a): Des.(a) Franklin Higino Caldeira Filho, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/07/2021, publicação da sumula em 20/07/2021)

EMENTA: APELAÇÃO - NULIDADE DO PROCESSO - OITIVA DO OFENDIDO APÓS O INTERROGATÓRIO DO RÉU - POSSIBILIDADE DIANTE DA NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA - ART. 222, § 1º, DO CPP - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AMPLO CONJUNTO PROBATÓRIO. A expedição de carta precatória para a oitiva da vítima excepciona a ordem prevista no art. 400 do CPP. Constatada a suficiência do acervo probatório, deve ser mantida a condenação prolatada. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.15.201925-3/001, Relator (a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/06/2021, publicação da sumula em 30/06/2021)

"(...) INTERROGATÓRIO DO ACUSADO ANTES DA DEVOLUÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA COM OITIVA DE TESTEMUNHA - CABIMENTO - INTELIGÊNCIA DO ART. 222, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PRECEDENTES DO STJ (...) Não há que se falar em cerceamento de defesa se o defensor constituído obteve acesso a todos os documentos investigatórios que amparam a imputação feita na denúncia.- Nos termos do art. 222, § 1º, do Código de Processo Penal, a expedição de carta precatória não interrompe a instrução criminal, de modo que não há que se falar em nulidade pelo fato de o interrogatório do acusado ter ocorrido antes da juntada da carta precatória (Precedentes do STJ) (...)". (TJMG - Rec em Sentido Estrito 1.0184.13.000186-2/001, Relator (a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/08/2021, publicação da sumula em 0/08/2021)

Como se não bastasse, a testemunha ouvida por carta precatória (depois do interrogatório) é um policial militar, o qual somente ratificou as informações prestadas por ele em fase inquisitorial, não tendo fornecido quaisquer outras informações aptas a alterar a dinâmica dos fatos narrados na inicial.

Afora isso, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, a decretação de nulidade do ato exige prova cabal do efetivo prejuízo suportado pela defesa, a teor do princípio pas de nulitté sans grief, inexistindo, na hipótese, qualquer demonstração de que este tenha sido o caso dos autos.

Assim, a mera suposição de prejuízo para o reconhecimento da nulidade, na hipótese, não encontra guarida alguma.

2. Mérito

Narra a denúncia:

"(...) No dia 14 de novembro de 2020, por volta das 14h32min, no Morro do Pintinho, Bairro Bela Vista, município de Viçosa-MG, o denunciado trazia consigo drogas para fins de traficância, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A Polícia Militar recebeu informações de que indivíduo de cor parda, que se dirigia ao Morro do Pintinho empurrando uma bicicleta, trazia consigo objetos ilícitos em uma pochete. Diante das evidências, militares diligenciaram até o local e, nas proximidades do cemitério Dom Viçoso, abordaram o denunciado, que se enquadrava na referida descrição. Realizada busca pessoal, com o denunciado foram encontrados 07 (sete) porções e 10 (dez) buchas de maconha, 77 (setenta e sete) pedras de crack, 04 (quatro) cartuchos de munição calibre.32 e uma garrucha marca Rossi, calibre.32. Na ocasião, o denunciado se encontrava na companhia de menor de idade, seu enteado, identificado pelo prenome Cauan, o que denota que a atividade de traficância desenvolvida pelo denunciado visava atingir criança ou adolescente (...)". (f.02d-03d).

2.1. Absolvição por insuficiência de provas

A defesa pugna pela absolvição do acusado, ora apelante ao argumento de que faltaria lastro probatório mínimo para basear a condenação.

A materialidade do delito de tráfico de drogas está cabalmente demonstrada pelo boletim de ocorrência (f.17-22), pelo auto de apreensão (f.23), pelos exames preliminar e definitivo em drogas de abuso (f.35-40 e f.120-123), os quais constataram a apreensão de 24,6 g de maconha e 15,9 g de cocaína, bem como pelas demais circunstâncias em que se deu o flagrante.

No que concerne à autora, verifica-se que o apelante, perante a autoridade policial, disse que havia recebido a pochete de dois indivíduos e tinha ciência de que lá dentro tinha drogas, contudo, por estar precisando de dinheiro, aceitou transportá-la em troca de vantagem econômica.

Mais adiante, em juízo, exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio.

Sobre os fatos, as provas carreadas aos autos ratificam a narrativa feita pelo apelante na fase policial.

Isso porque os policiais militares que participaram da abordagem, ouvidos sob o crivo do contraditório em depoimentos registrados em sistema audiovisual, confirmaram os documentos produzidos na fase extrajudicial e prestaram os esclarecimentos pertinentes em juízo. Confira-se:

"(...) estavam realizando o patrulhamento quando receberam uma denúncia, via 190, de que um indivíduo estaria ostentando arma de fogo nas proximidades das Ruas Padre Serafim e Santa Rita; intensificaram o patrulhamento e, próximo ao cemitério, vislumbraram um indivíduo com as características da denúncia, quais sejam, estava carregando uma bicicleta, acompanhado por uma criança e portava uma pochete; fizeram a abordagem e localizaram uma garrucha com munições calibre .32, certa quantidade de crack e maconha e um celular; acredita que a criança tinha três ou quatro anos; as drogas estavam doladas e prontas para a comercialização; a quantidade de drogas apreendidas indicam que seriam para o tráfico; não localizaram nenhuma testemunha para acompanhar a ocorrência (...)" (Pelo policial Bruno Barcellos de Oliveira Nascimento, às f.88)

"(...) atendeu a denúncia, via 190, de um cidadão que não quis se identificar, o qual relatou que um indivíduo estaria exibindo arma de fogo em uma pochete, nas proximidades da Rua Padre Serafim; tratava-se de arma de pequeno porte, que esse Indivíduo estava empurrando uma bicicleta e tinha uma criança com ele; de imediato , se deslocaram para o local e lograram êxito em localizar o indivíduo com as mesmas características; fizeram a abordagem e localizaram os materiais cadastrados no REDS; localizaram maconha, crack e uma arma de fogo municiada; as droga s estavam doladas; a quantidade de drogas e a forma como estavam embaladas indicam que seriam para o tráfico de drogas; não se recorda se o calibre era .22 ou .32; o réu relatou ter sido abordado por outro indivíduo e que esse cidadão tinha prometido vantagem econômica para ele transportar a pochete até determinado local no 'morro do pintinho'; o réu disse o primeiro nome desse indivíduo; pro curaram, mas não lograram êxito em localizá-lo; uma senhora acompanhou os fatos e ficou responsável pela criança; em regra , fazem a abordagem e depois arrolam as testemunhas, mas em virtude do tráfico intenso no local, não conseguiram localizar nenhuma (...)". (Pelo policial Daniel Celestino de Barros, às f.88)

"(...) receberam denúncia de que um rapaz estava indo para um bairro com drogas e armado; se deslocaram até o local e localizaram os materiais; o réu estava com uma criança; existiam suspeitas da realização de tráfico nas proximidades da residência do réu (...)". (Pelo policial Emerson Augusto Duarte, às f.117).

Neste ponto, deixo consignado meu entendimento no sentido de que a palavra dos policiais é digna de credibilidade e, por essa razão, obviamente, não deve ser descartada ou ignorada e, ao revés, tampouco tida por absoluta, devendo, pois, em linha de igualdade com as demais provas testemunhais, ser posta em confronto com outros elementos probatórios necessários à formação do convencimento do julgador.

Como corolário de tal assertiva, entendo que a versão apresentada pelos policiais apenas padece de credibilidade quando estiver dissociada de outros elementos de convicção, pelo que, sendo firme e coerente, goza de reconhecido valor probante e, como tal, não deve ser desconsiderada tão somente em razão do status funcional, ainda mais quando ausente qualquer evidência de má-fé, abuso de poder ou suspeição.

Na hipótese em apreço, as informações prestadas pelos milicianos estão em consonância com o conjunto probatório formado nos autos, convergindo para a inequívoca condenação do apelante.

Como se não bastasse, a companheira do apelante, Gabriele Cássia Maria Matos, perante a autoridade judicial (f.88), informou que:

"(...) não presenciou o momento do flagrante; seu filho estava com o réu no momento da abordagem; a polícia entregou a criança para sua avó Rosimeire; tomou conhecimento, através do delegado, que o réu estava com drogas e uma arma; autorizou o acesso as informações contidas em seu celular; o réu era usuário de maconha; o réu não possuía trabalho lícito; no local onde o réu foi abordado não possui muita movimentação de pessoas; o réu levaria a criança até a casa da sua avó (...)"



Assim, a versão apresentada pela defesa é isolada nos autos, vez que inexistem subsídios para albergar a tese de insuficiência de provas e prevalência do princípio in dubio pro reo, pelo que há que se manter a decisão condenatória, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

2.2. Abrandamento para o regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Alega a defesa que, "de acordo com a análise conjunta dos artigos 33, § 2º e 59, ambos do Código Penal, tem-se que, em regra, o condenado a uma pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos e que não seja reincidente, poderá cumprir a pena desde logo no regime aberto. Lado outro, o regime mais brando somente será afastado se as circunstâncias judiciais previstas no caput do artigo 59 do Código Penal forem valoradas negativamente".

Nessa toada, não se mostra razoável que o apelante, primário e portador de antecedentes imaculados, cuja pena foi fixada em 03 anos e 09 meses de reclusão, a cumpra em regime fechado.

Em idêntico raciocínio, pede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ao deliberar sobre tal ponto, o magistrado ressaltou, in verbis:

"(...) Aplico, na espécie, o regime inicial FECHADO para início do cumprimento da pena, tendo em vista os critérios do artigo 33, §§ 2º e artigo 59, ambos do Código Penal Brasileiro. Atentando para os termos do artigo 387, § 2º do CPP, afigura-se que Gabriel cumpre prisão cautelar neste processo desde 14 de novembro de 2020. Conforme o art. 112, § 5º da LEP, o crime de tráfico privilegiado não se equipara a crime hediondo. No mesmo sentido, a Súmula nº 512 do STJ, que não afastava a hediondez do crime de tráfico privilegiado, fora cancelada em julgamento realizado no ano de 2016.Dessarte, nos termos do art. 112, inciso I, o réu precisa cumprir 16% (dezesseis) da pena para ser beneficiado com a progressão antecipada de regime. Ocorre que, no caso em tela, o réu ainda não atingiu o tempo necessário, motivo pelo qual não faz jus a este beneficio. Não cabe a substituição mencionada no artigo 44 e nem a suspensão de que trata o artigo 77, ambos do Código Penal, por vedação expressa (artigo 44, da Lei 11.343/2006). (f.163)

Com respeitosas vênias ao entendimento adotado pelo magistrado, na hipótese, entendo que a fixação do regime de cumprimento de pena deve seguir as determinações insertas nos artigos 33 e 44, ambos do Código Penal, observando-se, ainda, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

No caso em tela, torna-se recomendável a fixação do regime menos gravoso para cumprimento da pena, vez que a pena foi fixada, na primeira instância, em patamar inferior a 04 anos, em específico, em 03 anos e 09 meses de reclusão, devendo-se, ainda, considerar que, atrelada às condições subjetivas do apelante, a quantidade de drogas apreendidas (24,6 g de maconha e 15,9 g de cocaína) não é exorbitante a ponto de inviabilizar o abrandamento de regime.

Quanto a esse ponto, inclusive, muito embora não tenha sido objeto de insurgência defensiva e apesar de o art. 42 da Lei nº 11.343/06 dispor que, na fixação da reprimenda, além das circunstâncias (CP, art. 59), deve ser considerada a natureza e a quantidade da substância apreendida, na hipótese, houve a apreensão de 24,60g de maconha e 15,90g de cocaína, montante que, a despeito da nocividade, não pode ser considerado elevado a ponto de justificar o estabelecimento de fração inferior à máxima aludida (2/3).

Em casos similares, já decidiu a jurisprudência:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PERMITE A INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL. REPRIMENDA REDUZIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO E SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NEGADA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PACIENTE PRIMÁRIO, COM ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) - Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. Precedentes. - Todavia, a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Precedentes. (...) - Outrossim, a partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF, declarando, incidentalmente, a parcial inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44, do Código Penal. - Hipótese em que a instância ordinária não apresentou fundamentação concreta para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. - O quantum da condenação, a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto e ter sua reprimenda substituída por medidas restritivas de direitos, a teor dos arts. 33, §§ 2º e , e 44, ambos do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, além de fixar o regime inicialmente aberto e substituir a prisão por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz singular. (HC 480.783/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)

Dessa forma, DE OFÍCIO, aplico a fração máxima de redução (2/3), concretizando, por conseguinte, a pena de GABRIEL WITINEY TOLENTINO DE ALUSTAU em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nesse contexto, por ser mais adequado e proporcional às circunstâncias do caso em tela, entendo ser cabível a fixação do regime aberto.

Nesta esteira, é o entendimento dos tribunais:

"(...) Dado o montante de pena definitivamente irrogado, menor que 4 (quatro) anos de reclusão, a favorabilidade de todas as circunstâncias do art. 59 do CP, a pequena quantidade do tóxico capturado, flagrante a ilegalidade na manutenção do regime fechado, sendo devida a fixação do modo aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP."(HC 263.798/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 22/11/2013).

"(...) Nos termos do art. 33, § 2º, 'c', CP, é possível a imposição de regime aberto caso o agente não seja reincidente e tenha sido condenado a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos. Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, cabível é a substituição da pena corporal por restritivas de direitos". (Apelação Criminal 1.0470.11.000955-7/001, Relator (a): Des.(a) Catta Preta, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/06/2013, publicação da sumula em 14/06/2013).

Dessa forma, na linha almejada pela defesa, entendo que possível é o abrandamento para o regime aberto, vez que mais adequado à prevenção do delito e reprovação da conduta.

Pelos mesmos argumentos, entendo que o apelante preenche os requisitos legais do art. 44 do Código Penal e sendo a medida socialmente recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos é medida que se impõe.

Com base em tais fundamentos expostos, fixo ao apelante o regime aberto e substituo sua pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade pelo mesmo prazo da condenação e prestação pecuniária, no valor 01 (um) salário-mínimo, que deverá ser destinada à entidade pública ou privada a ser designada pelo juízo da Execução.

Deixo de conceder ao apelante o benefício da suspensão condicional da pena, vez que já beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito (art. 77, inciso III, CP).

DISPOSITIVO

Com tais considerações, DE OFÍCIO, aplico a redução da pena pela causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 à fração máxima (2/3), concretizando, por conseguinte, a pena de GABRIEL WITINEY TOLENTINO DE ALUSTAU em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa e, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para abrandar o regime para o aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade pelo mesmo prazo da condenação e prestação pecuniária, no valor 01 (um) salário-mínimo, que deverá ser destinada à entidade pública ou privada a ser designada pelo juízo da Execução, mantendo-se, quanto ao mais, os termos da sentença proferida no primeiro grau de jurisdição.

Sem custas recursais.

Comunique-se ao juízo da execução sobre o inteiro teor do presente julgamento, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Resolução nº 237, de 23/08/2016, do CNJ.

Verifica-se, às f.163, que o magistrado manteve a prisão preventiva do apelante. Todavia, em caso de PREVALÊNCIA DESTE VOTO, em face do abrandamento de regime e da substituição da pena operada nesta instância recursal, DETERMINO A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA em favor GABRIEL WITINEY TOLENTINO DE ALUSTAU, se por outro motivo não estiver preso, observando-se as formalidades legais e administrativas adotadas por esta Corte, bem como as determinações constantes da Resolução nº 108/2010 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre o cumprimento de alvarás de soltura e sobre a movimentação de presos do sistema carcerário.



DES. EDISON FEITAL LEITE (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, COM ALTERAÇÕES DE OFÍCIO."

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