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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
26/11/2021
Julgamento
23 de Novembro de 2021
Relator
Rubens Gabriel Soares
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBOS MAJORADOS - PRELIMINAR - ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO DO ACUSADO - NÃO OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - MERA IRREGULARIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. Os atos de reconhecimento pessoal que não tenham se revestido das exigências do art. 226 da Lei Penal Adjetiva não podem ser alijados do conjunto probatório, tendo em vista que o reconhecimento informal das vítimas e das testemunhas é prova importante na elucidação dos fatos, tratando-se de mera irregularidade a inobservância das formalidades legais.

ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO ACUSADO -

INOCORRÊNCIA - AGENTES PÚBLICOS AUTORIZADOS A INGRESSAR NO ENDEREÇO DO RÉU. PREFACIAL AFASTADA. Havendo autorização para o ingresso dos Policiais Militares ao endereço do réu e constatada a fundada suspeita de que instrumentos utilizados na prática do crime estivessem armazenados naquele local, não há que se falar em violação de domicilio, sendo lícitos os elementos probatórios colhidos. MÉRITO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA (ART. 157, § 2º-A, INC. I, DO CÓDIGO PENAL)- INVIABILIDADE - PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA NO ARTEFATO - REDUÇÃO DA PENA - NECESSIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DE DUAS (02) CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL - INCIDÊNCIA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - NÃO CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 01. Comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos imputados ao acusado, e restando suficientemente caracterizadas as elementares do crime, não há que se falar em absolvição, devendo, ao revés, ser mantido o édito condenatório proferido pelo MM. Juiz Singular. 02. A causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma (art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP) dispensa, para sua configuração, a apreensão ou perícia do instrumento, desde que a existência do artefato esteja comprovada por outros meios de prova, e a sua natureza já faça presumir, de forma eficiente, a capacidade de intimidar ou de ofender a integridade física de outrem. 03. Configuradas duas (02) causas de aumento, previstas na parte especial, deve ser aplicada apenas uma (01) delas, prevalecendo a causa que mais aumente a reprimenda, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, em atenção aos princípios da culpabilidade e da proibição do excesso. 04. A eleição do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve se balizar pelas orientações constantes no art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, de modo que é perfeitamente possível impor ao acusado possuidor de maus antecedentes regime prisional mais severo.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0529.20.000010-5/001 - COMARCA DE PRATÁPOLIS - APELANTE (S): ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR







DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)



V O T O

ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS, devidamente qualificado e representado nos autos, foi denunciado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inc. II e § 2-A, inc. I, do Código Penal, porque, segundo consta da exordial acusatória:



"(...) no dia 02 de janeiro de 2020, por volta das 21h38min, no estabelecimento Rodoshoping situado na Rodovia MG 050, KM 372, Jardim dos Ipês, em Itaú de Minas/MG, o acusado agindo com unidade de desígnios e comunhão de esforços com indivíduo não identificado, subtraiu para eles, mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo contra as vítimas Adilson Aparecido Matias e José Milton Pahim, a quantia aproximada de R$ 200,00 (duzentos reais).

Consta ainda, que na mesma data, por volta das 21h48min, no estabelecimento Lanchonete do Caroço, situado na Rua Margarida de Oliveira, nº 399, Morada do Sol, em Itaú de Minas/MG, o acusado, agindo com unidade de desígnios e comunhão de esforços com indivíduo não identificado, subtraíram para eles, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo contra a vítima Izabel Lourenço da Silva Martins, a quantia aproximada de R$ 100,00. (...)" (f. 01D/02D).



A denúncia de f. 01D/02D foi recebida em 17 de janeiro de 2020, pela decisão de f. 64.



Após instrução, com resposta à acusação (f. 89/91), inquirição de testemunhas (f. 154 - mídia eletrônica), oitiva das vítimas (f. 154 - mídia eletrônica), interrogatório (f. 154 - mídia eletrônica) e alegações finais das partes (f. 160/165 e 219/263), o MM. Juiz Sentenciante, no dia 03 de novembro de 2020, julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, para condenar o acusado ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inc. II e § 2-A, inc. I, do Código Penal, por duas (02) vezes, submetendo-o à pena de onze (11) anos e oito (08) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de vinte e seis (26) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (f. 264/276).



A r. Sentença Penal condenatória foi publicada em 06 de novembro de 2020 (f. 163v) e o acusado ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS foi intimado em 16 de novembro de 2020, oportunidade em que manifestou desejo de recorrer (f. 309/309-v).



Em suas razões recursais (f. 311/367), a Defesa de ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS suscitou preliminar de nulidade da Ação Penal originária por ilegalidade das provas obtidas mediante violação de domicílio e, ainda, arguiu preliminar de nulidade do reconhecimento do réu. No mérito, pugnou pela absolvição do acusado, sob o argumento de que não existem provas suficientes para a manutenção do édito condenatório. Subsidiariamente, requereu a redução da pena-base e o decote da majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal) e, por fim, pleiteou a mitigação do regime prisional.



Contrarrazões Ministeriais às f. 368/379-v, pela manutenção do decisum hostilizado.



Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo (f. 391/392).

É o relatório.



Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



1. Das preliminares

1.1. Da preliminar de nulidade dos atos de reconhecimento do acusado.



Em suas razões recursais, a Defesa de ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS suscitou preliminar de nulidade do processo, tendo em vista que os atos de reconhecimento pessoal do réu supostamente ocorreram com inobservância às formalidades legais previstas no art. 226 do Código de Processo Penal.



Razão não lhe assiste.



Não se desconhece que o art. 226 do Código de Processo Penal estabelece que, quando houver necessidade, o reconhecimento da pessoa deve, preferencialmente, observar as seguintes formalidades:



"Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento". (destaque nosso).

Destaca-se, contudo, que a previsão em apreço é uma simples recomendação legal, isto é, não se traduz em exigência normativa, porque o Legislador optou por determinar a aplicação do procedimento em epígrafe apenas e tão-somente se constatada a sua real "necessidade".



Nesse sentido, colhe-se da DOUTRINA:



"(...) Ainda que não sejam obedecidas as formalidades previstas em lei, o reconhecimento não perde todo o seu valor, servindo como elemento de convicção do juiz, junto com outros elementos, de acordo com o princípio do livre convencimento." (Mirabete, Júlio Fabbrini, Código de Processo Penal Interpretado, 7ª ed. - São Paulo: Atlas, 2000, página 517) (destaque nosso).

"(...) As cautelas do art. 226 visam essencialmente a dar maior crédito à identificação da pessoa ou coisa: ou seja, feita a recognição segundo os ditames legais, conterá ela grande poder de influir no julgamento da causa; desprezadas as formalidades, perderá bastante de seu vigor como prova, não se cuidando, contudo, de nulidade. O juiz poderá levar em conta o ato, dando-lhe a consideração que julgar adequada em face da falha ocorrida e no confronto com as demais provas produzidas." (Grinover, Ada Pelegrini, As nulidades no processo penal. 8ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, página 198) (destaque nosso).



Na espécie, verifica-se que a vítima I.L.S.M. foi a única a reconhecer o acusado e o fez já no dia dos acontecimentos, logo após acionar os Policiais Militares, repetindo sua versão dos fatos em Juízo. Segundo alegou, pelo fato de já conhecer o sentenciado anteriormente, foi capaz de reconhecê-lo pelos olhos e pelo tom de voz (f. 09/10 e 154 - mídia eletrônica).



Logo, conquanto não tenham sido observados todos os ditames do art. 226 da Lei Penal Adjetiva, a identificação do réu não pode ser desmerecida, até porque ela se encontra em consonância com os demais elementos de prova acostados aos autos, conforme se verá adiante, em capítulo especificamente destinado ao exame do mérito recursal.



Assim, não se observa qualquer irregularidade que, já no plano abstrato, autorize a decretação de nulidade dos atos processuais referentes ao reconhecimento do acusado. Além disso, insta salientar que a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, em parecer de lavra do ilustre Procurador de Justiça RODRIGO SOUSA DE ALBUQUERQUE, fez consignar que:



"(...) Em sede de apelação, ALEXANDRE insurgiu-se, a tempo e modo, contra o r. ato sentencial, pelas razões estampadas por sua defesa técnica ãs fls. 311/367, pugnando, em preliminar, pela declaração da nulidade das provas de apreensão de motocicleta e capacete e pela nulidade do reconhecimento de pessoa feito em sede de instrução, bem como das provas derivadas.

(...)

Considerando que os motivos para o não provimento do recurso foram devidamente apresentados, de forma bem fundamentada, pelo il. Representante do Ministério Público de 1º grau, cujos posicionamentos defendidos em sede de contrarrazões de apelação, a meu ver, devem prevalecer, entendo como suficiente a reiteração das contrarrazões ministeriais para que o recurso de apelação não seja provido e a sentença condenatória seja mantida integralmente (...)." (f. 391/392).



Com essas considerações, e com fulcro no entendimento esposado pelo ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA, deve ser rejeitada a presente preliminar.



1.2. Da nulidade do acervo probatório por violação de domicílio.



Ainda em sede de preliminar, a Defesa de ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS arguiu a nulidade das provas colacionadas à ação penal originária, eis que obtidas a partir da violação do domicílio do réu.



Sem razão, contudo.



De início, registro não desconhecer que as diligências de busca e apreensão, em regra, devem ser cumpridas pela Polícia Civil, por ser esta uma de suas atribuições precípuas. Entretanto, não há qualquer ofensa a preceitos constitucionais no fato de a Polícia Militar, em situações que clamam o interesse da justiça, bem como a defesa da incolumidade pública, realizar diligências da supramencionada natureza.



A propósito, o escólio de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:



"(...) A nós, parece que a função investigatória precípua, de acordo com a Constituição, de fato, cabe à Polícia Civil, embora não descartemos a possibilidade excepcional, no interesse da justiça e da busca da verdade real, de os policiais militares atuarem nesse sentido. Lógica não haveria em cercear a colheita da prova somente porque, em determinado momento, não há agentes da polícia civil disponíveis para a realização da busca, enquanto os militares estão presentes, propiciando a sua efetivação. Não deve, naturalmente, ser a regra, mas, trata-se de uma execução viável e legal. Do mesmo modo que à Polícia Militar cabe o policiamento ostensivo (art. 144, § 5º, CF), não se desconhece que policiais civis e delegados de polícia também o fazem, quando necessário. Enfim, a separação das policias é o principal problema enfrentado, mas tal situação, que, é sobretudo política, não pode resvalar no direito da população de obter efetiva segurança, nem tampouco nas atividades judiciárias de fiel e escorreita colheita de prova". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p.564-565) (destaque nosso).



Outro não é o entendimento dos TRIBUNAIS SUPERIORES:



"(...) Ação Penal. Prova. Mandado de busca e apreensão. Cumprimento pela Polícia Militar. Licitude. Providência de caráter cautelar emergencial. Diligência abrangida na competência da atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública. Recurso extraordinário improvido. Inteligência do Art. 144, §§ 4º e da CF. Não constitui prova ilícita a que resulte do cumprimento de mandado de busca e apreensão emergencial pela polícia militar (...)" (STF - RE 404593 - Relator: Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009) (destaque nosso).



"(...) A realização de busca e apreensão por policiais militares não ofende o artigo 144 da Constituição Federal, não podendo ser acoimada de ilícita a prova que resulte do cumprimento do mandado por referidas autoridades. Precedentes do STF (...)" (STJ - HC 131.836/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, quinta turma, julgado em 04/11/2010, DJe 06/04/2011) (destaque nosso).



Na mesma esteira caminha a orientação deste Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:



"(...) Consoante orientação jurisprudencial emanada dos Tribunais Superiores, a realização de busca e apreensão por policiais militares não infringe o disposto no art. 144 da CR/88 (...)" (TJMG - Apelação Criminal 1.0069.13.002368-7/001, Relator (a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim , 2ª Câmara Criminal, julgamento em 18/12/2014, publicação da sumula em 21/01/2015) (destaque nosso).



Nesse contexto, não pode ser considerada como ilícita a prova que resulta da realização de busca e apreensão que foi protagonizada pela Polícia Militar, especialmente em se tratando de delitos como o presente (roubou majorado), que ocasionam insegurança social, sobretudo diante da dilapidação do patrimônio alheio e a coação física ou psicológica das vítimas, e, desse modo, demandam cooperação mútua entre os Agentes Públicos para a manutenção da segurança pública.



Dessa forma, forçoso concluir que as diligências realizadas nestes autos se encontram abrangidas na conceituação de "atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública" (art. 144 da Constituição Federal), não havendo que se falar, então, em qualquer irregularidade nas ações protagonizadas pelos Policiais Militares que prenderam o acusado em flagrante delito.



Ademais, relativamente ao fato de aqueles mesmos Policiais Militares terem adentrado na residência do acusado ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS para ali arrecadarem provas, entende-se que mencionada postura, tampouco, tem o condão de inquinar o feito.



Segundo restou demonstrado nos presentes autos, em 02 de janeiro de 2020, após a ocorrência de dois (02) delitos de roubo majorado no Município de Itaú de Minas/MG, uma das vítimas apontou o réu ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS como sendo o autor da prática criminosa.



Ato contínuo, os Policiais Militares, após serem acionados, se deslocaram à residência do réu, a fim de encontrarem o suspeito. No mesmo contexto, depreende-se que a ex-amásia do acusado se dirigiu à Delegacia de Polícia, com o intuito de repassar aos agentes públicos informações sobre atos de violência doméstica que havia sofrido.



Conforme relatado pelo Policial Militar JOÃO PAULO DE OLIVEIRA SILVA em Juízo, a ex-esposa do réu, durante o relato acerca da possível violência doméstica que estaria sofrendo, deu detalhes aos agentes públicos sobre características de uma motocicleta utilizada pelo acusado, informações que coincidiram com aquele utilizada pelo autor dos crimes.



Na sequência, depreende-se que os Policiais Militares, na companhia da ex-amásia do acusado, dirigiram-se à residência do réu e verificaram que, de fato, uma motocicleta Yamaha/YBR, de cor vermelha, estava armazenada naquele local.



Infere-se, nesse contexto, que a ex-esposa do acusado, embora aparentemente não residisse no local, possuía acesso ao imóvel, sobretudo por ser a residência de seus filhos.



Constata-se que o próprio réu, ao ser ouvido na fase extrajudicial, registra que "(...) enquanto estava em tal local recebeu uma ligação de sua esposa a qual disse que policiais teriam ido até a sua casa (...)" (f. 11/12).



Cumpre destacar, ainda, que o Policial Militar JOÃO PAULO DE OLIVEIRA SILVA, sob o crivo do contraditório, relatou que a referida motocicleta YBR, de cor vermelha, pode ser vista assim que sua guarnição chegou à residência do acusado, não sendo necessária a realização de buscas pormenorizadas naquele local.



Em relação à preliminar em exame, permito-me a transcrição de trecho da Sentença prolatada em Primeira (1ª) Instância pela MM.ª Juíza de Direito ELISANDRA ALICE DOS SANTOS CAMILO, a qual muito bem sintetizou a legalidade da ação policial, ipsis litteris:



"(...) Conforme se apura dos depoimentos prestados em sede policial, havia fortes indícios de que a motocicleta utilizada no roubo estava dentro da casa do acusado, fundado nos fatos elementares do caso, a exemplo do reconhecimento por parte da esposa do acusado de que a moto vista nas gravações possuía as mesmas características daquela que estava dentro da casa, bem como a indicação da segunda vítima de que era Alexandre o autor do fato.

Ainda é preciso considerar que o Supremo Tribunal Federal entende válida a invasão policial em casos de ocorrência de flagrante delito. Pois bem, o Auto de Prisão em Flagrante foi lavrado e homologado (fls. 22/23, autos nº 0000014-14.2020), o que torna ainda plenamente válida a ação policial, vez que notoriamente dentro do prazo estabelecido para ocorrência de flagrante delito.

Por fim, consigno de que Aline Cristiane da Silva Teodoro, apesar de não mais residir com o acusado, aparentemente possuía livre acesso à sua residência, por ser mãe dos filhos do réu/moradores da casa. Ou seja, não era uma terceira absolutamente estranha à casa de Alexandre e, portanto, detinha forças de admitir a entrada policial.

Portanto, não vislumbro a presença de nulidade em tal ato. (...)" (f. 123/124-v).



Conforme supratranscrito, constata-se que os Policiais Militares, após receberem a anuência de pessoa com quem o réu possuía relacionamento atual ou pretérito, e tendo fundadas suspeitas a respeito da existência de instrumentos utilizados nos delitos de roubo naquele endereço, encontraram uma motocicleta Yamaha/YBR, de cor vermelha, conduzida pelo acusado.



Registre-se, ainda, que o Auto de Prisão em Flagrante Delito lavrado naquela data foi devidamente homologado pela Autoridade Judicial, conforme explicitado à f. 73.



Com essas considerações, e em consonância com o entendimento esposado pelo ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA, deve ser rejeitada a preliminar suscitada pela Defesa, porque não se verificou qualquer violação ilícita ao domicílio do acusado ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS.



À míngua de outras questões processuais, passa-se ao exame do mérito.



2. Do pedido de absolvição.



Em suas razões recursais (f. 311/367), a Defesa pugnou pela absolvição do réu ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS, pois, segundo alega, não há nos autos provas concretas para justificar a manutenção da Sentença Penal condenatória.



Razão, contudo, não lhe assiste.



A materialidade delitiva ficou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (f. 02/12), Auto de Apreensão (f. 20), Boletim de Ocorrência (f. 21/32), sem prejuízo das demais provas orais e circunstanciais.



A autoria, da mesma forma, é inarredável.



Durante o Inquérito Policial, o réu ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS narrou que, no dia dos fatos, recebeu um telefonema de sua esposa, a qual informou que Policiais Militares haviam chegado à sua residência e invadido o local. Esclareceu não possuir nenhuma arma de fogo. Relatou, por fim, que à época dos acontecimentos tinha trabalho lícito, vejamos:



"(...) QUE, o declarante afirma que é proprietário de um trailer localizado na"beira da pista"e que na data de ontem, por volta das 21:30h foi até tal local para verificar se estava tudo certo e se ninguém havia invadido; QUE, enquanto estava em tal local recebeu uma ligação de sua esposa a qual disse que policiais teriam ido até sua casa, invadido o local dizendo que o declarante teria praticado dois roubos; QUE, os policiais teriam levado uma motocicleta que é de propriedade da irmã do declarante, de nome lara Fátima dos Santos e que estava guardada em sua casa; QUE, o declarante afirma que nunca andou em tal moto; QUE, diante de tais informações o declarante perguntou para sua esposa quem era o policial que teria invadido sua casa. tendo ela dito que se tratava do policial Renato, conhecido por" Bob Esponja "; QUE, como o declarante tem o número do celular de tal policial, ligou para o mesmo tendo questionado sobre os fatos; QUE, tal policial confirmou as acusações, tendo o declarante dito que estava em seu estabelecimento e ali ficou aguardando a chegada dos policiais; QUE os policiais chegaram em tal local e lhe algemaram acusando o mesmo dos roubos; QUE, com relação a alegação de sua ex esposa Aline que o declarante teria dito a ela que estaria" resolvendo um BO em Paraíso ", alega que afirmou isso porque estava na companhia de outra mulher e não queria discutir com Aline; QUE, alega que saiu de casa por volta das 21:30h para ir até o" ver se ninguém havia roubado alguma coisa "; QUE, coloca a disposição seu aparelho celular para que seja comprovado que o próprio declarante ligou para o PM Renato para perguntar o que estava acontecendo e também para informar sua localização; QUE, alega que trabalha com trailer de lanches, venda de fogão a lenha. barraca na feira em Passos, possuindo alvará de funcionamento; QUE, nunca foi preso e nem processado;

QUE, quanto a existência de um suposto revolver nega que tenha confirmado aos policiais que o possua (...)" (sic, f. 11/12) (destaque nosso).



O acusado ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS, em Juízo, asseverou que a ex-esposa do réu possuía motivos para prejudica-lo. Narrou que foi ameaçado por sua ex-amásia, tendo esta afirmado que iria "colocá-lo na cadeia" (f. 154 - mídia eletrônica).



Em todo caso, a vítima A.A.M., na fase extrajudicial, narrou que, no dia dos acontecimentos, trabalhava em um posto de combustíveis, ocasião em que foi abordado por dois (02) indivíduos que anunciaram um assalto. Frisou que um dos autores portava uma arma de fogo e logrou êxito em subtrair duzentos reais (R$ 200,00) do estabelecimento vítima. Asseverou que a motocicleta utilizada pelos executores do crime possuía um "adesivo, no tanque de combustível" (f. 05/06).



Em Juízo, A.A.M. afirmou não ser capaz de reconhecer o réu como sendo o autor do crime, eis que este estava com a face coberta por um capacete e uma camiseta. Asseverou que a motocicleta utilizada pelo executor do delito possuía um "adesivo". Por fim, esclareceu que a motocicleta era do modelo YBR, de cor vermelha (f. 154 - mídia eletrônica).



Por sua vez, o ofendido J.M.P., sob o crivo do contraditório, frisou que, no dia dos fatos, encontrava-se em seu local de trabalho, um posto de gasolina, ocasião em que dois (02) indivíduos chegaram àquele estabelecimento e anunciaram o assalto. Esclareceu que pelo menos um dos autores portava uma arma de fogo. Ressaltou que a motocicleta utilizada pela dupla era do modelo YBR e possuía a cor vermelha. Asseverou, ainda, não ter sido possível reconhecer o réu como sendo executor do delito (f. 154 - mídia eletrônica).



Na fase extrajudicial, a ofendida I.L.S.M. esclareceu que, na data dos acontecimentos, foi abordada por um indivíduo, o qual era passageiro de uma motocicleta modelo YBR, de cor vermelha. Asseverou que ao visualizar o autor empunhando uma arma de fogo, entregou a ele a quantia de cem reais (R$ 100,00). Frisou que, naquela oportunidade, pode reconhecer o réu ALEXANDRE como sendo o autor do delito, eis que já o conhecia anteriormente à data dos fatos, atente-se:



"(...) QUE é proprietária da Lanchonete do caroço, na cidade de Itaú de Minas; que conhece o conduzido ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS, o XANDINHO, já que ele frequenta sua lanchonete; Que ALEXANDRE esteve em sua lanchonete no ultimo sábado, e consumiu uma coca cola, perguntando ainda se" tava tendo muito movimento "; No dia de ontem, por volta das 21H00min, a depoente estava defronte da lanchonete, quando viu uma motocicleta YBR de cor vermelha passando ali defronte, ocupada por dois indivíduos, sendo que a moto deu a volta no quarteirão e pararam na esquina de baixo, sendo que o garupa desceu, entrou no bar empunhando uma arma de fogo do tipo revólver, e mesmo sem o autor dizer nada, a depoente, já percebendo que era um assalto, tirou o dinheiro do caixa, cerca de R$ 100,00, e entregou ao autor. (...) Questionada se pode afirmar ser o autor o conduzido ALEXANDRE informa que SIM, já que o reconheceu pelos olhos (...)" (sic, f. 09/10) (destaque nosso).



A vítima I.L.S.M., sob o crivo do contraditório, asseverou que, na data dos fatos, estava em via pública, em frente a seu estabelecimento comercial, ocasião em que chegaram àquele local os executores do crime. Frisou que um dos autores, portando uma arma de fogo, anunciou o assalto e ordenou que fosse entregue alguma quantia em dinheiro a ele. Ressaltou ter sido possível reconhecer o réu ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS pelos olhos (f. 154 - mídia eletrônica).

Neste ponto, importante ressaltar que, em sede de crimes patrimoniais, cometidos normalmente na clandestinidade, é pacífico que as declarações das vítimas são de extrema relevância para demonstrar as circunstâncias em que ocorreu a subtração, mormente como no caso concreto, em que não se vislumbra motivos para a inculpação de inocentes. Lembra MAGALHÃES NORONHA:



"Deixa bem claro nosso Código que o ofendido não é testemunha, mas certo também é que suas declarações constituem meio de prova. Não é o ofendido testemunha, muito mal se conciliando essas duas situações, máximo quando querelante ou mesmo assistente. Mas não se pode negar a qualidade de prova às suas declarações. Com efeito, delitos há em que a prova não se completa ou aperfeiçoa sem a sua palavra" ('In' "Curso de Direito Processual Penal" - Ed. Saraiva - 25ª ed. - pág. 144/146) (destaque nosso).



O próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA não deixa margem de dúvida sobre o tema:



"(...) A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é pacífica no sentido de se admitir a palavra da vítima como fundamento suficiente a ensejar a condenação, especialmente em crimes praticados às escondidas. Precedentes" (Ementa parcial) (STJ - AgRg no Ag 660408/MG - 6a T. - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DJU 06.02.2006) (destaque nosso).

Ora, é cediço que no crime de roubo, assim como no de furto, tendo em vista a clandestinidade da ação, a prova direta raramente é alcançada, sendo determinantes os indícios e circunstâncias decorrentes da ação desenvolvida, para se chegar à certeza da condenação, como é o caso dos autos.



De todo modo, além das declarações firmes e seguras das vítimas, observa-se que o Policial Militar JOÃO PAULO DE OLIVEIRA SILVA, condutor do flagrante, na fase extrajudicial, afirmou que, em contato com as vítimas A.A.M. e J.M.P., essas relataram a dinâmica do delito sofrido. Afirmaram que os autores, portando uma arma de fogo e ocupando uma motocicleta Yamaha/YBR 125, de cor vermelha, e mediante ameaça, subtraíram determinada quantia do estabelecimento comercial onde trabalham. Asseverou que, após diligências, Alexandre foi indicado como sendo um dos autores do crime, sendo certo que, em sua residência, foi apreendida uma motocicleta de cor vermelha, a qual possuía características semelhantes às daquela utilizada na execução do crime patrimonial.



Ressaltou, ainda, que, mostradas imagens do crime à esposa do réu ALEXANDRE, esta teria reconhecido o acusado, "através da estrutura física, do modo de andar e da maneira que esticava a perna quanto estava parado". Por fim, esclareceu que, durante a entrevista com o autor, este teria afirmado que "não havia motivo de roubar o posto para pegar apenas R$ 200,00", não obstante, frisou que, àquele momento, as vítimas ainda não haviam relatado o montante subtraído, tendo apenas, posteriormente, constatado que a quantia era de, justamente, duzentos reais (f. 02/04).



Em Juízo, o Policial Militar JOÃO PAULO DE OLIVEIRA SILVA confirmou o depoimento prestado na fase extrajudicial. Ressaltou ter sido acionado no dia dos fatos, narrando que a ex-esposa do réu o reconheceu como sendo o autor dos crimes de roubo. Afirmou que uma motocicleta YBR, de cor vermelha, foi encontrada na residência do acusado (f. 154 - mídia eletrônica).



A corroborar, o Policial Militar RENATO ANTÔNIO DOS SANTOS, sob o crivo do contraditório, relatou que, após ser acionado, sua guarnição foi informada de que ALEXANDRE poderia ter sido o autor do crime. Narrou que uma das vítimas afirmou ter reconhecido o réu. Esclareceu que uma das vítimas asseverou que uma arma de fogo foi utilizada na prática do crime. Frisou que a ex-esposa do réu indicou onde estava armazenada a motocicleta pertencente ao acusado (f. 154 - mídia eletrônica).



Por oportuno, convém ressaltar que os testemunhos de policiais, quando não contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode tachar como inválido o testemunho de policiais tão somente em virtude de sua condição funcional.



Ao contrário, é certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade de seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas aos autos, as quais são apreciadas por meio do sistema de livre apreciação de provas.



Acerca da validade dos depoimentos de policiais, bem esclarece GUILHERME DE SOUZA NUCCI, verbis:



"(...) preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)" (in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323) (destaque nosso).



Além disso, a testemunha ALINE CRISTIANE DA SILVA TEODORO, na fase administrativa, relatou que, no dia dos fatos, seu filho, que mora na companhia do réu, confirmou que aquele havia chegado em sua residência pouco antes dos Policiais Militares, deixado no local sua motocicleta YBR de cor vermelha, e deixado o local. Afirmou, ainda, que, de fato, as características do autor dos delitos de roubo são semelhantes às do sentenciado ALEXANDRE (f. 05/06).



Não bastasse, na Comunicação de Serviço de f. 46/54, restou apontado que, ao contrário do que relatou uma das informantes, a motocicleta de cor vermelha localizada na residência do acusado não estava há nove (09) anos sem uso. O referido documento registrou, ainda, "semelhanças inegáveis entre o veículo apreendido e aquele utilizado para a prática do crime".



Diante desse cenário, as firmes e seguras declarações da vítima I.L.S.M. (f. 09/10 e 154 - mídia eletrônica), que afirmou, sempre que ouvida, ter reconhecido o réu ALEXANDRE no momento da prática delitiva, corroboradas pelos depoimentos prestados pelos Policiais Militares responsáveis pela lavratura do Boletim de Ocorrência (f. 154 - mídia eletrônica) e, ainda, a Comunicação de Serviço (f. 46/54) e as declarações das vítimas J.M.P. e A.A.M., confirmam a autoria das práticas delitivas, bem como evidenciam que a subtração do patrimônio alheio, por duas (02) vezes, ocorreu mediante grave ameaça, consistente no porte ostensivo de instrumento bélico, e em concurso de pessoas, não existindo dúvidas a este respeito.



Ora, rememore-se que a ofendida I.L.S.M. foi categórica ao reconhecer o acusado como um dos autores do crime que a vitimou. A Comunicação de Serviço confeccionada pela Polícia Civil do Estado de Minas Gerais demonstrou a existência de diversos pontos de semelhança entre a motocicleta utilizada na prática delitiva do "Posto Rodoshopping" e aquela localizada na residência do apelante.



Nesse contexto, ao contrário do que tenta fazer crer a douta e combativa Defesa, entende-se que restaram suficientemente comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes, assim como todas as circunstâncias elementares ao delito de roubo majorado, consistentes, in casu, na subtração do patrimônio alheio mediante emprego de grave ameaça (consistente na atuação em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo), o que torna insubsistente o pedido de absolvição formulado nas razões recursais.

A douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, em parecer de lavra do ilustre Procurador de Justiça RODRIGO SOUSA DE ALBUQUERQUE, também opinou pela manutenção do édito condenatório, nos seguintes termos:



"(...) Em sede de apelação, ALEXANDRE insurgiu-se, a tempo e modo, contra o r. ato sentencial, pelas razões estampadas por sua defesa técnica ãs fls. 311/367, pugnando, em preliminar, pela declaração da nulidade das provas de apreensão de motocicleta e capacete e pela nulidade do reconhecimento de pessoa feito em sede de instrução, bem como das provas derivadas.

(...)

Considerando que os motivos para o não provimento do recurso foram devidamente apresentados, de forma bem fundamentada, pelo il. Representante do Ministério Público de 1º grau, cujos posicionamentos defendidos em sede de contrarrazões de apelação, a meu ver, devem prevalecer, entendo como suficiente a reiteração das contrarrazões ministeriais para que o recurso de apelação não seja provido e a sentença condenatória seja mantida integralmente (...)

Diante do exposto, considerando que os autos versam sobre manifestações ministeriais bem arrazoadas, peço vênia para, nos termos da Resolução nº 57/2017-CNMP, ratificar as contrarrazões ministeriais, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação, mantendo a r. sentença integralmente, por seus próprios e jurídicos fundamentos. (...)." (f. 391/392).



Com essas considerações, e com fulcro no entendimento esposado pelo ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA, deve ser mantida a condenação do acusado pela prática do delito de roubo majorado, por duas (02) vezes.



3. Da causa especial de aumento de pena pelo emprego de arma (art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP).



Subsidiariamente, para a hipótese de ser mantida a condenação, a Defesa de ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS propugnou pelo decote da causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma (art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP), sob o argumento de que as provas carreadas aos autos não conferem a certeza necessária para justificar a incidência da majorante, sobretudo porque nenhum artefato bélico foi apreendido ou periciado neste processo.



Novamente, sem razão.



Ao exame dos autos, percebe-se que a majorante do emprego de arma restou sobejamente comprovada pela prova oral, especialmente pelas declarações das vítimas A.A.M. (f. 05/06), J.M.P e I.L.S.M. (f. 09/10), que, sempre que ouvidos, afirmaram ter o réu se valido de uma arma de fogo para praticar os delitos de roubo narrados na denúncia:

"(...) no dia dos fatos estava em seu local de trabalho acompanhado de Adilson, quando uma moto Yamaha de cor vermelha chegou no Posto com dois elementos; Que o garupa desceu com uma arma em punho anunciando o assalto, tendo obrigado o Adilson a entregar o dinheiro, levando-o até o caixa; Que o piloto rendeu o declarante obrigando- o a ficar deitado, fazendo menção de estar armado; Que o declarante não viu nenhuma arma com o piloto da moto; Que segundo o declarante foi roubado a quantia aproximada de R$ 200,00; Que o declarante conhece o autor ALEXANDRE, mas disse que na hora do crime ficou muito nervoso e não reparou nas características físicas dos autores: Que segundo o declarante ficou sabendo que ALEXANDRE está desandado. pois se envolveu com drogas, sendo que todo mundo está falando que ele é um dos autores desse crime; Que não viu as características físicas do outro elemento. (...)" (sic, f. 40/41 - J.M.P.) (destaque nosso).

Diante desse cenário, entende-se que restou suficientemente comprovado o emprego de arma durante os assaltos narrados na exordial acusatória, sendo certo que mencionado artefato, por sua própria natureza, já é capaz de acarretar ofensa à integridade física de outrem, além de elevar, sobremaneira, o grau de intimidação exercido pelo assaltante durante a prática delitiva.



Dessa maneira, considerando as características inerentes ao artefato utilizado pelo acusado durante a empreitada criminosa, entende-se prescindível a apreensão da arma ou, ainda, a elaboração de Laudo Pericial para atestar a sua capacidade lesiva, porque esta é presumível.



Assim, mostra-se desnecessária a apreensão da arma comprovadamente utilizada no crime, uma vez que o potencial lesivo já integra a própria natureza do aludido instrumento. Consequentemente, caberia à Defesa o ônus de fazer prova em sentido contrário, a teor do art. 156 do Código de Processo Penal, que estabelece a seguinte regra para a distribuição do ônus da prova:



"Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante".



O caput do mencionado dispositivo de Lei deixa claro que o ônus de provar a alegação incumbe àquele que a fizer, em respeito ao princípio da boa-fé processual. E, nessa linha de raciocínio, restando suficientemente comprovado o emprego de arma durante o assalto, revela-se dispensável a apreensão ou perícia do instrumento, porque competia à Defesa evidenciar a ineficiência daquele, conclusão que não foi alcançada nestes autos.



Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"CRIMINAL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL - ROUBO - EMPREGO DE ARMA - DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA - UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA - INCIDÊNCIA DA MAJORANTE - EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF. II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante. III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só - desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o roubo. IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão. V - Embargos conhecidos e rejeitados por maioria" (STJ, REsp 961863/RS, Rel. Ministro Celso Limongi - Rel. p/ Acórdão Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, publicado DJe 06/04/2011) (destaque nosso).



Destarte, desnecessária a apreensão e a perícia da arma utilizada durante o assalto para a configuração da respectiva majorante, sobretudo quando existentes nos autos provas aptas a comprovar o seu manuseio durante a prática delitiva, tal como ocorreu nestes autos.



Com essas considerações, e em consonância com o entendimento esposado pelo ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA, deve ser preservada a incidência da causa especial de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP).



Passa-se, portanto, ao reexame do apenamento.

4. Da dosimetria da pena.



Neste ponto, importante ressaltar que a Defesa de ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS requereu a redução da pena e o abrandamento do regime prisional. Todavia, em que pese a reprimenda não ter sido integralmente hostilizada, tal fato não obsta a possibilidade de se promover o seu reexame completo, em atenção ao princípio do favor rei, mesmo porque tal proceder não acarreta qualquer prejuízo ao recorrente.



Pois bem.



- Do delito praticado no estabelecimento "Rodoshopping".

Na primeira fase, o MM. Juiz Sentenciante, após analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, considerou como desfavoráveis ao acusado os seus antecedentes criminais. Assim, a reprimenda foi estabelecida em quatro (04) anos, seis (06) meses e onze (11) dias de reclusão, além do pagamento de onze (11) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



A reprimenda não merece reparo.



Quanto aos antecedentes criminais, estes dizem respeito ao histórico criminal do acusado, o qual apenas leva em consideração as condenações que não se prestam a configurar a reincidência, conforme preleciona ROGÉRIO GRECO:



"(...) entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela Lei Penal (...)" (in Código Penal Comentado, 9ª ed., ed. Ímpetus, 2005, p. 193).



Além disso, deve-se ter em mente que, nos termos da Súmula nº. 444 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não é possível considerar inquéritos policiais ou ações penais em curso para caracterizar os chamados "maus antecedentes", em respeito ao princípio da presunção de inocência.



No caso dos autos, a Certidão de Antecedentes Criminais acostada às f. 145/146 demonstra que o acusado ostenta registro de uma (01) Sentença Penal condenatória com registro de trânsito em julgado datado de 08/10/2002, a qual, apesar de não servir ao propósito de ser reconhecida a agravante da reincidência, pode, perfeitamente, justificar a análise desfavorável dos antecedentes do apelante.



A propósito, cumpre registrar que o decurso do tempo após a extinção da punibilidade do agente não extirpa os maus antecedentes, ao contrário do efeito que gera em relação à reincidência (art. 64, inc. I, do CP).



Acerca da validade da condenação anterior em que passado o prazo de cinco (05) anos para o reconhecimento dos maus antecedentes, já se manifestou o colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior; pois, embora não sejam aptas a gerar reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP, são passíveis de serem consideradas como maus antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias judiciais." (STJ - HC 198.557/MG, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, 5ª Turma, j. 13.03.2012).



Logo, os antecedentes criminais do réu são, de fato, maculados.



Desse modo, na primeira fase do procedimento dosimétrico, deve ser mantida a pena fixada pelo d. Sentenciante, qual seja, quatro (04) anos, seis (06) meses e onze (11) dias de reclusão, além do pagamento de onze (11) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Na segunda fase, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes, a reprimenda permaneceu inalterada.



Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena, mas presente a exasperante prevista no art. 157, § 2º, inc. II, do Código penal, o MM. Juiz Sentenciante aumentou a reprimenda corporal no patamar de um terço (1/3).



Presente, ainda, a causa de aumento prevista no § 2º-A do art. 157 do Código Penal, o douto Sentenciante aumentou a pena em dois terços (2/3), concretizando o apenamento no patamar definitivo de dez (10) anos de reclusão, além do pagamento de vinte e três (23) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Nesse ponto, verifica-se a necessidade de redução da pena. Explico:



Matéria importante a ser dirimida refere-se ao concurso entre as causas de aumento previstas no § 2º-A do art. 157 do Código Penal e aquelas insculpidas § 2º do mesmo dispositivo. Exsurge, assim, indagação sobre se a aplicação das citadas causas de aumento especial haveria de ocorrer de modo cumulativo, com a incidência concomitante das frações de um terço à metade e de dois terços, ou se a hipótese reclamaria a aplicação da regra prevista no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, com a observância de um só aumento, à razão de dois terços (2/3).



Em face de tal questionamento, nota-se que, franqueada a aplicação cumulativa entre uma causa de aumento prevista no § 2º e outra constante do § 2º-A do art. 157 do CP, ter-se-ia quantum superior à dobra da pena, em razão da incidência em cascata das duas frações de aumento.



De outra parte, mesmo que adotada a aplicação isolada de ambas as majorantes, alcançar-se-ia patamar equivalente à dobra da pena, o que, a toda evidência, afigura-se manifestamente desproporcional, especialmente se observado que duas (02) causas especiais de aumento bastariam para a duplicação do quantum penal, resultado claramente dissociado do objetivo ressocializador da reprimenda e dos limites impostos pelo princípio da culpabilidade.



Desse modo, à luz dos princípios da culpabilidade e da proibição do excesso, cujas tessituras normativas limitam a aplicação da sanção penal no Estado Democrático Constitucional de Direito, impõe-se a observância da regra insculpida no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, aplicando-se, no concurso entre as causas especiais de aumento de pena dos parágrafos 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, um só aumento, à razão de dois terços (2/3).



A propósito, o escólio de CLEBER MASSON:



"A terceira fase da dosimetria da pena - causas de diminuição (minorantes) e de aumento (majorantes): São circunstâncias obrigatórias ou facultativas de diminuição ou de aumento da pena, previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do CP, e também na legislação especial, em quantidade fixa ou variável. Incidem sobre o montante resultante da segunda-fase de aplicação da pena (agravantes e atenuantes), e não sobre a pena-base. Ao contrário das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes genéricas, podem levar a pena acima do máximo legal, ou trazê-la abaixo do mínimo abstratamente cominado, uma vez que o legislador aponta os limites de aumento e/ou de diminuição. As causas de aumento e de diminuição da pena dividem-se em genéricas, quando definidas na Parte Geral do CP e aplicáveis à generalidade dos crimes, e específicas, se contidas na sua Parte Especial ou na legislação extravagante, e de aplicação restrita a determinados delitos.

- As regras do art. 68, parágrafo único: Da leitura do art. 68, parágrafo único, do CP extraem-se as seguintes conclusões: (a) se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Geral, ambas deverão ser aplicadas, desde que obrigatórias; (b) se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, ou na legislação especial (analogia in bonam partem), o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, ainda que obrigatórias, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial; (c) se existirem uma causa de aumento e uma causa de diminuição, simultaneamente, ambas deverão ser aplicadas, desde que obrigatórias. Em primeiro lugar, o magistrado aplica as causas de aumento, e depois as de diminuição. Não pode a sentença fazê-las recair ao mesmo tempo, compensando-as; e (d) se existirem, ao mesmo tempo, duas causas de aumento, ou então duas causas de diminuição, previstas uma na Parte Geral e outra na Parte Especial ou legislação especial, todas elas serão aplicáveis. Por questão de lógica intrínseca à estrutura do tipo penal, incidem inicialmente as causas de aumento e de diminuição da Parte Especial ou da legislação especial, e, posteriormente, as majorantes ou minorantes da Parte Geral" (Código Penal Comentado. 6. ed. rev. atualizada e ampl, São Paulo: Método, 2018. p. 398) (Destaque nosso)

Portanto, na terceira fase, como esposado alhures, com fulcro no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, procedo a um só aumento, qual seja, dois terços (2/3), referente à majorante do emprego de arma de fogo, a fim de concretizar a reprimenda em sete (07) anos, seis (06) meses e dezoito (18) dias, além do pagamento de dezoito (18) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



- Do delito praticado no estabelecimento comercial de propriedade da vítima I.L.S.M.

Na primeira fase, o MM. Juiz Sentenciante, após analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, considerou como desfavoráveis ao acusado os seus antecedentes criminais. Assim, a reprimenda foi estabelecida em quatro (04) anos, seis (06) meses e onze (11) dias de reclusão, além do pagamento de onze (11) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



A reprimenda não merece reparo.



Quanto aos antecedentes criminais, estes dizem respeito ao histórico criminal do acusado, o qual apenas leva em consideração as condenações que não se prestam a configurar a reincidência, conforme preleciona ROGÉRIO GRECO:



"(...) entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela Lei Penal (...)" (in Código Penal Comentado, 9ª ed., ed. Ímpetus, 2005, p. 193).



Além disso, deve-se ter em mente que, nos termos da Súmula nº. 444 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não é possível considerar inquéritos policiais ou ações penais em curso para caracterizar os chamados "maus antecedentes", em respeito ao princípio da presunção de inocência.



No caso dos autos, a Certidão de Antecedentes Criminais acostada às f. 145/146 demonstra que o acusado ostenta registro de uma (01) Sentença Penal condenatória com registro de trânsito em julgado datado de 08/10/2002, a qual, apesar de não servir ao propósito de ser reconhecida a agravante da reincidência, pode, perfeitamente, justificar a análise desfavorável dos antecedentes do apelante.



A propósito, cumpre registrar que o decurso do tempo após a extinção da punibilidade do agente não extirpa os maus antecedentes, ao contrário do efeito que gera em relação à reincidência (art. 64, inc. I, do CP).



Acerca da validade da condenação anterior em que passado o prazo de cinco (05) anos para o reconhecimento dos maus antecedentes, já se manifestou o colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior; pois, embora não sejam aptas a gerar reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP, são passíveis de serem consideradas como maus antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias judiciais." (STJ - HC 198.557/MG, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, 5ª Turma, j. 13.03.2012).



Logo, os antecedentes criminais do réu são, de fato, maculados.



Desse modo, na primeira fase do procedimento dosimétrico, deve ser mantida a pena fixada pelo d. Sentenciante, qual seja, quatro (04) anos, seis (06) meses e onze (11) dias de reclusão, além do pagamento de onze (11) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Na segunda fase, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes, a reprimenda permaneceu inalterada.



Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena, mas presente a exasperante prevista no art. 157, § 2º, inc. II, do Código penal, o MM. Juiz Sentenciante aumentou a reprimenda corporal no patamar de um terço (1/3).



Presente, ainda, a causa de aumento prevista no § 2º-A do art. 157 do Código Penal, o douto Sentenciante aumentou a pena em dois terços (2/3), concretizando o apenamento no patamar definitivo de dez (10) anos de reclusão, além do pagamento de vinte e três (23) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Nesse ponto, verifica-se a necessidade de redução da pena. Explico:



Matéria importante a ser dirimida refere-se ao concurso entre as causas de aumento previstas no § 2º-A do art. 157 do Código Penal e aquelas insculpidas § 2º do mesmo dispositivo. Exsurge, assim, indagação sobre se a aplicação das citadas causas de aumento especial haveria de ocorrer de modo cumulativo, com a incidência concomitante das frações de um terço à metade e de dois terços, ou se a hipótese reclamaria a aplicação da regra prevista no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, com a observância de um só aumento, à razão de dois terços (2/3).



Em face de tal questionamento, nota-se que, franqueada a aplicação cumulativa entre uma causa de aumento prevista no § 2º e outra constante do § 2º-A do art. 157 do CP, ter-se-ia quantum superior à dobra da pena, em razão da incidência em cascata das duas frações de aumento.



De outra parte, mesmo que adotada a aplicação isolada de ambas as majorantes, alcançar-se-ia patamar equivalente à dobra da pena, o que, a toda evidência, afigura-se manifestamente desproporcional, especialmente se observado que duas (02) causas especiais de aumento bastariam para a duplicação do quantum penal, resultado claramente dissociado do objetivo ressocializador da reprimenda e dos limites impostos pelo princípio da culpabilidade.



Desse modo, à luz dos princípios da culpabilidade e da proibição do excesso, cujas tessituras normativas limitam a aplicação da sanção penal no Estado Democrático Constitucional de Direito, impõe-se a observância da regra insculpida no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, aplicando-se, no concurso entre as causas especiais de aumento de pena dos parágrafos 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, um só aumento, à razão de dois terços (2/3).



A propósito, o escólio de CLEBER MASSON:



"A terceira fase da dosimetria da pena - causas de diminuição (minorantes) e de aumento (majorantes): São circunstâncias obrigatórias ou facultativas de diminuição ou de aumento da pena, previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do CP, e também na legislação especial, em quantidade fixa ou variável. Incidem sobre o montante resultante da segunda-fase de aplicação da pena (agravantes e atenuantes), e não sobre a pena-base. Ao contrário das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes genéricas, podem levar a pena acima do máximo legal, ou trazê-la abaixo do mínimo abstratamente cominado, uma vez que o legislador aponta os limites de aumento e/ou de diminuição. As causas de aumento e de diminuição da pena dividem-se em genéricas, quando definidas na Parte Geral do CP e aplicáveis à generalidade dos crimes, e específicas, se contidas na sua Parte Especial ou na legislação extravagante, e de aplicação restrita a determinados delitos.

- As regras do art. 68, parágrafo único: Da leitura do art. 68, parágrafo único, do CP extraem-se as seguintes conclusões: (a) se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Geral, ambas deverão ser aplicadas, desde que obrigatórias; (b) se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, ou na legislação especial (analogia in bonam partem), o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, ainda que obrigatórias, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial; (c) se existirem uma causa de aumento e uma causa de diminuição, simultaneamente, ambas deverão ser aplicadas, desde que obrigatórias. Em primeiro lugar, o magistrado aplica as causas de aumento, e depois as de diminuição. Não pode a sentença fazê-las recair ao mesmo tempo, compensando-as; e (d) se existirem, ao mesmo tempo, duas causas de aumento, ou então duas causas de diminuição, previstas uma na Parte Geral e outra na Parte Especial ou legislação especial, todas elas serão aplicáveis. Por questão de lógica intrínseca à estrutura do tipo penal, incidem inicialmente as causas de aumento e de diminuição da Parte Especial ou da legislação especial, e, posteriormente, as majorantes ou minorantes da Parte Geral" (Código Penal Comentado. 6. ed. rev. atualizada e ampl, São Paulo: Método, 2018. p. 398) (Destaque nosso)

Portanto, na terceira fase, como esposado alhures, com fulcro no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, procedo a um só aumento, ou seja, em dois terços (2/3), referente à majorante do emprego de arma de fogo, a fim de concretizar a reprimenda em sete (07) anos, seis (06) meses e dezoito (18) dias, além do pagamento de dezoito (18) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



- Concurso de crimes -



A toda evidência, os crimes praticados pelo acusado guardam continuidade entre si, uma vez que foram colocados em prática nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Portanto, escorreita a aplicação da regra estatuída no art. 71 do Código Penal.



Por essa razão, aplica-se ao réu a pena mais grave na qual incorreu, aumentada de um sexto (1/6) - que é a fração correspondente à prática de dois delitos. Assim, a reprimenda se concretiza, definitivamente, no patamar de oito (08) anos, nove (09) meses e vinte e um (21) dias de reclusão.



No que se refere à pena de multa, nos termos do art. 72 do Código Penal, ela deveria incidir distinta e integralmente, ou seja, deve ser somada. Não obstante, considerando que o d. Sentenciante aplicou a fração de aumento também à reprimenda pecuniária, esta se consolida em vinte e um (21) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Com essas considerações, o acusado ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS resta submetido à pena total e definitiva de oito (08) anos, nove (09) meses e vinte e um (21) dias de reclusão, além do pagamento de vinte e um (21) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



- Do regime prisional -



Considerando o quantum da pena aplicado e os maus antecedentes do acusado, tem-se que o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deverá permanecer o fechado, nos termos do que estabelece o art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal, por ser ele o socialmente recomendável na espécie.



- Da substituição da pena -



Praticado o delito com emprego de grave ameaça, e concretizada a reprimenda em patamar superior a quatro (04) anos de reclusão, não há falar-se em substituição da reprimenda corporal por outras restritivas de direitos, e nem, tampouco, em suspensão condicional do cumprimento da pena, porque não se encontram presentes os requisitos para tanto (arts. 44 e 77, ambos do Código Penal).



5. Dispositivo.



Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, REJEITO AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reduzir a reprimenda imposta ao acusado ALEXANDRE APARECIDO DOS SANTOS, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, inc. II e § 2-A, inc. I, do Código Penal, por duas (02) vezes, ao patamar de oito (08) anos, nove (09) meses e vinte e um (21) dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de vinte e um (21) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nos termos da fundamentação exposta alhures.



Deixo de determinar a expedição de mandado de prisão e guia de execução, nos termos do que restou decidido no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, ocorrido em 17 de fevereiro de 2016, uma vez que tais providências já foram tomadas pelo Juízo a quo, encontrando-se o réu preso (f. 275).



Por oportuno, registro não desconhecer o resultado do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por meio das quais o Pretório Excelso firmou orientação segundo a qual a execução da pena imposta aos acusados apenas pode ocorrer após o trânsito em julgado da respectiva decisão condenatória.



Todavia, verifica-se que o respectivo Acórdão não foi alcançado pela eficácia preclusiva da coisa julgada, a qual, como é cediço, se traduz em situação especial, capaz de projetar os efeitos da decisão judicial para fora do processo em que foi proferida, a fim de obstar a propositura de demandas ou a prolação de outras decisões que versem sobre a mesma temática outrora examinada.



A toda evidência, a eficácia preclusiva da coisa julgada consubstancia o efeito processual responsável por determinar que o decisum oriundo do Pretório Excelso deixe de se relacionar, especificamente, aos procedimentos julgados originariamente por aquela Corte Superior, e passe, assim, a orientar toda e qualquer relação jurídica que guarde similitude com a temática (causa de pedir) oriunda das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54/STF.



No caso concreto, todavia, não se observou a ocorrência da eficácia preclusiva na decisão tomada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, justamente porque a referida decisão ainda pode ser contrastada por vias recursais previstas, inclusive, no Regimento Interno da Suprema Corte.



Sendo assim, até que sobrevenha informação inequívoca de que a orientação firmada no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não desafia mecanismos de impugnação, e até que seja verificada a imutabilidade da decisão, com definição precisa e incontestável sobre os seus limites, mantenho o entendimento até então adotado no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, cuja motivação melhor se alinha ao entendimento particular deste Relator.



Custas na forma da Sentença (f. 275/276).



É como voto.







DES. FURTADO DE MENDONÇA (REVISOR)

Acompanho o Relator, apenas ressaltando que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC¿s 43, 44 e 54, assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, firmando o entendimento de somente ser possível a execução provisória da pena quando houver sido decretada a prisão preventiva do réu, nos termos do art. 312 do CPP, possuindo a decisão eficácia erga omnes e efeito vinculante.





DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

Coloco-me de acordo com o voto condutor, aderindo, contudo, à ressalva de posicionamento apresentada pelo douto Des. Revisor.





SÚMULA: "REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325218746/apelacao-criminal-apr-10529200000105001-pratapolis/inteiro-teor-1325222187

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