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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
26/11/2021
Julgamento
24 de Novembro de 2021
Relator
Sálvio Chaves
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS DEFESAS - PLEITO DE CONDENAÇÃO NAS IRAS DO ART. 35 DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE UM DOS RÉUS PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO DEMONSTRADA - ÔNUS DE QUEM ALEGA - ART. 156 DO CPP - DA PENA - DECOTE DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 DAS PENAS-BASE - NECESSIDADE - BIS IN IDEM - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - RÉU QUE NEGA A PRÁTICA DO CRIME - CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06 - MANUTENÇÃO - APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI ANTIDROGA - INVIABILIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DA ARMA DE FOGO PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO - CONDENAÇÃO DE UM DOS AGENTES NAS IRAS DO ART. 12 DA LEI 10.826/03 - NECESSIDADE - CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL - EMENDATIO LIBELLI - REDUTOR DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS - NÃO CABIMENTO - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - NECESSIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - CUSTAS PROCESSUAIS PARA UM DOS RÉUS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

- Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional.

- Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos acusados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, deve-se manter a absolvição.

- Comprovado que os réus incorreram em uma das condutas do art. 33, da Lei 11.343/2006, sobretudo em vista das provas produzidas nos autos, confirmadas sob o crivo do contraditório, não há que se falar em desclassificação para o 1º apelante.

- A quantidade e variedade de drogas deve incidir na terceira etapa dosimétrica apenas, no momento de escolha da fração de redução pelo tráfico privilegiado, com vistas a evitar indesejável bis in idem, sendo, portanto, necessário o decote do art. 42 da Lei 11.343/06.

- Não há que se falar em confissão espontânea se o agente nega a prática delitiva.

- Uma vez demonstrado o envolvimento de menor na prática do delito de tráfico de drogas, deve ser reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11343 de 2006.

- Impossível o reconhecimento da disposição prevista no art. 40, IV, da Lei 11343/06, se não há prova da utilização da arma para a prática do tráfico.

- A conduta de um dos réus se amolda a figura típica do art. 12 da Lei 10.826/03, assim, havendo pedido expresso do Ministério Público nesse sentido, deve-se proceder a emendatio libelli.

-Quando o fundamento para a não aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 centra-se na quantidade de drogas apreendida, não se pode aumentar a pena-base a partir do mesmo vetor dosimétrico. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

- Os regimes iniciais de cumprimento das penas devem ser fixados nos termos do art. 33, §§ 2º e do CP.

- Impossível se falar em substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, pois não atendidos os critérios do art. 44 do Código Penal.

- Estando o acusado assistido pela Defensoria Pública, faz jus à suspensão da exigibilidade das custas processuais, eis que demonstrada a sua hipossuficiência.

v.v. - Sendo os réus primários, portadores de bons antecedentes e não comprovada a dedicação ao cometimento de crimes, ou que integrem qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", na fração de 1/6 para ambos.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0035.20.000730-6/001 - COMARCA DE ARAGUARI - 1º APELANTE: PABLO IGOR DOS SANTOS RODRIGUES - 2º APELANTE: RODRIGO EDUARDO SILVA CARDOSO - 3º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): PABLO IGOR DOS SANTOS RODRIGUES, RODRIGO EDUARDO SILVA CARDOSO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR.

DES. SÁLVIO CHAVES

RELATOR





DES. SÁLVIO CHAVES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por Pablo Igor dos Santos Rodrigues, Rodrigo Eduardo Silva Cardoso e pelo Ministério Público de Minas Gerais, contra a r. sentença de fls. 257/264v, que julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou os nominados réus nas iras do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, às penas idênticas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, esses na fração unitária mínima.

Concedido o direito de recorrer do réu Pablo Igor, mas negado ao agente Rodrigo Eduardo.

As intimações sobre o inteiro teor da r. sentença ocorreram de forma regular.

Irresignado com a r. sentença, recorre o agente Pablo Igor, conforme razões de fls. 281/284, oportunidade em que requer a desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, ao fundamento de que o agente confessou que os entorpecentes apreendidos seriam de sua propriedade, mas para consumo próprio. Subsidiariamente, requer a incidência da atenuante da confissão espontânea.

Inconformado, recorre também o acusado Rodrigo Eduardo da Silva Cardoso, conforme razões de fls. 286/292, momento em que pleiteia o decote da negativação lançada sob a sua pena-base pela quantidade de drogas, ao argumento de que com ele foi apreendido pequena quantidade de entorpecente. Roga, ainda, a incidência do denominado tráfico privilegiado, na fração máxima, ao fundamento de que é primário e de bons antecedentes. Requer o decote da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, ao fundamento de que o delito não foi praticado na companhia de adolescente. Defende o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Por fim, requer a assistência judiciária.

Recorre ainda o Parquet, nos termos das razões de fls. 293/299, oportunidade em que requer a condenação dos dois réus nas iras do art. 35 da Lei 11.343/06, ao fundamento de que restaram comprovadas a autoria e a materialidade do mencionado crime. Pleiteia, ainda, a aplicação da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da lei 11.343/06, ou, subsidiariamente, a condenação dos acusados nas iras do art. 12 da Lei 10.826/03.

Contrarrazões ministeriais às fls. 307/320, pelo conhecimento e improvimento dos recursos defensivos.

Contrarrazões defensivas às fls. 322/325v e 328/332, pelo improvimento do recurso ministerial.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça às fls. 337/344, em que opina pelo desprovimento dos recursos defensivos e parcial provimento ao recurso ministerial.

Este é o relatório.

Decido.

Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Não há preliminares arguidas ou apreciáveis de ofício, passo ao exame do mérito.

Primeiramente, requer o Parquet a condenação dos agentes nas iras do art. 35 da Lei 11.343/06, ao fundamento de que restaram comprovadas a autoria e a materialidade do mencionado crime.

Contudo, sem razão.

Abordando juridicamente a questão, bem se sabe que o legislador exigiu para a consumação do crime de associação para o tráfico que a situação fática envolva duas ou mais pessoas, que tenham propósito estável, permanente ou de habitualidade convergente e, ainda, com a pretensão-fim de praticarem de forma contumaz ou não as condutas criminosas previstas no artigo 33, "caput" e § 1º e 34 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, para a ocorrência do crime em pauta, imprescindível que preteritamente haja uma confabulação de ajustes visando à integração associativa. Todavia, referido intento de junção dos agentes não pode ser voltado precipuamente à prática de um determinado crime.

Melhor explicando, a união de desígnios deve se sobrepor independente do que irão praticar, o que significa dizer: a formação do "grupo" deve ser particularidade separada da pretensão criminosa para, e somente assim, gerar a "estrutura criminosa", com a consequente distribuição de tarefas a cada integrante.

Indo ao campo jurisprudencial, o colendo Superior Tribunal de Justiça, em casos deste jaez, na ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 137.535/RJ, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim deliberou:

(...) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, dispensável tanto a apreensão da droga como o respectivo laudo. É exigível, porém, o concurso necessário de, ao menos, dois agentes e um elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Precedentes. 4. Na espécie, somente uma pessoa foi denunciada e condenada por associação para o tráfico, o que é inviável. Além disso, não ficou efetivamente caracterizada a conduta delitiva. Constrangimento ilegal evidente. (SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 07/08/2013) (sem destaque no original)

Ainda, importante destacar que a junção precária de agentes para a prática de um ou outro crime, não configura a hipótese do tipo penal tratado no artigo 35, da Lei 11.343/2006, isso porque, a situação, no máximo poder-se-ia caracterizar a figura da coautoria, tratada no artigo 29 do Código Penal.

Amoldando as ponderações alhures ao caso dos autos, sem qualquer dificuldade pode-se afirmar que o Órgão Acusador não logrou êxito em demonstrar que os acusados Pablo Igor, Rodrigo Eduardo e o menor C.R.G.S. praticaram o ilícito penal tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006.

Acerca dos fatos, consta do depoimento do militar Pablo Abreu que a polícia recebeu denúncia dando conta que o menor C., conhecido no meio policial, estaria de posse de uma arma de fogo, razão pela qual, se deslocaram até a sua residência. Chegando ao local, a genitora do menor autorizou a entrada dos milicianos, momento em que relatou a estes que tinha conhecimento que seu filho praticava o tráfico de drogas, e que, naquele dia, havia postado fotos em redes sociais na posse da arma.

Na casa de C. nada de ilícito encontraram, porém sua genitora afirmou que ele possivelmente estaria na casa do réu Rodrigo. Assim, foram até a casa deste denunciado, e uma vez lá, obtiveram êxito em encontrar o adolescente e o nominado réu. Procedidas às buscas nestes, encontrou-se ao todo 02 buchas de maconha, 01 tablete da mesma droga, R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) e 15 pedras de crack. Questionado o menor sobre a arma de fogo, este disse que a possuía, mas que estava guardada na residência do réu Pablo.

Dessa forma, os policiais se deslocaram até a referida residência e abordaram o denunciado Pablo, momento em que encontraram no quarto do agente a arma de fogo, além de 24 buchas de maconha e R$ 120,00 (cento e vinte reais) em dinheiro (fl. 03 e mídia de fl. 203).

Logo, vê-se que nada há nos autos a denotar vínculo entre eles, sendo ilógico conceber a ideia de que o simples fato de três pessoas se encontrarem em situação ilícita seria prova apta a ensejar a condenação pelo crime tipificado no artigo 35, da Lei 11.343/2006.

Em situação similar, este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - FRAGILIDADE DA PROVA - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - PENA-BASE - REDUÇÃO - NECESSIDADE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ARTIGO 33 - APLICABILIDADE - REGIME ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - POSSIBILIDADE. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência de provas. Ausente a cabal demonstração acerca da associação estável e permanente com o objetivo de traficar drogas, formando uma verdadeira societas sceleris, imperiosa a absolvição pelo delito do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Constatando-se equívocos na análise das circunstâncias judiciais, deve a pena-base sofrer o devido ajuste. Tratando-se de agente primário, sem antecedentes criminais e não havendo nos autos provas de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, faz jus à minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. É possível no tráfico de droga o abrandamento do regime de cumprimento de pena e a sua substituição por restritivas de direitos, notadamente quando reconhecida a referida causa especial de diminuição de pena. (TJMG - Apelação Criminal 1.0016.15.007724-2/001, Relator (a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/09/2016, publicação da sumula em 23/09/2016) (destaquei)

Ora, o crime de associação como figura autônoma que é, deve ser definido nos limites estritos de seu conceito.

Neste sentido, preleciona Vicente Greco Filho:

"Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração..." (GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: Prevenção - Repressão: Comentários à Lei n.º 10.409/2002 e à parte em vigor da Lei 6368/76 - 12.ª ed. Atual. - São Paulo - Editora Saraiva - 2006 - p. 127.)

No caso dos autos, verifico que as provas não são claras e inequívocas no sentido de que houve estabilidade e vínculo associativo, demonstrando que eles se reuniram de forma contumaz para a prática do narcotráfico, com hierarquia entre os acusados e o menor, além de divisão de tarefas, bem como dos lucros obtidos com a venda das substâncias entorpecentes.

Com efeito, existem nos autos apenas frágeis indícios da associação para realizar o tráfico de drogas, carecendo a presente ação de provas seguras e indispensáveis para justificar a reforma da sentença neste ponto.

Tratando-se de um crime tão gravemente apenado, minha consciência indica que, somente quando há provas cabais suficientes para embasar o édito condenatório é que se faz necessária a alteração da r. sentença para, nesse sentido, condenar os agentes quanto à conduta emoldurada no artigo 35 da lei 11.343/2006.

Enfim, no caso em tela, as provas foram carentes no tocante à presença da estabilidade associativa, permanência e habitualidade entre os agentes e o menor, requisitos estes imprescindíveis para a configuração do tipo penal em referência.

Logo, mantenho a absolvição dos réus Pablo Igor dos Santos Rodrigues e Rodrigo Eduardo Silva Cardoso quanto ao crime de associação para o tráfico.

Passo à análise do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Em relação ao agente Rodrigo Eduardo nada mais se discute acerca da autoria e materialidade, pois devidamente demonstradas nos autos, principalmente pela sua confissão em juízo (mídia de fl. 203).

Quanto ao réu Pablo Igor, este requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas previsto no art. 28 da mesma legislação penal.

Sem razão, contudo.

Isso porque, o ente ministerial comprovou de forma inquestionável a prática da mercancia de entorpecentes.

A materialidade do delito encontra-se consubstanciada através do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 03/09), do Boletim de Ocorrência (fls. 20/24), do Auto de Apreensão (fl. 25), dos Laudos Toxicológicos (fls. 35/36 e 211/214) e do Relatório Circunstanciado de Investigação (fls. 53/58), tudo em perfeita harmonia com o restante do acervo probatório.

A autoria também é incontroversa.

De início, tem-se o depoimento em juízo do policial Pablo Abreu dando conta que encontrou na casa de Pablo Igor, especificamente em seu quarto, a arma de fogo apontada pelo menor C., bem como 24 buchas de maconha e R$ 120,00 (cento e vinte reais). Na oportunidade o miliciano acrescentou ainda que o nominado denunciado possui envolvimento com traficantes de drogas (mídia de fl. 203).

Acerca do depoimento do militar, sabe-se que já se encontra superada a controvérsia sobre a sua validade como prova judicial. A testemunha foi legalmente compromissada, não tendo sido cogitado que ela pretendesse acusar pessoa sabidamente inocente, seu depoimento, portanto, é válido nos termos do art. 202, do CPP.

É o que se extrai da lição de Júlio Fabbrini Mirabete, "verbis":

"Também se discute o valor do testemunho de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Já se tem argumentado, principalmente nos crimes referentes a tráfico de entorpecentes, que a condenação não se pode basear apenas no depoimento de policiais, que têm interesse em dizer legítimas e legais as providências tomadas por eles na fase do inquérito. Mas não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios." (Processo Penal, Ed. Atlas, 8ª ed., p. 306).

Além disso, observa-se que Pablo Igor nega nas duas oportunidades a propriedade dos materiais arrecadados, afirmando que todos eles pertenciam ao adolescente. Disse que estava somente guardando-os para o menor.

Ocorre que a defesa deixou de observar que o delito do art. 33 da Lei 11.343/06 como crime de ação múltipla que é, se consuma quando há a prática de qualquer um dos verbos núcleos do tipo, entre eles, encontra-se guardar, ainda que gratuitamente, entorpecentes.

Logo, mesmo que a versão apresentada pelo agente fosse verdadeira, ou seja, se estivesse de fato guardando droga que claramente sabia se destinar ao tráfico de drogas, praticaria igualmente o delito em comento.

Assim, não há espaço para se cogitar a desclassificação da conduta imputada ao réu, até porque inexiste nos autos qualquer elemento que aponte a condição de usuário do acusado Pablo.

Sobre isso, verifico não foi encontrado nenhum material utilizado por usuários de droga.

E mais, a quantidade de narcóticos (24 buchas), apesar de não ser fator determinante, indica a mercancia de entorpecentes, vez que incomum que usuários de drogas comprem tamanho volume somente para uso próprio.

Friso, o ônus probatório é de quem alega, a teor do que preceitua o art. 156 do CPP.

A esse respeito o Professor Eugênio Pacelli de Oliveira, nos ensina que:

(...) se o acusado prefere oferecer a sua versão dos fatos, esta, a autodefesa ativa, se submeterá ao exame de sua pertinência e validade probatórias, em confronto com os demais elementos de convicção constantes nos autos (In, "Curso de Processo Penal" - Belo Horizonte: Del Rey - 2002 - p. 302).

No mesmo sentido:

"PROVA -NEGATIVA DE AUTORIA - SEU DESMENTIDO PELO ACERVO PROBATÓRIO - CONSEQÜENTE INVERSÃO DO ONUS PROBANDI A negativa da autoria inverte o ônus da prova, na forma prevista no art. 156, primeira parte do Código de Processo Penal". (TAMG, Apelação Criminal nº 287.983-0, 2ª Câmara Criminal, Relator Juiz Hyparco Immesi, j. 23/11/1999).

Nesta senda, verifico que o d. sentenciante enfrentou todos os temas trazidos no recurso em debate e, ao final ofereceu solução coincidente com o entendimento deste Relator.

Destaco que não existem nos autos provas no sentido de que os policiais estivessem mentindo, ou seja, que tenham incriminado gratuitamente algum inocente. Ao contrário, tem-se que as declarações dos policiais estão em total harmonia com os fatos descritos na denúncia.

Portanto, constituem prova hábil a manter a condenação do réu.

Assinalo que o tráfico de drogas comumente é praticado às ocultas, logo, para se atingir o édito condenatório não há necessidade de uma sequência de provas plenas, contundentes, cabais, fartas, pois tal situação não encontra espeque na realidade fática. Basta a existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônico e convergente para configurar a culpa do agente, tal como ocorre no presente caso, pelo que não há que se falar em fragilidade do acervo probatório disponível.

Dessa forma, restou solidamente demonstrada a prática imputada ao réu Pablo Igor, de tráfico de drogas, mostrando-se, neste caso, justa a sentença fustigada, não havendo espaço para se cogitar uma possível desclassificação

Quanto ao pleito ministerial de condenação dos acusados nas iras do art. 12 da Lei 10.826/03, entendo que esta deve se dar apenas em relação ao réu Pablo.

A materialidade do crime é clara, nos termos do laudo de prestabilidade de fls. 33/34.

Da mesma maneira quanto à autoria.

Em que pese o agente afirmar que a arma encontrada em sua residência fosse do adolescente C., verifico que esta é uma simples tentativa de se isentar da prática delitiva.

O que ocorreu de fato é que os militares, ao se deslocarem para o imóvel de Pablo, encontraram em sua residência uma arma de fogo e 04 munições, sem a devida autorização legal, o que se amolda à conduta típica de posse de arma de fogo e munições de uso permitido, sendo a condenação de rigor.

Vale destacar a possibilidade de emendatio libelli na 2ª instância quando existente pedido expresso do Parquet.

Nesse sentido ensina Renato Brasileiro de Lima:

"É plenamente possível que emendatio libelli seja feita pelo órgão jurisdicional de 2ª instância por ocasião do julgamento de ventuais recursos, desde que respeitado o princípio da ne reformatio in pejus."

Registro mais, que somente é possível à recapitulação pois referida conduta restou descrita na inicial acusatória. Caso contrário, tratar-se-ia de mutatio libelli, o que é vedado.

Em relação ao acusado Rodrigo Eduardo Silva Cardoso verifico que inexiste qualquer liame subjetivo que o ligue à arma apreendida, sendo incabível a sua condenação nas sanções da Lei 10.826/03.

Passo então à dosimetria de pena:

Primeiro, quanto ao delito de tráfico de drogas, analiso de maneira conjunta.

Na primeira etapa dosimétrica, vejo que foi sopesada em desfavor dos acusados a enorme quantidade de droga apreendida, qual seja, aproximadamente 598,9g de entorpecentes, por força do art. 42 da Lei 11.343/06.

Porém, entendo que a quantidade de entorpecente deverá ser sopesada na terceira etapa dosimétrica apenas, no momento de escolha da fração de diminuição decorrente da incidência do tráfico privilegiado, o que já adianto, faz jus os acusados, sob pena de bis in idem.

Sobre isso, já se manifestou o STJ:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃODA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (515 GRAMAS DE COCAÍNA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SUPERADA.

ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (ART. 33, § 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE

DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

2. A utilização concomitante da quantidade e natureza de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. Na hipótese dos autos, a pena-base foi exacerbada em 1/6 em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual reduziu para 1/6 a fração da causa redutora de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos.

Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga"tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Assim, resta caracterizado o indevido bis in idem quando da fixação das penas, sendo necessária, portanto, a correção da dosimetria no ponto sob exame.

(STJ - 5ª Turma - HC 385599/RJ - Ministro Relator Joel Ilan Paciornik. Dje: 11/05/2017)."



Dito isso, tem-se que todas as demais circunstâncias judiciais se encontram favoráveis aos réus, razão pela qual fixo as penas-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa cada uma.

Na segunda etapa, em relação ao agente Rodrigo, presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, entretanto, em respeito à súmula 231 do STJ, mantenho a pena conforme anteriormente fixada, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em relação ao acusado Pablo, presente a atenuante da menoridade relativa e este pleiteia ainda a incidência da atenuante da confissão espontânea.

Contudo sem razão.

Verifica-se dos autos que o réu nega a prática do crime, salientando que o entorpecente encontrado em sua casa seria do menor, o que não é suficiente para incidi-la. Assim, em que pese a menoridade relativa, mantenho a pena no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em respeito à súmula 231 do STJ.

Na derradeira etapa, pretende o réu Rodrigo o decote da majorante presente no art. 40, VI da Lei 11.343/06, mas sem razão.

Restou claro nos autos, por todos os depoimentos prestados no processo, que os acusados agiam em conjunto com o menor e estavam vendendo as drogas apreendidas.

Na esteira da pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, em delitos do jaez descrito no artigo 244-B do Código Penal, cujo preceito, por lógica, se amolda ao contexto normativo do inciso VI, do artigo 40 da Lei 11.343/2006, não há necessidade de se comprovar que o menor fora corrompido a praticar o delito, bastando apenas a demonstração do envolvimento dele, senão vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME FORMAL. DESNECESSIDADE DE VERIFICAR A EFETIVA CORRUPÇÃO DO MENOR. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. Para a configuração do crime de corrupção de menores, desnecessária a prova da efetiva corrupção do menor, por tratar-se de delito formal, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal. Súmula 83/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 523.465/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 19/08/2014)

No mesmo sentido, desfechando juridicamente a questão, o Supremo Tribunal Federal manteve o referido entendimento, in verbis:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. CORRUPÇÃO DE MENORES. 1. ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). NATUREZA FORMAL. 2. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. JULGADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA DA ARMA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. 1. O crime de corrupção de menores é formal, não havendo necessidade de prova efetiva da corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando indicativos do envolvimento de menor na companhia do agente imputável. Precedentes. 2. A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. São desnecessárias a apreensão e a perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar a causa de aumento do art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, pois o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega provimento.(RHC 111434, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 16-04-2012 PUBLIC 17-04-2012)

De igual forma, é o posicionamento sedimentado no Judiciário mineiro:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES -ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS - PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO MENOR - CIRCUNSTÂNCIA QUE ENSEJA A APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI DA LEI 11.343/06 E NÃO A CONDENAÇÃO DO RÉU PELO DELITO DO ART. 244-B DO ECA. - Diante do princípio da especialidade, o envolvimento de adolescente na prática do crime de tráfico de drogas deve ensejar o recrudescimento da pena diante da incidência da majorante do art. 40, VI da Lei 11.343/06, e não a condenação do réu pelo crime autônomo de corrupção de menores. - Para a exasperação da pena em virtude da aludida causa de aumento, basta que o acusado, maior de idade, pratique o crime em companhia de menor de dezoito anos, sendo despicienda a prova efetiva da corrupção do menor. (TJMG - Apelação Criminal 1.0056.10.012630-1/001, Relator (a): Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/06/2015, publicação da sumula em 19/06/2015)

O assunto restou sumulado também pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...) A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. (Súmula 500)

Logo, não remanescendo dúvida de que a conduta criminosa do acusado envolveu efetivamente o adolescente, o juízo de censura lançado no 1º grau de jurisdição, relativamente ao reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, deve permanecer irretocável.

Constata-se ainda que pede o Parquet a incidência do art. 40, IV da Lei 11.343/06, que ocorre quando: "o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva".

Contudo, não é este o caso dos autos.

Conforme bem exposto pelo d. Magistrado de piso:

"(...) Embora inconteste a apreensão da arma de fogo no mesmo contexto em que foram também apreendidas as substâncias entorpecentes, não há provas seguras nos autos que indiquem a utilização do artefato para a prática do tráfico.

Em sendo assim, a causa de aumento em questão não se sustenta."



Destarte, não há que se falar em aplicação da citada majorante.

Todavia, conforme adiantado, fazem os acusados jus à minorante do denominado tráfico privilegiado, o que procedo de ofício ao réu Pablo Igor, ante a ausência de pleito nesse sentido.

Como se sabe, a Lei de Drogas trouxe uma diferenciação na penalidade dos agentes contumazes à prática de delitos com aqueles que primeiramente estão vivenciando o submundo do crime, dizendo o legislador que para fazerem jus à referida benesse, segundo o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, devem ser primários, de bons antecedentes, não se dedicarem às atividades criminosas e nem integrarem organização criminosa.

E essa, a meu ver, é a hipótese dos autos.

O apelantes são primários e possuem bons antecedentes, consoante se lê das CAC's de fls. 61 e 62. Igualmente não vislumbro provas suficientes no sentido de que integrem organização criminosa ou se dediquem às atividades delituosas.

Não há nos autos notícia de investigação prévia, não foram realizadas interceptações telefônicas ou realizada perícia nos aparelhos telefônicos, por exemplo.

Vê-se que os elementos de provas colhidos nos autos não permitem aferir com segurança desde quando os réus estavam envolvidos com tráfico de drogas, se o praticavam de forma eventual e esporádica ou de forma reiterada.

Ademais, firmei o posicionamento no sentido de a quantidade de drogas, por si só, não constitui elemento apto a obstar a concessão da benesse. Inclusive, sobre o tema manifestou recentemente o colendo Supremo Tribunal Federal:

"Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006" (STF, HC 198.367, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. 26.03.2021).



É possível que um indivíduo ao decidir realizar pela primeira vez o tráfico droga, consiga, nestas circunstâncias, uma enorme quantidade de entorpecente para o comércio.

Já decidiu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. VALORAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA NA TERCEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Embargos infringentes opostos por Luziano Elzio da Silva em face da divergência ocorrida no âmbito da Terceira Turma deste Tribunal, no julgamento da Apelação Criminal 0007311-92.2015.4.01.3802/MG, que, por maioria, nos termos do voto da Desembargadora Federal Mônica Sifuentes, deu parcial provimento à apelação, para reduzir a pena de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 1000 (mil) dias-multa para 08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. 2. Pretende o embargante que prevaleça o voto vencido da lavra do Desembargador Federal Ney Bello que dava parcial provimento em maior extensão ao apelo, reconhecendo a possibilidade da aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Sustenta também que não é razoável supor apenas pela quantidade de drogas apreendida que se dedica a atividades criminosas. 3. A divergência reside em saber se na dosimetria da pena é caso de aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 4. O Juízo de origem, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Entendeu presente a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do CP, razão pela qual a pena ficou em 07 (sete) anos de reclusão. Em razão da causa especial de aumento prevista no art. 40, I da Lei 11.343/2006, a pena foi majorada em um terço (1/3), ficando a pena definitiva em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, em regime fechado. 5. No julgamento da Apelação Criminal 0007311-92.2015.4.01.3802/MG, a Desembargadora Federal Mônica Sifuentes manteve a pena-base fixada pelo Juízo de origem e a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do CP, mas reformou, em parte, a sentença para alterar a fração da causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/2006, ficando a pena definitiva em 08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. 6. O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 estabelece que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, o só fato de o réu ter sido flagrado transportando 759,3 kg de maconha, não demonstra que integra organização criminosa. 7. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no Resp n. 1.687.969/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 8. Portanto, fica mantida a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Presente a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do CP, a pena fica em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Aplicando-se a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços) a pena do réu ficará em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 230 (duzentos e trinta dias-multas). 9. Em razão da causa especial de aumento prevista no art. 40, I da Lei 11.343/2006, a pena fica definitivamente em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 270 (duzentos e setenta) dias-multas. 10. Embargos infringentes providos para fazer prevalecer o voto vencido do Desembargador Federal Ney Belo e, em consequência, reduzir a pena do réu Luziano Elzio da Silva para 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 270 (duzentos e setenta) dias-multas.

(APELAÇÃO CRIMINAL 0007311-92.2015.4.01.3802/MG Processo na Origem: 73119220154013802

:

DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES)

Diante disso, reconheço em favor dos acusados a minorante do tráfico privilegiado.

Levando em consideração a enorme quantidade de droga apreendida, entendo que a reprimenda deve ser reduzida na terceira fase da dosimetria em 1/6 (um sexto).

Incidindo destarte para cada um dos agentes a majorante prevista no art. 40, VI e a minorante do art. 33, § 4º, todos da Lei 11.343/06, dessa forma, torno as penas definitivas no patamar final de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, com o pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, cada uma.

Passo à análise dosimétrica do crime previsto no art. 12 da Lei 10. 826/03 quanto ao agente Pablo Igor:

Sabe-se que para a fixação da pena-base o Magistrado deve analisar as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo assim:

A culpabilidade do agente não representa reprovação que ultrapasse a própria do crime tipificado no art. 12 da Lei 10.826/03

Quanto aos antecedentes, vê-se que o agente possui bons antecedentes.

A conduta social não deve ser considerada como negativa, pois ausentes elementos aptos para a sua verificação; a mesma situação se dá em relação a sua personalidade.

Em relação às circunstâncias do crime, vislumbra-se serem essas ínsitas do delito em comento.

As consequências são normais.

Os motivos do crime são comuns ao tipo.

O comportamento da vítima não desfavorece o agente.

Assim, na primeira etapa fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda etapa ausente agravante, mas presente a atenuante da menoridade relativa, porém, sem efeito, pois a pena já se encontra no mínimo legal - 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, nos termos da súmula 231 do STJ.

Na derradeira etapa, ausentes majorantes e minorantes, concretizo a reprimenda em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Aplico entre as condutas do réu Pablo o concurso material de crimes, nos termos do art. 69 do CP, assim concretizo a sua pena em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção e pagamento de 495 (quatrocentos e noventa e cinco) dias-multa.

Deve-se observar para o cumprimento das reprimendas o disposto no art. 76 do CP.

Quanto aos regimes iniciais de cumprimento das penas de reclusão, concernentes ao crime de tráfico de drogas, tenho que ambos devem ser fixados no semiaberto, uma vez que as reprimendas fixadas são superiores a 04 (quatro) anos de reclusão, mas não ultrapassara o limite de 8 (oito) anos, os réus são primários e detentores de bons antecedentes, e as circunstâncias judiciais foram valoradas de modo benéficas aos réus, tudo conforme art. 33 § 2º, b e § 3º do Código Penal.

Já quanto ao regime de cumprimento da pena de detenção, imposta ao agente Pablo, deve-se fixar o aberto, tendo em vista o quantum da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2º e do CP.

Não há que se falar em substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, ou sursis, tendo em vista a não adequação aos critérios previstos nos arts. 44 e 77 do CP.

Por fim, faz jus o agente Rodrigo Eduardo à assistência judiciária, dado que patrocinado pela Defensoria Pública, o que comprova sua hipossuficiência.

Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECUSO MINISTERIAL, para condenar o réu Pablo Igor nas iras do art. 12 da Lei 10.826/03, à pena total de 01 (um) ano de detenção, com o pagamento de 10 (dez) dias-multa, regime inicial aberto E DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DA DEFESA, para reconhecer o tráfico privilegiado em favor dos agentes, e, via de consequência afastar o art. 42 da Lei 11.343/06 das penas-base dos réus, assim, concretizando a pena final do réu Pablo Igor no patamar de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção e pagamento de 495 (quatrocentos e noventa e cinco) dias-multa, regime semiaberto para reprimenda de reclusão e aberto para pena de detenção e concretizando a pena do réu Rodrigo Eduardo no patamar final de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, com o pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, abrandando o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, por fim, concedendo ao agente Rodrigo a assistência judiciária.

Custas ex lege em relação ao réu Pablo Igor.

É o voto.

DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (REVISOR)



Peço vênia ao Relator, para divergir em parte de seu voto.

Acompanho-o quanto à manutenção da absolvição dos réus da prática do delito de associação ao tráfico e à condenação do agente Pablo Igor pela prática do crime do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento.

Minha divergência recai sobre o reconhecimento do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Entendo que a imensa quantidade de drogas apreendida (em contexto de "denúncia" anônima, cf. f. 03) em poder dos agentes evidencia que eles se dedicavam a atividades criminosas: 596 g de maconha e 02,09 g de crack, como se vê dos laudos toxicológicos de fs. 35 e 36.

Para um traficante adquirir tal quantidade de entorpecentes é indispensável que ele tenha um considerável mercado consumidor, para que este dê vazão ao material ilícito e, consequentemente, possibilite que o agente adquira mais e mais drogas. Somente tem em seu poder esse quantitativo de drogas aquele que, já estabelecido no "ramo", detém grande numero de clientes ou, o que é pior, está na parte alta da pirâmide da rede de distribuição ao varejo ou mesmo a traficantes menores.

De se ressaltar que referida condição não é alcançada pelo agente de uma hora para outra, sendo pressuposta a dedicação ao comércio ilícito, notadamente para que haja reconhecimento pelos usuários, o incremento do giro de capital e, com isso, a condição para que se adquira a confiança dos traficantes distribuidores e/ou produtores para o fornecimento de uma quantidade maior de entorpecentes.

Assim, deixo de aplicar o redutor sob foco.

Como, porém, o fundamento central para afastar o redutor é a quantidade de drogas, reduzo a pena-base dos réus - então fixada em 05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 562 dias-multa - ao mínimo legal.

A utilização a um só tempo da quantidade de drogas na pena-base e como fundamento primordial para afastar o redutor na terceira fase da dosimetria configura "bis in idem", conforme se depreende deste julgado - em que se cita um estudo que o Relator do processo, Min. Rogerio Schietti, fez acerca do tema -, exemplificativo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E NEGATIVA DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O agravante não trouxe elementos novos para refutar a configuração do indevido bis in idem na espécie, visto que a decisão impugnada foi clara ao demonstrar que tanto a exasperação da pena-base quanto a negativa de aplicação da minorante foram justificadas pela quantidade de drogas apreendidas.

2. Embora o Ministério Público sustente que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a ocorrência de bis in idem apenas quando a quantidade de droga apreendida é utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para estabelecer a fração de diminuição, mas não nas hipóteses em que a mesma circunstância é adotada para afastar a incidência da minorante, o estudo dos precedentes do Pretório Excelso aponta em sentido contrário. Nesse sentido, cita-se a análise feita pela Sexta Turma desta Corte Superior no HC n. 373.523/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, ainda não publicado).

3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas, a permitir a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão impugnada.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 497.047/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 25/06/2019). (negritei).



Na segunda fase, mesmo com o reconhecimento das circunstâncias atenuantes, as penas dos agentes não podem ser reduzidas, à luz da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Em face da majorante do inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, aplicada em 1/6 na sentença (fração mínima), as penas de Rodrigo Eduardo concretizam-se, à ausência de outras oscilantes, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, à razão mínima.

As de Pablo Igor, com o concurso material, em 05 anos e 10 meses de reclusão, 01 ano de detenção e pagamento de 593 dias-multa, à razão mínima.

Para o delito punido com reclusão, conservo o regime inicial fechado.

Registro, no ponto, que o Supremo Tribunal Federal, entendendo que a quantidade de drogas tem influência normativa na eleição do regime, aplicou o semiaberto a réu cuja reprimenda privativa de liberdade estava dentro de "quantum" que, à luz da aplicação isolada do § 2º do artigo 33 do Código Penal, permitir-lhe-ia, a princípio, iniciar o cumprimento da pena em regime aberto. Nesse caso, a Corte Suprema considerou exatamente a quantidade de drogas. Trazendo essa digressão ao caso concreto, de jeito a com ele traçar raciocínio análogo, em paralelismo, tenho que o regime fechado (embora o tamanho da sanção por si só pudesse comportar regime mais brando) é o que, ante a quantidade de entorpecentes, mostra-se mais adequado. A mencionada decisão encontra-se no informativo de 1º de abril de 2016 (cf., ainda, HC 131.887/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 7.3.2016; HC 133308/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.3.2016).

O Superior Tribunal de Justiça, ademais, admite a fixação de regime mais grave do que aquele que seria cabível a partir exclusivamente do "quantum" da pena privativa de liberdade, desde que o processo contenha dados de reprovabilidade, como "in casu", por mais que a pena-base tenha ficado no mínimo, como também ocorre no caso concreto:



HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE, EM TESE. ANÁLISE DE CADA CASO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETADA À SEÇÃO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, inviável o seu conhecimento, cabendo a análise de flagrante ilegalidade. 2. A Terceira Seção decidiu a matéria a ela afetada, no sentido de que é possível - desde que com base em motivação concreta - estabelecer regime prisional mais gravoso do que aquele que corresponderia, como regra geral, à pena aplicada. Tal fundamentação, porém, deve ser aferida caso a caso. 3. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade, haja vista que a Corte estadual invocou concretamente as circunstâncias do delito para justificar o regime prisional fechado, em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Foi indicada a concreta gravidade do crime (tentativa de matar mulher grávida de 4 meses, valendo-se das relações domésticas, mediante meio cruel e motivo fútil, inclusive na presença do filho de 4 anos da vítima e mediante "roleta russa"). 4. Writ não conhecido. (HC 362.535/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 08/03/2017). (negritei).

A substituição ou suspensão da pena corporal não são possíveis, nos termos dos artigos 44, I, e 77, "caput", do Código Penal.

Sendo assim, dou parcial provimento aos recursos defensivos (1º e 2º), para reduzir a pena-base dos réus ao mínimo legal, sem alteração das penas finais desveladas na sentença quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas; e parcial provimento ao recurso da acusação (3º), para condenar o corréu Pablo Igor pela prática do delito previsto no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, nos termos do voto-relatoria, deixando as penas deste réu em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, 01 ano de detenção, em regime inicial aberto, e pagamento de 593 dias-multa, à razão mínima, e as de Rodrigo Eduardo em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, à razão mínima.

É como voto.



DES. CÁSSIO SALOMÉ

Acompanho o Ex.mo Desembargador Relator no que concerne à manutenção da absolvição dos acusados da prática do delito de associação ao tráfico e à condenação do réu Pablo Igor pela prática do crime do art. 12 da Lei n.º 10.826/03.

Entretanto, peço vênia ao douto Colega para divergir parcialmente em relação ao reconhecimento da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, na esteira do que fez o Ex.mo Des. Revisor.

In casu, ao que se vê dos autos, os réus possuíam envolvimento com a criminalidade, fato este que inviabiliza a concessão da pleiteada benesse. Afinal, a quantidade e as características das drogas apreendidas, 596g de maconha e 2,09g de crack, como se vê dos laudos toxicológicos de fls. 35/36, demonstram a dedicação à atividade criminosa do acusados, que lhes veda o benefício.

Ora, "dedicar-se à atividade criminosa" significa o caráter habitual com que o agente procede no exercício de uma específica e ilegal tarefa: a criminalidade. Assim, considero que os recorrentes, de fato, encontram-se inseridos no mundo do crime, não fazendo jus ao reconhecimento da minorante, benesse destinada apenas ao criminoso eventual.

Assim, deixo de aplicar o redutor supracitado.

No que tange ao cálculo das reprimendas, acompanho a solução vislumbrada pelo d. Revisor, inclusive quanto ao afastamento da quantidade e qualidade da droga na dosagem da primeira fase da pena, utilizando-as apenas para afastar o redutor na terceira fase da dosimetria, para não incorrer em "bis in idem" (STJ - Quinta Turma - HC n.º 385.599/RJ - Ministro Relator Joel Ilan Paciornik. Dje: 11/05/2017).

Ante o exposto, pedindo redobrada vênia, divirjo parcialmente do voto do d. Des. Relator, para dar parcial provimento ao recurso ministerial, para condenar o corréu Pablo Igor pela prática do delito previsto no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, nos termos do voto-relatoria, deixando as penas deste réu em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, 01 ano de detenção, em regime inicial aberto, e pagamento de 593 dias-multa, à razão mínima, e as de Rodrigo Eduardo em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, à razão mínima; e dar parcial provimento aos recursos da defesa, para reduzir a pena-base dos réus ao mínimo legal, sem alteração das penas finais desveladas na sentença quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas.

É como voto.





SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325231140/apelacao-criminal-apr-10035200007306001-araguari/inteiro-teor-1325232508

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