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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
26/11/2021
Julgamento
24 de Novembro de 2021
Relator
Sálvio Chaves
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - RECURSOS DEFENSIVOS - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM - PRELIMINAR DE OFÍCIO - ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DOS FATOS CONTIDOS NA DENÚNCIA - POSSIBILIDADE - PRELIMINAR REJEITADA POR MAIORIA - MÉRITO - ACUSADOS - PRÁTICAS CRIMINOSAS - CONDENAÇÕES MANTIDAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO SUFICIENTE - PRIMEIRA APELANTE - PENAS IMPOSTAS - MANUTENÇÃO - SEGUNDO APELANTE - REANÁLISE DA DOSIMETRIA - NECESSIDADE - PRIMEIRA FASE - PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA - PRINCÍPIO DA AMPLA DEVOLUTIVIDADE - REDUÇÃO VIÁVEL - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - ART. 69 DO CP - PENA FINAL QUE SE REDUZ - CUSTAS PROCESSUAIS - JUSTIÇA GRATUITA - AUSENCIA DE INTERESSE - ISENÇÃO CONCEDIDA NA SENTENÇA.

- Não há que se falar em nulidade da sentença, por ausência de correlação com a denúncia, se a nova definição jurídica se deu em razão de mera interpretação diversa dos fatos narrados na peça acusatória - e não em razão de provas ou circunstâncias novas obtidas durante a persecução penal.

- O delito de tráfico de drogas possui 18 núcleos verbais, é um crime de ação múltipla, múltiplas as hipóteses legais que acaso cometidas configuram o delito, cada uma apta por si só ou em conjunto, a implicar em dita configuração. Quando restarem caracterizados os núcleos atinentes a ter em depósito e guardar, bem assim o liame subjetivo e criminoso entre os denunciados, descabido se cogitar em absolvição.

- O tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/06 exige a comprovação de que entre os envolvidos exista um "animus associativo", por um lapso de tempo razoável, aliado a um fim específico de traficar, inclusive com a divisão de tarefas e dos respectivos lucros, presentes tais provas, é de ser mantida a condenação dos acusados pelo cometimento de tal crime.

- Viável no caso concreto se proceder a discreta redução das reprimendas corporais impostas ao corréu, frente aos princípios da proporcionalidade e simetria, além da discricionariedade regrada concedida ao julgador, estabelecendo-as em patamar justo, proporcional e suficiente. Uma vez que reconhecida apenas uma circunstância judicial negativa, atinente aos maus antecedentes, tendo como norte uma condenação penal pretérita, as penas, na primeira fase, devem ser fixadas em patamar mais próximo do mínimo legal,

- Resta prejudicado o pleito de justiça gratuita se já concedida a isenção das custas na r. sentença combatida.

V.V. - É inviável a condenação de um dos acusados por fatos que não foram descritos na inicial acusatória e nem foram objeto de aditamento à denúncia, sob pena de violação ao princípio da correlação entre a imputação e a sentença.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0431.18.001733-4/001 - COMARCA DE MONTE CARMELO - 1º APELANTE: NATALIA CRISTINA MACHADO VIEIRA - 2º APELANTE: MURILO HENRIQUE RESENDE SANTOS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR DE OFÍCIO, VENCIDO O DES. RELATOR. NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO.

DES. SÁLVIO CHAVES

RELATOR





DES. SÁLVIO CHAVES (RELATOR)



V O T O

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS ofereceu denúncia contra NATÁLIA CRISTINA MACHADO VIEIRA, tendo-a como incursa nas iras dos artigos 33, "caput", c/c 35 c/c art. 40, III, todos da Lei 11.343/06, e MURILO HENRIQUE RESENDE SANTOS, tendo-o como incurso nas iras do artigo 35 da Lei 11.343/06, isso em virtude de fatos datados de 09/03/2018.



Ao final, por intermédio da sentença de fls. 153-v/158 a pretensão punitiva estatal foi julgada procedente, restando condenados os dois acusados pelos crimes dos artigos 33 e 35, c/c art. 40, III, todos da Lei de Drogas, na forma do art. 69 do CP.



Em relação à acusada NATÁLIA CRISTINA MACHADO VIEIRA foi aplicada a pena de 09 anos e 04 meses de reclusão, além de 1.1263 dias-multa, esses, na fração unitária mínima, regime inicial fechado, deferido o apelo em liberdade.



Em desfavor do réu MURILO HENRIQUE RESENDE SANTOS foi aplicada a pena de 14 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, com o pagamento de 1.836 dias-multa, esses, na fração unitária mínima, regime inicial fechado, assegurado em seu favor o recurso em liberdade.



Sentença publicada em 02/09/2020, fl.158.



Intimações regulares, com destaque para as peças de fls. 199 e 202.



DO PRIMEIRO APELO.



Irresignada recorre a acusada NATÁLIA, conforme termo de recurso de fl. 158-v e razões de fls. 161/169, ocasião em que pleiteia a reforma da sentença, ao intento de que seja declarada sua absolvição.



Sustenta em linhas gerais, que são inadmissíveis as provas produzidas no curso do processo, para tanto argumenta que o modo procedido pelos agentes quando da extração da droga em sua cavidade íntima incorreu na violação da dignidade e integridade física, sendo de patente ilegalidade.



Em pleito subsidiário, na hipótese de manutenção da condenação, pelos ilícitos capitulados nos art. 33 e 35 da Lei 11.343/06, pretende a Defesa o reconhecimento da causa de diminuição de pena contida no § 4º, do art. 33 do mesmo Diploma Legal, sem prejuízo da mitigação do regime para o aberto e da substituição da pena corporal por restritivas de direito.



DO SEGUNDO APELO.



Também irresignado com a condenação lançada recorre o acusado MURILO HENRIQUE, termo de fl.159 e razões de fls. 170/184, ocasião em que busca total reforma da r. sentença, a fim de que seja absolvido das imputações impostas em seu desfavor, ante a insuficiência probatória apta a consubstanciar um édito condenatório.



Anota que, a despeito das informações contidas nos autos, não restou comprovado o liame subjetivo entre a droga carregada pela ré e o ora acusado, ante reiterada constatação da amásia de que tais entorpecentes não se destinavam a sua pessoa.



Sustenta que os elementos de prova jungidos aos autos padecem de ilegalidade, esses consistentes no contido na peça de fl. 95, pois desacompanhados de mídia e estranhos ao presente caso, o que denota sua impertinência.



Alega estar configurada a atipicidade material in casu, dada a não persecução do iter criminis e a inadmissibilidade de se dizer em ato preparatório punível. Faz referência a tese ventilada no acórdão dos autos da ação penal nº 1.0431.15.004823-6/001, originário deste eg. Tribunal.



Destaca tratar-se, de hipótese de crime impossível, pois patente a impropriedade do meio, qual seja, acondicionamento das drogas em cavidade íntima, para a consumação do comércio espúrio. Entende, também, pela impossibilidade do crime no interior de estabelecimento prisional, tendo em conta que nestas condições o reeducando está sob a responsabilização total do ente estatal.



Ao final, pleiteia seja dado provimento ao recurso e que ainda lhe sejam deferidos os benefícios da gratuidade de justiça.



Contrarrazões ministeriais conjuntas às fls. 188/198 pelo conhecimento e não provimento dos recursos interpostos.



Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Leonardo Azeredo dos Santos, às fls.210/223 pelo não provimento dos recursos.



Este é o relatório. Decido.



Conheço dos recursos por serem próprios e tempestivos.



Tendo em vista o teor dos argumentos externados pelas partes passo a análise e decisão conjunta dos apelos interpostos.



DA PRELIMINAR DE OFÍCIO - NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO.



Submeto a apreciação dos demais membros integrantes dessa Turma Julgadora, preliminar de nulidade da sentença fustigada que suscito, ex officio, na parte em que imputou e reconheceu como praticada pelo corréu Murilo Henrique a conduta descrita no art. 33 da Lei 11.343/06, por força do princípio da correlação.



Cabe assinalar, de pronto, que o princípio da correlação orienta ser necessária a ocorrência de uma congruência inflexível, entre o objeto da imputação e a sentença.



Com efeito, sob égide de condenação por fato não descrito na peça vestibular, incorre-se em gritante ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, imperioso assim o não acolhimento da errônea acusação.



Na mesma direção pontua o Supremo Tribunal Federal:

"O princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado constitucionalmente (art. , LV, da Constituição Federal). Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Assim, na medida em que se descreve um episódio criminoso atribuindo sua autoria a alguém, a denúncia fixa os limites da atuação do magistrado, que não poderá decidir além ou fora da imputação, sob pena, como visto, de violação do princípio da congruência ou correlação entre acusação e sentença penal, consectário lógico de outros relevantes princípios processuais, como o contraditório, a ampla defesa, a inércia da jurisdição e o devido processo legal.

(...) Todavia, isso não impede que, ao final da instrução criminal, fiquem evidenciadas outras circunstâncias que possam, de alguma forma, agravar a situação penal do acusado (art. 383 do CPP), sem que importe em desvirtuamento da acusação inicial. Essa orientação é reforçada, ainda, pela regra prevista no art. 385 do CPP, que prevê a possibilidade de o juiz"proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada". (HC 204651 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 30-08-2021 PUBLIC 31-08-2021).

Ainda quando ao tema, é sabido que no Código de Processo Penal existem previsões sobre pontuais, restritas, hipóteses de mudanças da qualificação jurídica inicial, conforme teor dos artigos 383 e 384 do CPP, sendo prescindível aditamento da peça inicial, ou, quando muito, nova definição jurídica dos fatos pelo órgão acusatório, mediante aditamento da denúncia.



Nessa linha, trago à baila as lições de Gustavo Henrique Badaró:



"A regra da correlação entre a acusação e a sentença significa que deve haver uma identificação entre o objeto da imputação e o da sentença. Ou seja, o acusado deve ser julgado, sendo condenado ou absolvido, pelos fatos que constam na denúncia ou queixa.

(...) Se a prova indicar que houve apenas alteração da qualificação jurídica, ocorre a denominada emendatio libelli devendo o juiz aplicar o art. 383 do CPP. Já se a instrução revelar que houve mudança fática, isto é, que os fatos se passaram de forma diversa da afirmada na denúncia, será necessária a mutatio libelli, devendo ser aplicado o art. 384 do CPP."(BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal, 6ª ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 560/561)



Não obstante, ao caso ora exame, não se detecta estarmos diante de quaisquer dos institutos jurídicos supra delineados.



Nesta senda, conquanto tenha preservando-se intacto, inalterado o substrato fático/probatório constante na imputação, não se denota contundente a hipótese da legalmente admitida emendatio libelli (art. 383, CPP), isto é, superveniente alteração de qualificação jurídica dos fatos descritos na inicial por ato do sentenciante, haja vista que os diminutos elementos trazidos na denúncia não são hábeis a consubstanciar a incursão pela prática de tráfico de drogas em relação ao acusado Murilo Henrique. Com a devida vênia, nada foi narrado ou descrito quanto ao tráfico de drogas envolvendo Murilo Henrique sendo, de todo, incabível o reconhecimento e condenação do agente diante de uma nova definição jurídica. Ainda que o fosse, a diversa classificação do ato em análise vincula-se à necessária comunicação às partes, sobretudo, por instar novo debate de todo revolvimento fático, imprescindível sendo a observância do contraditório e ampla defesa, manifestação essa não concretizada.



É certo que, no específico caso dos autos, em que pese o réu Murilo ter sido sentenciado nas iras do art. 33 da Lei de Drogas, a exordial não cuidou de designar a passagem fática que vincula esse réu em referido crime, de tráfico ilícito de drogas, ao revés, imputa-lhe, apenas e tão somente, o ilícito de associação para o tráfico de drogas, o que, por via reflexa, resulta na inadmissibilidade de guarida da condenação do acusado por conduta não descrita.



Para atestar dita nuance vejo-me obrigado transcrever trechos da denúncia:



"No dia 09 de março de 2018, no período matutino, no Presídio Local, na Avenida Saudade, nº 380, nesta cidade, a denunciada trouxe consigo e guardou drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, nas dependências de estabelecimento prisional.

Apurou-se, ainda, que em data e local não especificados, os denunciados associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

(...) A autora do fato revelou que, na última visita que fez a seu esposo, Murilo a orientou a receber certa quantidade de droga, entrar com a substância no Presídio para repassar a ele, sendo que ela receberia R$500,00 (quinhentos reais) em contrapartida.

Assim, verifica-se que havia uma associação entre o casal para a prática do tráfico ilícito de drogas no Presídio de Monte Carmelo, sendo que a denunciada Natália não somente não pagaria pela droga a ser repassada ao seu esposo, sendo que auferiria lucro para fazer com que a substância entorpecente chegasse até ele.

(...) Diante do exposto, o Ministério Público denuncia NATÁLIA CRISTINA MACHADO VIEIRA como incursa nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 35 c/c art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, e MURILO HENRIQUE RESENDE SANTOS pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei 11.343/06, devendo os denunciados serem notificados, nos termos do artigo 55 da Lei Federal nº 11.343/06, para apresentarem defesa prévia por escrito e, após o recebimento da denúncia, serem citados para a audiência de instrução e julgamento, onde serão interrogados, ouvindo-se, ainda, as testemunhas abaixo arroladas, para que, ao final, possam ser condenados nas sanções que se aplicam à espécie. (...)"(02D-v/03D)

Portanto, revela-se a análise do magistrado a quo alheia, estranha ao âmbito de cognição inserto na denúncia.



Lado outro, ainda que incólume a capitulação jurídica dos fatos, a imposição de condenação por fatos diversos àqueles objetos da imputação implicaria em mutatio libelli, o que, consoante teor do art. 384, CPP, exigia todo um expresso procedimento de aditamento da inicial acusatória, exigira mais, a descoberta de novos elementos no curso da instrução, o que não se deu no caso sob análise.



Aqui, oportuno se faz esclarecer que a tácita e rasa menção pelo Órgão Acusatório, em sede de alegações finais, pugnando pela condenação do réu Murilo nas iras, também, do art. 33 da Lei de Drogas, esse simples pedido não se afeiçoa, de todo, como sendo um aditamento, dado que não atendeu aos preceitos formais que prescrevem a reformulação do termo inicial, mesmo porque, dita imputação não se fez com base em elementos novos, em tese produzidos no curso da presente ação penal.



A inicial acusatória em momento algum fez menção, narrou a prática do tráfico de drogas por parte do acusado Murilo Henrique.



Desta sorte, ressalvada a inocorrência de emendatio libelli (art. 383, CPP) ou mutatio libelli (art. 384, CPP), não tendo o Órgão Acusador expressamente ou tacitamente pontuado na denúncia tipificação legal correspondente a tráfico de drogas por parte de Murilo, hei por declarar ilegítimo, nulo o julgado recorrido na parte em que imputou ao réu a conduta capitulada no art. 33 da Lei 11.343/06.



Em caso como o presente, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:



"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 282 DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 33, § 3.º, DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 7 DO STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO. FUNDAMENTO. FATO NÃO NARRADO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DESRESPEITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

(...) 3. Houve evidente ofensa ao princípio da correlação na manutenção da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006. A peça acusatória descreveu que a majorante deveria ser aplicada porque o delito teria sido praticado em local distante 50 (cinquenta) metros de uma igreja, fato este utilizado pela sentença para fazer incidir a referida causa de aumento. O Tribunal, no julgamento da apelação defensiva, embora tenha afirmado que a majorante não incidia no caso de igrejas, entendeu pela sua manutenção, porque o delito teria sido praticado cerca de 450 (quatrocentos e cinquenta metros) de um centro social, fato este que não fora narrado na denúncia.

4. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006. (AgRg no AREsp 1823243/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021).

Deste eg. TJMG, confira-se o recente julgado originário desta 7ª Câmara Criminal:



"EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - FALSIDADE IDEOLÓGICA MAJORADA - SUPRESSÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR - VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL QUALIFICADA - PRELIMINAR - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO - DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE A CONDIÇÃO DA RÉ EQUIPARADA A DE SERVIDOR PÚBLICO - SITUAÇÃO RECONHECIDA COM BASE NA PROVA PRODUZIDA - AUSÊNCIA DE REFERÊNCIA NA INICIAL AO DELITO PRÓPRIO DE VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL - EMENDATIO LIBELLI - IMPROPRIEDADE - HIPÓTESE DE MUTATIO LIBELLI - NULIDADE PARCIAL RECONHECIDA - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE E DO CRIME DO ARTIGO 325 DO CÓDIGO PENAL - SUMULA 160/STF - VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA - MÉRITO - CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E SUPRESSÃO DE DOCUMENTO - PROVA SEGURA DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE - CONDENAÇÕES MANTIDAS - PENAS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - REAPRECIAÇÃO - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO NO CRIME DO ARTIGO 299 DO CÓDIGO PENAL - NECESSIDADE - REDUÇÃO DO QUANTUM DA REPRIMENDA DO REFERIDO CRIME - PRESCRIÇÃO CONSUMADA - EXTINÇÃO DA PUNIBLIDADE DECRETADA - SANÇÃO PARA O DELITO DE SUPRESSÃO DE DOCUMENTO - PRESERVAÇÃO. - O princípio da correlação entre a denúncia e a decisão condenatória constitui garantia fundamental do réu no sistema processual penal, balizando a sentença ao determinar que esta deve guardar estrita relação com a imputação contida na peça inicial. - Nos termos da Súmula 160 do STF:"É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício"(Enunciado da Súmula nº 160, do Pretório Excelso). - A orientação da jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que, verificada em apelação da defesa prova de fatos diversos daqueles delineados na denúncia, com possibilidade de nova definição jurídica, não é possível anular a sentença, de ofício, para determinar a observância do art. 384 do CPP. Se não ocorreu a mutatio libelli em primeiro grau, o Ministério Público não recorreu e não comprovou a acusação, a única solução viável é absolver o réu, pois o Tribunal não pode reconhecer nulidade não arguida em seu prejuízo. Precedente do STJ. - Caracteriza o crime do artigo 299 do Código Penal a conduta do médico que insere a posteriori em laudo médico por ele elaborado, já entregue a quem o solicitou, declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. - A supressão, em benefício próprio, de documentos particulares verdadeiros, de que o agente não podia dispor - consistente em imagens colhidas em exame de ultrassonografia realizado -, configura o delito do artigo 305 do Código Penal. - O delito do artigo 305 do Código Penal se consuma com simples destruição, supressão ou ocultação do documento, não se exigindo um dano efetivo. - A culpabilidade, para fins do artigo 59 do Código Penal, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, no sentido da maior ou menor censurabilidade do comportamento incriminado. - Reduzida a pena no julgamento de recurso exclusivo da defesa, e verificando-se que o lapso prescricional determinado pela nova reprimenda foi superado entre as balizas fixadas no Código Penal, deve ser desde logo decretada a extinção da punibilidade do réu". ( TJMG - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0153.14.001468-6/001 -

7ª CÂMARA CRIMINAL - RELATOR: DES. CÁSSIO SALOMÉ; j. 15/09/2021).

Ora, dita nulidade, não foi erigida pela acusação, caso fosse decretada com o retorno do caso ao Juízo de Origem, quando a isso, incorreria em evidente prejuízo ao acusado, em evidente afronta ao enunciado da Súmula 160 do STF, logo, aqui a solução jurídica possível é a decretação da absolvição técnica do réu Murilo Henrique do crime de tráfico de drogas.



A propósito, referida Súmula é vazada nos seguintes termos:



"É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício" (Enunciado da Súmula nº 160, do Pretório Excelso).



Neste sentido, assim decidiu



"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAR A SENTENÇA, DE OFÍCIO, PARA A MUTATIO LIBELLI. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A orientação desta Corte se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido, de que, verificada em apelação da defesa prova de fatos diversos daqueles delineados na denúncia, com possibilidade de nova definição jurídica, não é possível anular a sentença, de ofício, para determinar a observância do art. 384 do CPP. Se não ocorreu a mutatio libelli em primeiro grau, o Ministério Público não recorreu e não comprovou a acusação, a única solução viável é absolver o réu, pois o Tribunal não pode reconhecer nulidade não arguida em seu prejuízo. Súmula n. 160 do STF. 2. Agravo regimental não provido". (AgRg no AREsp 1530852/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020).



DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (REVISOR)



Peço vênia ao e. Des. Relator para afastar a preliminar suscitada de ofício.

É que, sem adentrar no âmago da questão, entendo que o d.Juiz de primeiro grau, ao condenar Murilo pelo crime de tráfico de drogas, acertada ou equivocadamente (isso é tema de mérito a ser debatido acaso superada a preliminar de nulidade), nada mais fez que subsumir a outro dispositivo legal os mesmos fatos narrados na peça acusatória.

Ou seja, a nova definição jurídica a que se chegou na origem não teve como base, a meu juízo, quaisquer provas ou circunstâncias não cogitadas na denúncia e que foram obtidas no curso do feito, mas sim, repita-se, mera compreensão diversa dos fatos tais como vieram descritos na denúncia.

Ora, a exordial descreveu que a corré Natália "na última visita que fez a seu esposo, Murilo a orientou a receber cerca quantidade de droga, entrar com a substância no Presídio para repassar a ele, sendo que ela receberia R$500,00 (quinhentos reais) em contrapartida" (f.02dv).

Assim, desnecessário seria, a meu ver, eventual aditamento pela acusação, eis tratar-se de operação (certa ou errada, mas isso é mérito) de emendatio libelli prevista no art. 383 do Código de Processo Penal. A denúncia descreveu fato que se amolda à conduta prevista no art. 33 da Lei de Drogas e, tendo o acusado se defendido de tais fotos, inviável, creio, falar-se em qualquer nulidade.

Nesse sentido:

(...) APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR - NULIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO CORRIGIR A CLASSIFICAÇÃO LEGAL - INSTITUTO DA 'EMENDATIO LIBELLI' - INTELIGÊNCIA DO ART 383 DO CPP - PRELIMINAR REJEITADA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL - NÃO OCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - APELO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO - ART. 33 DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA DA LIGAÇÃO DO CORRÉU COM AS DROGAS APREENDIDAS - INTELIGÊNCIA DO BROCARDO DO IN DUBIO PRO REO - CONDENAÇÃO - ART. 35 DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO ELO ESTÁVEL ENTRE OS ACUSADOS - DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS - INADMISSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS - SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DO SENTENCIADO - IMPERIOSIDADE - CABIMENTO MESMO DIANTE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA - HONORÁRIOS FIXADOS AO DEFENSOR DATIVO. Não havendo nova definição jurídica do fato, mas sim atribuição de definição jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia, sendo o caso de "emendatio libelli", não há falar em ofensa ao princípio da correlação. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, ante a prova produzida sob o contraditório judicial e o idôneo depoimento dos policiais, é de ser mantida a condenação. Na dúvida acerca da culpabilidade do acusado, deve-se aplicar o princípio do in dubio pro reo. O delito autônomo de associação, previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, não ficou devidamente comprovado nos autos, sendo os elementos contidos insuficientes para demonstrar a existência de um liame estável e permanente entre os réus para a prática dos crimes definidos na legislação específica, restando demonstrada tão-somente a coautoria, com possível associação eventual para a prática delitiva, não sendo tal circunstância recepcionada como causa de aumento pela Nova Lei de Tóxicos. Não havendo comprovação de que o réu se dedicava a atividades criminosas, deve ser mantida a minorante do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos. A condenação criminal transitada em julgado - independente do delito perpetrado ou da modalidade de pena imposta - acarreta a suspensão de todos os direitos políticos do condenado enquanto durarem seus efeitos. (TJMG - Apelação Criminal 1.0123.09.031180-4/001, Relator (a): Des.(a) Márcia Milanez , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/12/2019, publicação da sumula em 16/12/2019).



Assim é que, tratando-se de matéria de direito - subsunção valorativa a tipo penal - nada impede, inclusive, que se opere em grau recursal, se for o caso, quando em análise de mérito, uma diversa redefinição jurídica do fato (hipótese de"emendatio"- ou seja, ajuste - em segundo grau), respeitando-se, por óbvio, os limites do postulado da "non reformatio in pejus" em se tratando de recurso defensivo.

Com tais considerações, rejeito a preliminar aventada.

DES. CÁSSIO SALOMÉ

Peço vênia ao Ex.mo Desembargador Relator para divergir parcialmente de seu judicioso voto, aderindo a solução encontrada pelo Ex.mo Des. Revisor, para rejeitar a preliminar aventada.

Conforme salientado pelo nobre Colega, a sentença penal é concebida no perímetro da correlação, ou seja, o acusado deve ser sentenciado, é dizer, absolvido ou condenado, pelos fatos trazidos na inicial acusatória.

"Por princípio da correlação entende-se que deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado. O juiz não pode julgar o acusado extra petita, ultra petita ou citra petita; vale dizer, não pode desvincular-se o magistrado da inicial acusatória julgando o réu por fato do qual ele não foi acusado" (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 372).

Assim, prevê a lei processual penal o instituo da "mutatio libilli" (CPP, art. 384) segundo o qual se durante a instrução verificar a mudança dos fatos narrados, tendo em vista o surgimento no processo de circunstâncias elementares do tipo penal não contidas expressa ou implicitamente na peça inicial, deve ser atribuído à acusação o respectivo aditamento da denúncia a fim de dar aos fatos a correta definição jurídica e, por conseguinte, observado o devido contraditório, antes de ser proferida a sentença.

No mesmo espeque de possibilitar a correspondência entre o narrado na peça de acusação e os fatos apurados no procedimento, também se prevê o instituto da "emendatio libelli" (CPP, art. 383), o qual permite ao juiz, sem modificar a descrição contida na denúncia, atribuir definição jurídica diversa aos eventos, ainda que em consequência tenha que aplicar a pena mais grave, mas nunca alterando a narrativa acusatória.

Ambos os institutos decorrem da máxima "nihil tibi factum dabo tibi ius", que exprime o dever do acusado de se defender dos fatos, pois cabe ao juiz dizer o direito. A distinção reside na transformação do que se relata, narra, descreve-se na exordial acusatória, não guarda qualquer relação estria à capitulação jurídica (tipificação) atribuída pela acusação. Assim, verificando a modificação dos fatos durante a instrução processual, o instituto a ser utilizado é o da "mutatio libelli" (CPP, art. 384), do contrário, se da narrativa depreende-se circunstância comprovada durante a instrução, desnecessário o aditamento da denúncia para seu reconhecimento na sentença, pois evidente a correlação.

Diante dessa distinção e valorando a exordial acusatória, "data venia" ao entendimento diverso, a descrição do tráfico de drogas está compreendida, claramente, na denúncia no seguinte trecho: "(a corré Natália) na última visita que fez a seu esposo, Murilo a orientou a receber cerca quantidade de droga, entrar com a substância no Presídio para repassar a ele, sendo que ela receberia R$500,00 (quinhentos reais) em contrapartida" - (fl. 02dv).

Sendo assim, a conclusão do d. sentenciante guarda nítida e estrita correspondência com os fatos narrados pela acusação, que possibilitou a defesa do acusado, motivo pelo qual evidencia a correlação da pretensão acusatória com a entrega da prestação jurisdicional, considerando os efeitos do aforismo latino "nihil tibi factum dabo tibi ius" (dê-me os fatos eu dar-te-ei o direito).

Ante o exposto, pedindo redobrada vênia ao Ex.mo Des. Relator, rejeito a preliminar arguida.

DES. SÁLVIO CHAVES (RELATOR)



Superada tal questão, passo ao exame do mérito recursal propriamente dito.



Do Mérito.



Vencido quando a preliminar de nulidade parcial da sentença, erigida de ofício por este Magistrado, necessária a análise meritória ampla, em relação aos dois denunciados e no que diz respeito as duas práticas criminosas reconhecidas na sentença combatida, quais sejam, tráfico e associação ao tráfico de drogas.



A materialidade delitiva dos delitos se atesta através do teor APFD de fls. 02/07, BOPM de fls. 10/15, Relatório Médico de fl. 16, laudo toxicológico preliminar e definitivo de fl. 21 e fl. 27, autos circunstanciados de interceptação telefônica de fls. 96/98, sem prejuízo da prova oral produzida.



Ato seguinte, cumpre consignar que não existe qualquer indício de invalidade de qualquer prova, de que nos autos exista prova ilícita, mais precisamente dos documentos encartados nas páginas 95/98 e verso, esses obtidos através de autorização judicial, nos autos 0431.17.004564-2.



Ora, os documentos foram juntados aos autos, as partes tiveram livre acesso ao seu conteúdo, puderam valorar as peças, o conteúdo, assegurado com isso o contraditório e ampla defesa, logo, não existe lugar para se falar em prova ilegal, inválida.



Dando sequência, diante da maior facilidade de solução, aprecia-se desde já o crime do art. 33 c/c 40, III, da Lei 11.343/06.



De pronto, colhe-se dos depoimentos do militar condutor do flagrante, Anderson Geraldo Lopes Sampaio, que, perante o contraditório judicial (mídia audiovisual à fl. 99), reiterou o que foi dito na DEPOL (fl. 02), a saber, asseverou que, intimados os militares para promoverem uma diligência no presídio local, sob suspeita de que uma mulher carregava introduzido em sua vagina objeto irregular, rumaram para o local ao intento de apurar as informações.



Afirmou ainda que, após diálogo com a visitante, a ora acusada Natália, essa confessou a tentativa frustrada de ingressar no Presídio com os citados entorpecentes, ao intento de entregá-los a seu esposo, esse que estava preso em referida unidade prisional, que ela disse que em contrapartida receberia compensação financeira, conforme relata o militar. Destacou ainda que a ré foi conduzida ao pronto socorro para a extração do invólucro e seus filhos, que a acompanham no momento, foram dirigidos ao Conselho Tutelar.



Nesses exatos termos são os relatos do também militar Antônio Carlos Souza Silva, em ambas oportunidades em que foi ouvido, fl. 04 e mídia audiovisual à fl. 99, referido policial disse que a ré narrou ter aceitado transportar a droga por estar passando dificuldades financeiras, que iria receber R$500,00 pelo transporte da droga.



Sobre os fatos, a agente penitenciária responsável pelo procedimento de revista na acusada Natália, a testemunha Daiane Marques da Cunha, em sede inquisitorial, fl. 05, aduziu notar anormalidade quando da revista na acusada, percebendo ter sido introduzido objeto na vagina da visitante. Esclareceu também que a ré foi inquirida sobre estar com algo estranho em seu corpo, que a princípio ela negou, porém, acionados os policiais militares ela acabou por confessar que transportava as drogas acondicionando-as em sua cavidade íntima, drogas essas que teriam como destinatário o seu marido, vez que ele estava encarcerado em referida unidade prisional. Disse ainda que a ré narrou que receberia dinheiro pelo transporte da droga, disse expressamente que a ré estava no local para visitar o corréu.



Em juízo, mídia audiovisual de fl. 99, a mencionada testemunha se retratou parcialmente, passando a declarar que, em verdade, Natália não mencionou quem seria o recebedor da droga que carregava. Registrou mais, que a acusada frequentemente visitava seu esposo, Murilo Henrique.



Por sua vez, o acusado Murilo, em fase administrativa e judicial, apresentou negativa de autoria, no sentido de que não tinha ciência alguma sobre a droga que estava sendo transportada por sua esposa, a corré Natália. Sustenta ser usuário de drogas. Interpelado acerca das gravações telefônicas constantes em fls. 96/98, atinentes à Ação Cautelar diversa, o acusado alega não se lembrar da conversa, que não tem conhecimento sobre o número celular interceptado, bem como não reconhece as conversas que dão conta do pedido, por parte de sua pessoa, para que Natália lhe levasse as drogas para o Presídio, isto é, ingressasse na unidade levando, trazendo consigo entorpecentes. Vide fls. 29/30 e mídia audiovisual à fl. 99.



Lembre-se no diálogo interceptado, páginas 96/98, o acusado conversa com a corré, sua esposa, a respeito de encomenda de drogas, do depósito e ainda do transporte dos entorpecentes para dentro do presídio.



Tem-se ainda que a acusada Natália quando ouvida na DEPOL, fl. 06, confessou a sua frustrada tentativa de transportar os entorpecentes introduzidos em sua vagina, tendo expressado que eles se destinavam ao seu marido, o corréu Murilo, que ele é dependente químico. Negou que existiria compensação financeira pelo deslocamento, transporte das drogas. Por fim disse ter sido a primeira vez que carregava consigo material ilícito para entregar ao seu esposo, sendo que os dizeres da acusada se deram na presença do advogado do corréu, vez que ele a acompanhou quando da sua prisão.



Contudo, perante autoridade judicial (mídia audiovisual à fl. 99), a ré retificou seus dizeres iniciais, apresentou versão no sentido de que foi abordada em sua residência por um sujeito qualquer, este que lhe entregou o invólucro com drogas e disse que deveria entrega-lo no Presídio no dia seguinte, requerimento que optou por acolher temendo por represálias. Declarou também que quando se deslocava para unidade prisional deparou-se com uma senhora, que lhe inquiriu sobre o transporte da encomenda, oportunidade em que a acusada perguntou sobre o destinatário das drogas, tendo a citada pessoa afirmado "lá dentro você irá saber". Alegou que, quando conduzida ao procedimento de revista, arrependeu-se da conduta e "fez esforço" para que a agente penitenciária notasse o acondicionamento dos entorpecentes em sua cavidade íntima. Ressaltou que confessou aos militares o transporte da droga, contudo não lhes disse para quem direcionava a entrega, sobretudo, por não ter ciência de quem se tratava. Inquirida sobre as transcrições telefônicas, diz não conhecer o número periciado, e, no tocante ao teor do diálogo, proclamou não ter "nada a declarar".



Nesse peculiar contexto, ressai evidente a prática do crime de tráfico de drogas por parte da dupla, Natália e Murilo, evidenciado o liame subjetivo do casal para execução da prática criminosa, sendo certo que, para a caracterização do referido delito, a lei não exige que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente ou do fornecimento da substância entorpecente a terceira pessoa, bastando para sua configuração a posse da droga para fins de comércio.



Lembre-se, o delito de tráfico de drogas possui 18 núcleos verbais, é um crime de ação múltipla, múltiplas as hipóteses legais que acaso cometidas configuram o delito, cada uma apta por si só ou em conjunto, a implicar em dita configuração.



Por derradeiro, é de se notar que é incontroverso o fato de que a denunciada carreava consigo drogas, ao intento de entregá-las ao seu marido, que ela apenas ia até a unidade prisional para se encontrar com ele, fato esse exaustivamente provado nos autos, desde a confissão inquisitorial da acusada, bem assim através dos depoimentos testemunhais e pelo relatório médico, que atestou a extração dos narcóticos da cavidade íntima da ré, logo, o caso não comporta a pretendida absolvição, não existe lugar para se cogitar em atipicidade da conduta, pois o agir ultrapassou a simples cogitação, a esfera de atos meramente preparatórios.



Nem se alegue, neste ponto, a possibilidade de estarmos diante de um crime tentado, ou que a conduta fosse atípica, isso porque o simples portar, ter em depósito ou transportar a droga já caracteriza o tipo penal do art. 33 da Lei Antidrogas. Igualmente não prospera a possível argumentação no sentido de que o crime fosse impossível, isso porque havia a chance da ré não ser devidamente revistada, tanto que recaiam suspeitas de que em outra ocasião Natália logrou êxito em adentrar no estabelecimento prisional com entorpecentes, o que não foi descoberto a tempo e modo oportunos.



Embora seja inegável o transporte de drogas no interior do corpo de Natália, bate a Defesa pela absolvição por via diversa, firmada na alegada ilicitude no modo procedido para apreensão dos entorpecentes, ao fundamento de que incorre na odiosa transgressão da integridade física uma ingerência na parte íntima da acusada.



Sem razão.



A inspeção da ré quando da revista, diligência de cunho padrão para o ingresso no estabelecimento prisional, essa que inclusive no dia logrou êxito em notar anormalidade, "já que ela ao abaixar, percebeu que tinha um objeto introduzido na vagina" (fl. 05), tendo a agente penitenciária providenciado o auxílio policial para apuração do incidente. Uma vez confessado pela acusada o acondicionamento das drogas em sua cavidade íntima, ordinariamente foi conduzida ao pronto socorro para devida extração.



Hei por salientar que o procedimento, tal como feito, não constituiu ação vexatória ou atentatória à dignidade da pessoa humana, não extrapolou os limites da convencionalidade, ao revés, denotou-se cautelar e adequado. A extração dos entorpecentes, do que se depreende, operada por médico, mesmo que seja um procedimento invasivo, é ato inerente para que configurado seu fim.



A propósito, a conduta da ré quando da busca pessoal, conforme ela própria disse, induziu a agente penitenciária ao exame íntimo, tendo a acusada "feito esforço" para que se notasse o armazenamento das drogas. Diga-se de passagem, que se almejado o procedimento até mesmo por parte da acusada, forçoso dizer-se em inexistência de ofensa à dignidade humana.



Nota-se que já restou aqui repelida a tese de crime impossível, erigida inclusive pelo corréu Murilo.



Por tais razões, repito, fica solidamente confirmada a condenação pelo tráfico de drogas lançada em primeiro grau jurisdicional em desfavor dos acusados.



Noutro giro, aprecia-se neste momento a questão envolvendo o delito tipificado no art. 35, "caput", c/c 40, III, da Lei 11.343/06, sendo que a pretendida absolvição dos réus por tal delito, adianto desde já, é medida descabida.



Ao contrário do que argumentam os réus, restou comprovada a prática do crime de associação ao tráfico, uma vez que evidenciado o liame subjetivo, criminoso entre os denunciados.



A despeito da negativa judicial, por parte da ré, de que os narcóticos destinavam-se ao acusado, a qual se assoma a evasiva do réu no sentido de não ter ciência do transporte de drogas pela esposa perfilhado, é de se notar que as demais provas se sobrepõe às suas escusas, bem como às teses declinadas pelas defesas nas razões destes apelos.



Por certo, os esforços acusatórios que deflagraram o cenário ilícito narrado na peça acusatória pontuaram inúmeras particularidades que denotam induvidosamente a prática da associação para o tráfico de drogas, não havendo que se falar, in casu, em fragilidade probatória.



Ora, as negativas apresentadas pelos acusados não se sustentam em nenhum elemento de prova angariado aos autos, restam isolados.



Insustentável a narrativa de que a acusada rumava ao Presídio local a mando de sujeito desconhecido, o que fez por temor.



Evidente que não restou demonstrado, dita versão, muito menos que seu intento era o de entregar o invólucro de drogas para um destinatário final qualquer, esse que sequer tinha ciência de quem era. De qualquer modo, a acusada não conseguiu provar que não estava na unidade prisional para visitar seu marido, o corréu Murilo, sendo que inclusive seu cadastro na unidade era para visita apenas de nominado acusado.



Nota-se, ainda, que obscuros os dizeres da acusada quando postula a existência de receio irreprimível caso não consumado o transporte de drogas ao presídio, de sorte que, ao não comprovar motivação idônea para a condução de tais entorpecentes, a acusada atraiu para si o gravame de esclarecer por qual motivo prestaria a visita, tão somente, a Murilo, carreando consigo narcóticos.



E, no ponto, esclareço que o ônus da prova cabe a quem alega, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.



Por pertinente, veja-se o ensinamento do Professor Eugênio Pacelli de Oliveira:



"(...) se o acusado prefere oferecer a sua versão dos fatos, esta, a autodefesa ativa, se submeterá ao exame de sua pertinência e validade probatórias, em confronto com os demais elementos de convicção constantes nos autos". (In, "Curso de Processo Penal" - Belo Horizonte: Del Rey - 2002 - p. 302).



Demais disso, as frustradas escusas dos réus são dirimidas pelas assertivas trazidas pelos militares que atuaram no momento da prisão em flagrante, pela agente penitenciária e pelo próprio depoimento de Natália em sede inquisitorial, que, univocamente atestam que o destinatário final das drogas apreendidas tratava-se de Murilo, atestando-se o vínculo subjetivo do casal.



E não é só. O caráter reiterado e estável da conduta é estampado nos autos através do teor dos diálogos constantes nos Autos Circunstanciados de Interceptação Telefônica, fls. 96/98.



A esse respeito, o bojo das conversas telefônicas dá conta do expresso pedido, por parte do réu, para que sua esposa novamente levasse para si drogas no presídio em que se encontrava encarcerado.



E mais, versam os acusados no citado diálogo os fundados temores de serem descobertos nas práticas criminosas, essas que eram constantes.



Lembre-se que, malgrado concernente à Ação Cautelar diversa, as gravações telefônicas enfatizam que o agir dos réus não se cingiu ao único episódio, de serem encontradas drogas nas cavidades íntimas de Natália, ao revés, dá ensejo a inteligência de que se tratava de um vínculo criminoso estável, conduta reiterada.



A propósito, datam os citados diálogos de novembro de 2017, poucos meses antes da ação flagranteada nestes autos, restando concluso a habitualidade do agir criminoso, vez que essa perdurou por sensível lapso de tempo.



Impende observar uma vez mais, no tocante ao requerimento defensivo para que sejam desentranhadas dos autos as citadas transcrições, que existiu uma ofensa à instrução criminal, sendo ilegítimos os diálogos jungidos ao caderno processual.



Com efeito, tratando-se de quebra de sigilo devidamente precedida por autorização judicial e mais, acostada aos autos previamente ao fim da instrução criminal, assegurado assim o contraditório e a ampla defesa, pelo que, improcedente a atribuição de sua nulidade, não se prestando a tanto a mera ausência de mídia, até mesmo porque a integralidade dos registros, caso apresentada, incorreria na violação da discrição dos demais investigados na ação cautelar paralela.



Como é de se notar, a condenação imposta aos apelantes pelo crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06 também mostrou-se medida acertada, correta a sentença.



De mais a mais, consumados os crimes, necessário como feito, o reconhecimento da causa especial de aumento prevista no já referido art. 40, III da Lei Antidrogas, por ser ela objetiva, basta que a prática criminosa seja executada, nas imediações ou no interior de um estabelecimento prisional para que ela seja reconhecida e aplicada, tal como ocorreu neste feito.



Das Penas.



Ré: Natália.



As penas impostas à Natália não comportam alterações, pois respeitado o critério trifásico, previsto nos artigos 59 e 68 do CP, conforme é de se aferir de fls. 156-v/157-v, as penas-base foram fixadas em seus patamares mínimos, inexistiram atenuantes ou agravantes e, fixada a causa de aumento capitulada no art. 40, III da Lei de Drogas, em sua fração mínima de aumento, 1/6 (um sexto).



Ademais, mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico, não há que se falar em incidência do contido no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, uma vez que demonstrada a dedicação da ré no cometimento de crimes, associada que estava para a prática do tráfico, logo não restaram atendidos os requisitos legais simultâneos para concessão da benesse.



O regime prisional inicial não merece reparo, mantenho-o no fechado diante do quantum final de pena, uma vez que condenada em concurso material de crimes, art. 33, § 2º e 69, ambos do CP.



Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, sobretudo pela pena imposta, bem como a sursis, pois não atendidos os requisitos autorizadores previstos nos artigos 44 e 77 do CP.



Do réu: Murilo Henrique.



Em relação às reprimendas do acusado Murilo, muito embora a Defesa do acusado sequer tenha aviado pedidos nesse sentido, em respeito ao princípio da ampla devolutividade, ao analisar as reprimendas impostas ao réu, observo que a decisão combatida merece reparo, o que faço de ofício, em virtude até mesmo do princípio da ampla devolução.



Verifica-se na primeira fase da dosimetria das penas, dos dois crimes, tráfico e associação ao tráfico, que as circunstâncias judiciais, na forma em que foram valoradas, nos termos dos art. 59 e art. 68 do CP, conduziram fixação da pena-base acima do mínimo legal, isto é, foram exasperadas em virtude da negativação dos antecedentes do agente.



Hei por bem salientar que, malgrado acertada a mácula conferida aos mencionados antecedentes do agente, sobretudo, por ser idônea a fundamentação acerca dos fatos que incrementaram a reprovabilidade dos fatos, observo que o aumento procedido nas reprimendas se mostrou desproporcional à hipótese, passível de reparo.



Sabe-se que não há previsão legal para utilização de um critério matemático, uma formula estanque, para exasperação da pena-base, tratando-se de tarefa a ser realizada de acordo com a discricionariedade concedida ao aplicador da lei, obviamente em observância aos elementos concretos dos autos e ao princípio da proporcionalidade.



Dessa forma, subsistindo uma circunstância judicial negativa, CAC de fls. 133/135 e levando em consideração os critérios de suficiência à reprovação e prevenção dos delitos em análise, entendo por devida a exasperação da penas-base acima do mínimo, passando-a em relação ao crime de tráfico de drogas para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, e 562 dias-multa, esses, no valor unitário mínimo; quanto ao crime de associação ao tráfico para 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, com o pagamento 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo.



Na segunda etapa, ausentes atenuantes e presente a agravante da reincidência, pelo que, exaspero as penas provisórias na fração de 1/6 (um sexto), fixando-a para o crime de tráfico em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias, e 655 dias-multa. Em relação ao crime de associação ao tráfico, fixo a reprimenda em 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias, com o pagamento de 918 (novecentos e dezoito) dias-multa.



Na derradeira etapa, faz-se incidente a majorante tipificada no art. 40, III, da Lei 11.343/06, pelo que mantenho a exasperação em 1/6 (um sexto), nos termos da r. sentença, restando a pena definitiva pelo crime de tráfico de drogas fixada em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias, e 764 dias-multa, quanto ao crime de associação ao tráfico, fica ela concretizada em 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão, com o pagamento de 1071 (mil e setenta e um) dias-multa, as penas pecuniárias ficam mantidas no mínimo legal.



DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.



A pena total final decorrente do concurso de crimes, art. 69 do CP, se concretiza em 12 anos, 02 meses e 28 dias de reclusão, além de 1835 dias-multa, esses, na fração unitária mínima.



Considerado o "quantum" da pena imposta, a presença de maus antecedentes e reincidência, o regime prisional inicial deve ser mantido no fechado, art. 33, §§ 2º, a do CP.



Tendo sido aplicada pena corporal total superior ao lapso de 04 (quatro) anos, mantenho também o indeferimento de penas substitutivas e do sursis, nos exatos termos dos artigos 44 e 77, todos do Código Penal.



Adiante, tenho que o pleito de isenção das custas processuais resta prejudicado, eis que já concedido na r. sentença, fl. 158.



Conclusão.



Por todo exposto, vencido quanto a preliminar de nulidade parcial da sentença, vez que rejeitada por maioria de votos, NEGO PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO, por ter redimensionado as penas do acusado Murilo Henrique Resende, a ensejar uma pena final, ante ao concurso de crimes, art. 69 do CP, de 12 anos, 02 meses e 28 dias de reclusão, além de 1835 dias-multa, esses, na fração unitária mínima, permanecem inalteradas as demais disposições sentenciais.



Custas nos termos da r. sentença.



É como voto.

DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (REVISOR)

No mérito, acompanho o Relator.



DES. CÁSSIO SALOMÉ

Quanto ao mérito, acompanho o voto condutor.

É como voto.





SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA, VENCIDO O DES. RELATOR. NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325256438/apelacao-criminal-apr-10431180017334001-monte-carmelo/inteiro-teor-1325261748

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