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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

Julgamento

Relator

Maria Luíza de Marilac
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PENA-BASE - REDUÇÃO - NECESSIDADE - AGRAVANTE DE CRIME PRATICADO DURANTE CALAMIDADE PÚBLICA - NÃO CONFIGURAÇÃO - CUSTAS - MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL. Havendo comprovação da materialidade e da autoria dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de munições, não há como acolher o pleito de absolvição por insuficiência de provas ou de desclassificação da imputação de tráfico para de porte de drogas para consumo próprio. Constatando-se que a pena-base do crime de tráfico foi fixada com excessivo rigor, deve ser reduzida. Ausente a demonstração de que a situação de calamidade pública decorrente da pandemia do Covid-19 diminuiu, total ou parcialmente, a capacidade de resistência da vítima, bem como não havendo provas de que o agente se aproveitou dessa condição para praticar o crime, não há como se reconhecer a agravante prevista no artigo 61, inc. II, j, do Código Penal. É na fase da execução que a alegada miserabilidade jurídica do condenado deverá ser examinada, a fim de se conceder ou não, a isenção de custas.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0672.20.006432-3/001 - COMARCA DE SETE LAGOAS - APELANTE (S): JOHNNY BRENO DE ALMEIDA FARIA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC

RELATORA





DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC (RELATORA)



V O T O

Johnny Breno de Almeida Faria, inconformado com a sentença (f. 115-128) que, julgando parcialmente procedente o pedido contido na denúncia, o absolveu da imputação do artigo 333, do Código Penal, e o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, e 14 da Lei 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, às penas de treze (13) anos, seis (06) meses e vinte (20) dias de reclusão, regime fechado, e mil e dezesseis (1.016) dias-multa, interpôs, por intermédio de defensor nomeado (f. 74), o presente recurso de apelação (f. 139-140), requerendo a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da imputação de tráfico para a de posse de drogas para consumo próprio. Pede, ainda, o afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, j, do Código Penal e, por fim, a concessão da justiça gratuita.

Contrarrazões do Ministério Público pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 143-151). No mesmo sentido, manifestou-se a d. Procuradoria-Geral de Justiça (f. 161-169).

Quanto aos fatos, narra a denúncia que "...no dia 23/09/2020, por volta das 17h17min, na Rua José Estevão Raposo, n. 104, bairro Nova Cidade, na rua Américo Mendonça Scott e na rua Maria Stela de Souza, todas em Sete Lagoas/MG, o agente Johnny Breno de Almeida Faria, de forma livre, consciente, voluntária e para fins de mercancia ilícita, vendia, trazia consigo, guardava e tinha em depósito substancia entorpecente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Naquela mesma data, durante abordagem policial, o denunciado ofereceu vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Apurou-se, ainda, que, naquela mesma data, na Rua Maria Stela de Souza, próximo a bomba do SAAE, o denunciado portava munições de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo se apurou, na data acima mencionada, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do denunciado, em razão de denúncias anônimas dando conta que Jhonny utilizava-se do local para a prática de tráfico ilícito de drogas, policiais militares visualizaram o denunciado receber quantias em dinheiro de diversos indivíduos, deslocar-se do local e retornar com pequenos pacotes, entregando-os aos referidos indivíduos. Diante disso, foi feita a abordagem ao denunciado, sendo encontrado em seu bolso um aparelho telefônico e a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais). Próximo ao local da abordagem, em uma pequena moita, foram localizadas 11 (onze) porções de maconha. Franqueada a entrada na residência do denunciado, na Rua José Estevão Raposo, n. 104, foi apreendido mais um tablete da mesma substância. Por fim, o denunciado levou os policiais militares até um lote vago, localizado na Rua Américo Mendonça Scot, onde foi apreendida meia barra de maconha, uma balança de precisão, além de vasto material para dolagem de drogas. Em seguida, na Rua Maria Stela de Souza, próximo à bomba do SAAE, o denunciado entregou aos policiais militares 67 (sessenta e sete) porções de maconha e um tablete maior da mesma substância. Segundo os policiais, durante a abordagem, todo o entorpecente apreendido foi admitido pelo denunciado Johnny Breno de Almeida Faria como de sua propriedade, bem como que vendia cada 'bucha' pelo valor de R$5,00 (cinco reais). Submetida à perícia, a droga apreendida, os expertos constataram tratar-se de maconha, droga que causa dependência física e psíquica, de uso proscrito pela legislação pátria (laudo de fl. 31). Ainda durante a abordagem, o denunciado Johnny Breno de Almeida Faria ofereceu indevidamente aos policiais militares um quilograma de maconha a fim de que fosse liberado do flagrante. Apurou-se, por fim, que na Rua Maria Stela de Souza, próximo à bomba do SAAE, o denunciado Johnny Breno de Almeida Faria mantinha sob sua guarda e ocultava 7 (sete) unidades de cartuchos intactos de calibre .32, sendo dois percutidos e não deflagrados, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Submetidas à perícia, constatou-se que as munições eram eficientes, podendo vir a ofender a integridade física de alguém...".

Denúncia recebida em 30.11.2020 (f. 83) e a sentença publicada em cartório em 11.05.2021 (f. 129).

O processo transcorreu nos termos do relatório da sentença, que ora adoto, tendo sido o apelante pessoalmente intimado (f. 131).

Vistos e relatados, passo ao voto.

Conheço do recurso, pois previsto em lei, cabível, adequado e presente o interesse recursal, bem como foram obedecidas às formalidades devidas à sua admissibilidade e ao seu processamento.

Ao exame dos autos, verifico que não se implementou nenhum prazo prescricional. Também não vislumbro qualquer nulidade que deva ser declarada, de ofício, bem como não há preliminares a serem enfrentadas. Assim, passo ao exame do mérito.

A materialidade dos delitos está demonstrada pelo auto de apreensão (f. 14), laudo toxicológico preliminar (f. 31) e definitivo (f. 35), que não deixam dúvidas sobre a natureza dos entorpecentes apreendidos, laudo de eficiência e prestabilidade de munições (f. 32), em consonância com o auto de prisão em flagrante (f. 02-04) e boletim de ocorrência (f. 19-02).

A autoria do apelante também restou devidamente comprovada nos autos.

Na fase extrajudicial (f. 04), Johnny optou por permanecer em silêncio. Em juízo (mídia de f. 101) negou a prática de ambos os crimes que lhe foram imputados, alegando que havia acabado de sair do presídio e não estava vendendo drogas; que, na data dos fatos, estava na porta de um sacolão, indo comprar um salgado para comer, quando foi abordado pelos policiais e levado por eles até a porta de sua casa; que os policiais adentraram o imóvel e encontraram um pedaço de vinte e cinco gramas de maconha, destinado ao uso do interrogando; que, em sua residência não foi encontrada balança de precisão ou material para "dolagem" de drogas; que os policiais conduziram o interrogando até o posto, e, de lá, foram juntamente com o interrogando para outro lugar, no meio do mato, "para baixo da minha casa ali, bem para baixo, uns 80 metros mais ou menos"; que não foi o interrogando quem indicou esse lugar para os policiais; que não sabe como eles tiveram a ideia de ir a esse local; que as demais drogas apreendidas não pertencem ao interrogando, mas apenas um pedaço de 25g de maconha arrecadado em sua residência; que os cartuchos de arma de fogo apreendidos também não lhe pertenciam; que não ofereceu nada aos policiais para que eles deixassem de lavrar o boletim de ocorrência.

A despeito de sua negativa, o restante do conjunto probatório demonstra que os fatos se deram como descritos na denúncia.

O policial militar Richardson de Freitas Rocha, ouvido em sede inquisitorial (f. 02), narrou que, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, os policiais fizeram "um policiamento velado", oportunidade em que visualizaram "JOHNNY ser abordado por diversos indivíduos, receber quantidades de dinheiro, deslocar-se do local e retornar com pequenos pacotes e entregar a estes indivíduos; QUE os militares abordaram JOHNNY e em sua calça encontraram um aparelho telefônico e a quantia de R$60,00; QUE próximo ao local da abordagem, escondido no pé da calçada, os militares localizaram 11 buchas de uma substância semelhante à maconha, tendo JOHNNY assumido a propriedade dessa substância, tendo dito aos militares que vendia cada bucha pela quantia de R$5,00; QUE em cima de um armário na casa de JOHNNY foi localizado um tablete da mesma substância, tendo ele também assumido a propriedade dela; QUE durante a elaboração do REDS, JOHNNY ofereceu aos militares 01 kg de maconha para ser liberado, e disse que a droga estava na rua AMÉRICO MENDONÇA SCOT, tendo os militares deslocado ao local, e localizado em um lote vago meia barra de substância análoga à maconha, 01 balança de precisão e vasto material para dolagem de drogas; QUE JOHNNY levou os militares foram até MARIA STELA DE SOUZA (sic) próximo à bomba do SAAE, onde entregou aos militares 67 buchas de substância análoga à maconha 01 tablete maior da mesma substância, 02 munições calibre .38, 05 munições calibre .32 intactas e 02 munições calibre .32 picotadas..." (grifei).

Sob o crivo do contraditório (mídia de f. 101), Richardson confirmou seu depoimento anterior, esclarecendo que sua guarnição estava em patrulhamento, enquanto a "equipe do velado" estava monitorando o réu Johnny; que a equipe observou algumas atitudes suspeitas do acusado e pediram apoio à guarnição do depoente no cumprimento do mandado; que sua guarnição se deslocou até o local e, com o auxílio da cachorra "Arya", localizaram um invólucro contendo certa quantidade de substância entorpecente; que, posteriormente, deslocaram-se até a casa do acusado, onde também foi encontrado um tablete de maconha; que, já no "Posto de REDS", local onde tudo foi cientificado, inclusive a mãe do acusado estava presente, Johnny ofereceu uma vantagem à guarnição; que o réu lhes disse que tinha mais uma quantidade de droga; que perguntaram onde a droga estaria e, após Johnny indicar o endereço, o depoente e sua guarnição foram até lá junto com ele; que, chegando ao local apontado pelo réu, o depoente e sua guarnição lograram êxito na apreensão dos materiais qualificados no REDS, em campo especifico; que o acusado não lhes ofereceu dinheiro, mas queria ser liberado pelos militares; que, inicialmente, o réu não assumiu a propriedade das drogas, mas, no "Posto de REDS" ele confessou a posse da droga, dizendo que vendia os entorpecentes por cinco reais, salvo engano; que o réu ofereceu o restante da droga aos militares; que o depoente lhe disse "é mesmo? tem mesmo?", ao que o réu respondeu afirmativamente e indicou onde estava droga; que o depoente não conhecia o acusado; que o acusado confessou "na hora" a propriedade e a finalidade comercial da droga, bem como a propriedade das munições; que o réu fazia a mercancia de drogas na região, acreditando o depoente que ele escondia o material ilícito em locais diversos, para que a polícia não os encontrasse em caso de realização de buscas; que a primeira abordagem foi nas imediações de onde o acusado estava em atitude suspeita, mas a equipe do depoente só foi chamada em seguida para dar o apoio nas buscas; que, salvo engano, foi localizada com o réu certa quantia em dinheiro trocado; que, após a apreensão das drogas em uma moita, se deslocaram para a residência do acusado, alvo do mandado de busca e apreensão; que na casa do acusado foi encontrado um tablete de droga; que, na casa do réu, foi apreendido um tablete de maconha, outra quantidade em uma moita e em outros dois lugares indicados por ele, sendo um deles próximo à bomba do SAAE; que o depoente não se recorda ao certo o local onde foram apreendidas as munições, mas foi em um local indicado pelo acusado; que o acusado assumiu, prontamente, a propriedade de tudo; que, junto da munição, o depoente acredita que foram apreendidas algumas pedras de crack, mas, em razão do decurso do tempo, o depoente já não se recorda de detalhes da ocorrência; que o acusado ofereceu vantagem indevida aos policiais, com a intenção de que fosse liberado, levando os agentes públicos até o local por ele indicado, onde os materiais foram localizados, "justamente como ele havia falado"; que o depoente faz parte da ROCCA; que, somente após a equipe do "velado" realizar o trabalho de monitoramento, pediram o apoio à guarnição do depoente, para que os auxiliassem com o cachorro, pois esse tem maior facilidade para localizar drogas escondidas; que, quando o depoente chegou ao local, o réu já havia sido abordado; que o depoente nunca tinha ouvido falar do réu, mas seus colegas de farda disseram que ele já era conhecido na região onde foi abordado pela prática da mercancia de droga, sendo esse, inclusive, o motivo pelo qual ele estava sendo observado.

O policial militar José Valdinei Ferreira relatou em juízo (mídia de f. 101), ser integrante da equipe ROCCA da polícia militar, aduzindo que foram acionados pela equipe "do velado" para prestar um apoio; que eles estavam monitorando o indivíduo e havia denúncia/informações da venda de drogas; que fizeram uso da cadela da polícia para varredura na região apontada como o local onde o indivíduo realizava a prática do tráfico de drogas; que a cadela localizou drogas; que, já no "ponto de REDS", o acusado disse que, caso fosse liberado, indicaria o local onde poderia ser encontrada uma quantidade maior de entorpecentes; que a polícia foi até o local indicado, na companhia do acusado, onde foi apreendido o restante do material; que foram localizadas as munições junto com a droga; que, segundo o réu, ele próprio havia escondido os materiais; que foi no terceiro local onde o depoente e os demais militares localizaram uma quantidade de maconha já "dolada", acompanhada de algumas munições; que o depoente não conhecia o acusado; que, na verdade, foram acionados pela "equipe do velado", que estava fazendo o acompanhamento; que o "velado" é a guarnição que trabalha à paisana; que o acusado assumiu a propriedade de tudo o que foi apreendido, bem como confirmou que estava vendendo as drogas; que o acusado disse-lhes que, caso fosse liberado pela quantidade de droga incialmente apreendida - que, segundo ele, era para o próprio uso - ele entregaria o restante da droga, mas com a garantia de que seria liberado pelo uso, e não qualificado como incurso na ocorrência de tráfico; que o depoente ajudou a encontrar as munições; que, conforme relatado no histórico de ocorrência, eram munições de calibre .38 e .32; que não se recorda se as munições estavam deflagradas.

O também militar Venâncio da Silva Lima, ouvido em sede judicial (mídia de f. 101), disse se recordar dos fatos, salientando que, à época, fazia parte do "serviço velado", que é o serviço que trabalha sem farda; que o depoente e sua equipe receberam a notícia de que o acusado estava traficando drogas; que já havia vários documentos, DDU's, noticiando essa atividade criminosa do réu; que, diante disso, o depoente e demais policiais começaram a acompanhar o réu, enviando, inclusive, relatório solicitando mandado de busca na residência dele; que, no dia do fato, durante acompanhamento do réu, o depoente e demais militares perceberam o momento em que Johnny fazia contato com populares, avançava até um mato próximo de sua residência e retornava com o contato, isso por várias vezes; que, então, imaginaram que ele estivesse traficando; que o réu foi abordado e cientificado do mandado de busca e apreensão, cujo alvo era a residência dele; que o réu consentiu, e então deslocaram até a sua residência, onde a polícia começou a encontrar o material referente ao tráfico; que, posteriormente, foi encontrado algo mais próximo de onde ele contatava os populares; que, então, encaminharam o acusado para o ponto de registro de ocorrência e lá ele disse que tinha mais coisas referentes ao tráfico, sendo que, para entregar, ele precisava saber o que os policiais "poderiam fazer por ele"; que o depoente disse ao acusado que ele deveria entregar o que ele tinha de ilícito e que depois a polícia passaria para ele o que poderia ser feito; que, após localizarem o restante das drogas e as munições, foi dito ao réu que "o que poderia ser feito" era o registro de ocorrência e o encaminhamento dele para a polícia judiciária; que, inclusive, "assim que ele soube que essa era a parte que a gente tinha a oferecer, o acusado tentou evadir, e saiu correndo das guarnições"; que o réu foi capturado e preso; que já tinham avistado o acusado em atitude suspeita em várias oportunidades, mas em tais ocasiões não localizaram drogas; que a primeira parte das drogas encontradas estava "dolada"; que a equipe do depoente, em especial, estava acompanhando o réu há cerca 45 dias; que o réu realizava a mercancia na esquina da própria casa; que as pessoas que ele contatava eram as mesmas; que, até então, não conseguiam localizar o local onde o réu apanhava a droga; que, assim que ele saía, "nós, dos descaracterizados, íamos até lá, tentávamos localizar a droga para dar voz de prisão para ele, mas não localizávamos"; que, no dia dos fatos, resolveram que, assim que ele fizesse o contato, pegasse o dinheiro e se deslocasse para o local onde estava a droga, "pulariam" nele; que, feito isso, os militares lograram apreender certa quantidade de drogas; que foram três os locais de abordagem; que, tomando como referência a casa do réu, o ponto onde ele contatava as pessoas, do ponto onde ele ficava com a droga na rua até o ponto na mata, são aproximadamente 800 metros; que, caso acabasse o estoque de drogas do réu, ele, à pé, levaria cerca de cinco minutos para buscar mais droga; que, salvo engano, o depoente, em outra oportunidade, já esteve em intervenção policial dentro da casa do acusado, em razão do envolvimento dele ou de seu irmão com tráfico ou roubo.

Diante desse conjunto probatório não há como se acolher o pleito de absolvição por insuficiência de provas ou de desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Extrai-se dos autos que a diligência policial que ensejou a abordagem e prisão do apelante não se deu ao mero acaso, mas sim em decorrência de cumprimento de mandado de busca e apreensão, o qual, conforme se vê da decisão de f. 23-26, foi expedido em razão da existência de informações no sentido de que Johnny praticava tráfico de drogas em sua residência, ocultando ali drogas e arma de fogo. Registrou-se, ainda, que "foi feito acompanhamento criminal do dia 15/08/2020 a 30/08/2020, e que foi visto intensa movimentação no citado imóvel compatíveis com a mercancia de entorpecentes".

Na data dos fatos, os policiais militares, já munidos do mandado de busca e apreensão, realizaram observação nas proximidades da residência do acusado, oportunidade em que novamente constataram a movimentação suspeita realizada por Johnny, o qual fazia contato com populares, avançava até uma mata próxima de sua residência e retornava.

Procedida à abordagem do réu, foram localizados em seu poder um aparelho celular e a quantia de R$ 60,00. Nas proximidades, foram encontradas algumas buchas de maconha e, no interior da residência do apelante, mais um tablete da mesma substância. Ainda no calor dos fatos, Johnny assumiu a propriedade das drogas, destacando que vendia cada bucha pela quantia de R$ 05,00. Além disso, na intenção de se ver livre da ocorrência, o apelante se dispôs a levar os militares até o local onde tinha mantinha em depósito meia barra de maconha, uma balança de precisão e vasto material para "dolagem" de drogas. Em outra localidade, ele ainda armazenava outras buchas de maconha e um tablete maior da mesma substância, além de 02 munições de calibre .38, 05 munições de calibre .32 intactas e 02 munições de calibre .32 picotadas. As substâncias entorpecentes arrecadadas totalizaram 442,58g de maconha, consoante laudo de f. 31.

Como se sabe, a notícia anônima é um instrumento importante de prevenção e repressão de delitos desta natureza. Se a informação repassada aos policiais militares fosse inverídica, não seria possível que eles fossem lograr êxito em localizar os entorpecentes e munições.

Ademais, diversamente do sustentado pela defesa (f. 141), a palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta na prisão do agente, não pode ser relevada e nem considerada suspeita apenas em razão de sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando prestam contas de suas diligências. Neste mesmo sentido:

... Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ - AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, sexta turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020)

... A palavra dos policiais, séria, coerente e concludente, é prova idônea a embasar o juízo condenatório, mormente inexistindo qualquer elemento probatório indicativo de que tivessem motivos ou justificativas para prejudicar indevidamente o réu. (TJMG - Apelação Criminal 1.0313.19.004438-5/001, Relator (a): Des.(a) Márcia Milanez, 8ª Câmara Criminal, julgamento em 06/02/2020, publicação da sumula em 10/02/2020)

A estratégia defensiva consistente em desqualificar os depoimentos dos policiais e supervalorizar a versão do apelante constitui uma verdadeira inversão de valores, já que se trata de confronto entre as palavras daqueles que estão sendo acusados de um crime, que não prestam compromisso legal por não ter obrigação de se autoincriminar, e a de quem é servidor público e que presta compromisso de dizer a verdade, sob as penas da lei.

Cotejando-se tais declarações, é obvio que a palavra dos policiais deve prevalecer sobre a do réu, a não ser, é claro, se a segunda estivesse corroborada por outros meios idôneos de prova, mas isso não ocorre in casu.

Frise-se que, no presente caso, os policiais militares prestaram depoimentos coesos, inexistindo qualquer indício de que tivessem algum interesse escuso em incriminar falsamente o apelante.

Ressalte-se, ademais, que a mera alegação do apelante de que é usuário de drogas não ilide a condenação por tráfico, pois, como sabido, o simples fato de alguém ser usuário de entorpecentes não o impede de traficar as mesmas drogas, aliás, isso é o mais comum.

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que as drogas e munições apreendidas eram de propriedade do apelante, bem ainda de que os entorpecentes destinavam à venda, razão pela qual deve ser mantida a sua condenação pela prática dos crimes do artigo 33, da Lei 11.343/06 e 14, da Lei 10.826/03.

Superados os pleitos absolutório e desclassificatório, tenho que as penas fixadas na sentença estão a merecer reparo.

Na primeira fase de dosimetria, o magistrado singular fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas em sete (07) anos e onze (11) meses de reclusão e setecentos e cinquenta (750) dias-multa, em razão da análise desfavorável da culpabilidade - "haja vista que o acusado cometeu o crime enquanto cumpria pena aplicada em outro processo" - e das circunstâncias do crime - "haja vista a elevada quantidade de drogas (maconha) apreendida, consistente em 01 (uma) barra, um tablete e 67 (sessenta e sete buchas), com massa total de 442,58g".

A despeito da correta análise das referidas circunstâncias judiciais, tenho que o quantitativo de pena a elas atribuído se mostra exacerbado, uma vez que excede aquele obtido mediante a aplicação do chamado "critério do intervalo" entre a pena mínima e a máxima abstratamente cominada ao delito, no caso específico do crime de tráfico de drogas, dividido por dez (10), que é o número de circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, conjugada com as circunstâncias especiais previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06. Assim, a reprimenda deve ser ajustada a esse critério, que permite que a pena seja dosada de forma mais uniforme para todos os delitos, ao mesmo tempo que evita a aplicação de penas arbitrárias, dando concretude ao fim precípuo da individualização das penas.

Quanto ao crime de porte ilegal de munições, verifico que a pena-base foi bem dosada, sendo fixada em dois (02) anos e três (03) meses de reclusão e doze (12) dias-multa, em razão da análise desfavorável da culpabilidade, pelos fundamentos já registrados linhas acima.

Ainda, na segunda fase de dosimetria, tenho que razão assiste à defesa quanto ao pleito de decote da agravante do artigo 61, II, j, do Código Penal.

O Código Penal determina que a pena seja agravada quando o agente se aproveita de especiais situações para a prática do crime, perpetrando-o "em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido".

Em outras palavras, a agravante incide quando o agente, embora não tenha criado a situação calamitosa ou a desgraça particular da vítima, "se aproveita da dificuldade ou impossibilidade de defesa do ofendido em virtude de calamidade pública, oficialmente decretada ou não, ou de sua grave desventura pessoal, facilitadores da comissão do delito. Além do incêndio, naufrágio, inundação, são, também, exemplos de infortúnios coletivos: desabamento ou desmoronamento, tsunamis, epidemia, carestia, seca ou estiagem prolongada, conflitos bélicos internos ou externos etc. Desgraça particular são os graves acidentes de trânsito, a queda de uma aeronave, a morte súbita de entes queridos, a decretação da falência do empresário ou da insolvência civil da pessoa natural etc. Em todos esses casos, a maior reprovabilidade decorre do fato de que, nas situações excepcionais ora apresentadas, as vítimas têm reduzidas possibilidades de oferecimento de resistência ao ilícito. (Souza, Artur de Brito Gueiros. Carlos Eduardo Adriano Japiassú. Direito penal: volume único. São Paulo: Atlas, 2018, p. 420 - grifei).

Damásio de Jesus também ensina que a referida agravante pressupõe a prática de crime por agente que" se aproveita da situação para cometer o delito, agravando-se a pena em face da ausência de solidariedade humana ". (JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. - 22. ed. - São Paulo : Saraiva, 2014, p. 261)

No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci adverte que"o legislador pretende punir quem demonstra particular desprezo pela solidariedade e fraternidade, num autêntico sadismo moral, aproveitando-se de situações calamitosas para cometer o delito. Vale-se da fórmula genérica e depois dos exemplos específicos. Constituem os gêneros da agravante: a) calamidade pública: que é a tragédia envolvendo muitas pessoas; b) desgraça particular do ofendido: que é a tragédia envolvendo uma pessoa ou um grupo determinado de pessoas. Como espécies desses gêneros temos o incêndio, o naufrágio e a inundação, que podem ser ora calamidades públicas, ora desgraças particulares de alguém. Ex.: durante a inundação de um bairro, o agente resolve ingressar nas casas para furtar, enquanto os moradores buscam socorro". (NUCCI, Guilherme de Souza. 17. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017.p. 308 - grifei)

Não se desconhece o excepcional momento de crise sanitária que se abateu sobre o mundo e que levou a Organização Mundial da Saúde (OMS) a declarar situação de pandemia em relação ao novo coronavírus - COVID19. Além disso, em 20.03.2020, foi publicado o Decreto Legislativo nº 06, que reconheceu, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020, bem como constituiu a Comissão Mista no âmbito do Congresso Nacional, com o objetivo de acompanhar a situação fiscal e a execução orçamentária e financeira das medidas relacionadas à emergência de saúde pública de importância internacional relacionada ao coronavírus (Covid-19).

Do mesmo modo, indubitável que a situação de calamidade pública é de conhecimento de toda a população, seja em razão da ampla cobertura midiática sobre as políticas públicas voltadas para impedir a disseminação da Covid-19 no âmbito desta capital, seja em razão das constantes notícias veiculadas para educar a população sobre a importância do isolamento social e da adoção de métodos de higiene mais rigorosos.

Também não se ignora que as calamidades públicas reforçam o dever social de mútua assistência, de modo que, indubitavelmente, o cometimento de crimes nessas circunstâncias revela uma maior insensibilidade do agente, pois vai na contramão do referido dever social.

Todavia, a meu ver, para reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal, não basta a demonstração dessa insensibilidade, sendo também necessária a demonstração de que a calamidade tenha produzido situação de incapacidade, total ou parcial, de defesa por parte da vítima ou de atuação do estado policial na garantia da segurança pública.

No presente caso, não vislumbro elementos que permitam afirmar que o réu tenha se valido dessa situação calamitosa para praticar os delitos, razão pela qual se mostra necessário o decote da agravante prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal.

Feitas essas considerações, passo à reestruturação das penas:

1. Para o crime do artigo 33 da Lei 11.343/06:

Na primeira fase, face à análise desfavorável de duas circunstâncias judiciais, e pelos motivos expostos linhas acima, fixo a pena-base em sete (07) anos de reclusão e setecentos (700) doas-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante da reincidência (CAC de f. 63), elevo as reprimendas de 1/6, resultando em 08 anos e 02 meses de reclusão e 816 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas especiais de aumento ou diminuição de pena, fica essa concretizada em oito (08) anos e dois (02) meses de reclusão e oitocentos e dezesseis (816) dias-multa.

2. Para o crime do artigo 14, da Lei 10.826/03:

Na primeira fase, mantenho a pena-base em dois (02) anos e três (03) meses de reclusão. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante da reincidência (CAC de f. 63), elevo as reprimendas de 1/6, resultando em 02 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão e 14 dias-multa. Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual fica essa concretizada em dois (02) anos, sete (07) meses e quinze (15) dias de reclusão e quatorze (14) dias-multa.

Reconhecido o concurso material entre os crimes, mantenho a soma das penas, nos termos do artigo 69 do Código Penal, totalizando-as em dez (10) anos, nove (09) meses e quinze (15) dias de reclusão e oitocentos e trinta (830) dias-multa.

Em face do quantum de pena aplicado e da reincidência do apelante, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, a, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e tampouco o Sursis, previstos, respectivamente nos artigos 44, I, e 77, ambos do Código Penal.

Por fim, no tocante ao pleito de isenção das custas processuais, não há como acolhê-lo, uma vez que o pagamento das custas processuais é efeito da condenação, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Assim, é na fase de execução que a alegada miserabilidade jurídica deverá ser examinada, a fim de se conceder ou não a gratuidade judiciária, observando-se o disposto no art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reduzir as penas de Johnny Breno de Almeida Faria para dez (10) anos, nove (09) meses e quinze (15) dias de reclusão e oitocentos e trinta (830) dias-multa, mantendo, quanto ao mais, a r. sentença.

Custas nos termos definidos na sentença (f. 127v.).



DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FRANKLIN HIGINO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"

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