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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
26/11/2021
Julgamento
23 de Novembro de 2021
Relator
Furtado de Mendonça
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRELIMINARES - FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO MAGISTRADO ÀS TESTEMUNHAS ANTES DAS PARTES - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO CONFIGURAÇÃO - CRIME IMPOSSÍVEL - INOCORRÊNCIA - DELITO CONSUMADO - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - DESCABIMENTO.

- A alteração realizada no art. 212 do CPP pela Lei 11.690/2008 não impediu que o juiz - presidente da instrução - efetivasse perguntas às testemunhas antes das partes, mas apenas que todos os questionamentos fossem realizados pelo magistrado, possibilitando a sua realização pela acusação e pela defesa. Assim, a formulação de perguntas pelo magistrado antes das partes, quando da inquirição das testemunhas, não constitui nulidade.

- A motivação sucinta não é capaz de invalidar a decisão, já que, mesmo que de forma concisa, o ato decisório encontra-se fundamentado, não havendo que se falar em violação ao art. 93, IX, da CF.

- A inexigibilidade de conduta diversa demanda uma situação concreta de emergência, em que o autor se vê compelido a delinquir sob pena de sofrer um mal maior. A mera alegação do réu de estar sendo ameaçado, dentro de estabelecimento prisional, em razão de dívida de droga, não basta a legitimar a sua conduta de levar o entorpecente para o interior do cárcere, já que poderia trilhar caminho diverso, comunicando o teor das pretensas ameaças às autoridades ou até mesmo quitando a dívida em dinheiro, e não com substâncias ilícitas.

- O art. 10, II da Lei Estadual 14.939/03, que previa a isenção do pagamento das custas, foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº1.0647.08.088304-2/002. A matéria, atualmente, é regulada pelo art. 98 do CPC, aplicado subsidiariamente, que apenas prevê a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, benefício cujo exame acerca da concessão deve ficar a cargo do juízo da execução, competente para cobrar as despesas processuais.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0079.19.012700-5/001 - COMARCA DE CONTAGEM - 1º APELANTE: ERIK BARROSO PATRICIO - 2º APELANTE: ANDREIA GOMES BARROSO - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.

DES. FURTADO DE MENDONÇA

RELATOR





DES. FURTADO DE MENDONÇA (RELATOR)



V O T O

Cuidam-se de recursos de apelação interpostos por ERIK BARROSO PATRÍCIO e ANDRÉIA GOMES BARROSO, em face da r. sentença de fls. 228/230, que os condenou como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, às penas de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 832 (oitocentos e trinta e dois) dias-multa; e 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 02 (dois) dias de reclusão, em regime aberto, e 280 (duzentos e oitenta) dias-multa, respectivamente. A pena corporal aplicada à acusada Andreia foi substituída por duas reprimendas restritivas de direitos.



Sobre os fatos, narra a denúncia que:

"Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, na manhã do dia 14 de abril de 2019, por volta das 11 horas e 30 minutos, no interior da penitenciária Nelson Hungria, situada na avenida VP 1, nº 7, bairro Nova Contagem, em Contagem/MG, a denunciada Andréia Gomes Barroso trazia consigo, para levar a consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 13,5g (treze gramas e cinco centigramas) de cocaína, subdivididos em duas porções, substância essa entorpecente e causadora de dependência psíquica e física, tendo o denunciado Erick Barroso Patrício contribuído para essa conduta.

Segundo se apurou, o denunciado Erick, que se encontra preso na penitenciária Nelson Hungria, em uma das visitas feita pela denunciada Andréia, sua esposa, pediu a ela que lhe levasse droga, chip e uma ponta de cabo de carregador para telefone celular.

Pois bem. Em dia e local ainda não apurado, a denunciada Andréia conseguiu, também em circunstâncias não apuradas, duas porções de cocaína, totalizando 13,5g (treze gramas e cinco centigramas), um chip e a ponta de um cabo de carregador para celular, dividindo o material e o ocultando no solado do chinele de uma de suas filhas menores, vindo, então, a se dirigir até a penitenciária Nelson Hungria, unidade prisional de segurança máxima, para levar o tóxico, ocorrendo, contudo, que, ao passar pelo setor de revista, agentes penitenciárias desconfiaram de marcas de cola no solado dos chinelos de uma das crianças, descobrindo, então, que, ocultando naquele, haviam duas porções de cocaína, um chip e uma ponta de cabo para carregar celular.

As circunstâncias evidenciam que mesmo preso o denunciado Erick, por intermédio de Andréia, iria receber para além dos materiais para celular, certa quantidade de cocaína, a qual, pelo altíssimo valor alcançado no interior de unidades prisionais, seria destinada ao comércio de outros internos, o que lhe renderia enorme lucro.

A droga foi apreendida e periciada, constatando o expert sua natureza entorpecente (fl. 56/56v). A denunciada Andréia foi conduzida à DEPOL e autuada em flagrante delito, vindo a ser, posteriormente, liberada."



Nas razões recursais de fls. 243/250, o acusado Erick requer, preliminarmente, a nulidade do processo, aduzindo violação ao princípio acusatório, diante da irregularidade na colheita da prova, ocorrida com inobservância do disposto no art. 212 do CPP. Argui, ainda, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação no tocante à aplicação da pena. No mérito, pleiteia a absolvição, alegando a ausência de dolo, posto que teria solicitado os entorpecentes por estar sendo ameaçado na prisão em virtude de uma dívida. Sustenta a absolvição, também, alegando a impossibilidade de consumação do crime. Por fim, impreca a isenção das custas processuais.



Já a acusada Andréia, em suas razões de fls.252/258, também postula a anulação do feito em virtude da violação ao previsto no art. 212 do CPP e em virtude da inexistência de motivação na aplicação da reprimenda. No mérito, pleiteia a absolvição, sustentando tratar-se de crime impossível.



Contrarrazões juntadas às fls. 260/267 e 269/277, em que o parquet sustenta a manutenção da sentença fustigada.



Em parecer juntado às fls.288/293v, o d. Procurador de Justiça Rodrigo Filgueira de Oliveira, opinou pelo parcial provimento do apelo, apenas para isentar os réus das custas processuais.



É o relatório.



CONHEÇO DO RECURSO, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



1ª PRELIMINAR - VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO



Inicialmente, argui a Defesa a nulidade do processo, por violação ao princípio acusatório, eis que o juiz singular formulou perguntas às testemunhas antes das partes.



Sem razão, data venia.



A alteração realizada no art. 212 do CPP pela Lei 11.690/2008 não impediu que o juiz - presidente da instrução - efetivasse perguntas às testemunhas antes das partes, mas apenas que todos os questionamentos fossem realizados pelo magistrado, possibilitando a sua realização pela acusação e pela defesa.



Por outro lado, mesmo que houvesse irregularidade no procedimento efetivado pelo julgador primevo, seria o caso de nulidade relativa, a depender de arguição em tempo oportuno e demonstração de efetivo prejuízo.



Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INQUIRIÇÃO JUDICIAL. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVERSÃO DE ORDEM. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato. 2. No caso, a Defesa não demonstrou o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas/informantes, de modo que não há nulidade a ser declarada. Compete à Defesa indicar de forma clara o gravame advindo diretamente do ato que se pretenda declarar nulo, não sendo suficiente a alegação genérica do prejuízo advindo da condenação criminal. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no RHC 148274/SC, Relª. Minª. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021)

No presente caso, verifico que a Defesa não apresentou qualquer protesto, quando da realização da audiência de instrução, quanto à forma de inquirição levada a cabo pelo juiz de primeiro grau, e nem mesmo suscitou a ocorrência de nulidade em suas alegações finais, ocorrendo, então, a preclusão.



De outro norte, a Defesa também não logrou êxito em demonstrar a existência de qualquer prejuízo, sequer apontando qual dano teve em virtude de as perguntas iniciais às testemunhas terem sido formuladas pelo magistrado.



Por tudo isso, afasto a prefacial.



2ª PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À APLICAÇÃO DA PENA



Aduz a Defesa, ainda, a existência de nulidade na sentença em decorrência da falta de fundamentação quando da aplicação da pena.



Novamente sem razão.



No tocante às penas-base, vejo que foram aplicadas no mínimo legal, de modo que o questionamento defensivo revela-se até mesmo despropositado, eis que não conduziria a qualquer alteração da reprimenda. D¿outra face, observo que o sentenciante, mesmo que de forma breve, explicitou entender que as circunstâncias judiciais favoreciam os inculpados.



De outro norte, a nulidade pela ausência de fundamentação quanto à aplicação da fração máxima de redução da pena em virtude da minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, relativamente à ré Andréia, somente poderia ser suscitada pela acusação, já que a diminuição da pena no maior patamar legal beneficiou a aludida acusada.



Já no que pertine à escolha da fração de exasperação da reprimenda pela majorante do art. 40, III, da Lei de Tóxicos, constato que restou fundamentada pela sentença, ainda que de forma concisa, tendo o decisum ressaltado que o crime foi praticado em penitenciária de segurança máxima. Se correta ou não a opção pela maior fração de aumento prevista em lei é matéria a ser analisada na ocasião do enfrentamento do mérito do recurso.



Portanto, ausentes os vícios apontados, rejeito a preliminar.



MÉRITO



No mérito, vejo que as provas são robustas a demonstrarem a prática delitiva.



A ré Andréia, na fase judicial, alegou que recebeu no dia dos fatos três chinelos de um motoqueiro, ignorando a existência de droga e do chip de celular nos mesmos. Disse, ainda, que o acusado já havia lhe pedido que levasse drogas para o presídio em outras oportunidades.



O réu Erik, sob o crivo do contraditório, afirmou que contraiu uma dívida por drogas no interior do cárcere, motivo pelo qual resolveu adquirir cocaína para quitar o débito. Asseverou que pediu a um contato que entregasse a droga a Andréia sem que ela soubesse, a qual foi escondida em um par de chinelos de uma filha do casal.



A evasiva apresentada pelos apelantes no intuito de isentar de culpa a acusada está longe de convencer.



Extrai-se dos depoimentos das testemunhas prestados em juízo que foi encontrada droga dentro do chinelo de uma das crianças que acompanhavam a acusada Andréia, quando de sua visita ao réu Erik no presídio.



A testemunha Simônica Leite da Cunha (fls.198) asseverou que a acusada acabou confessando que estaria levando o material para o réu Erik.



Não há motivos para desacreditar no depoimento das testemunhas, já que não tinham qualquer interesse em prejudicar os acusados.



Ademais, a própria ré disse que o acusado constantemente lhe pedia para levar drogas no cárcere, não sendo nada crível que o produto ilícito tivesse sido escondido no chinelo de sua filha sem o seu conhecimento, mormente considerando a procedência totalmente suspeita do referido calçado, proveniente de um motoqueiro que a apelante suspostamente não conhecia.



Assim, as provas demonstram de forma indene de dúvidas de que a ré levou substância entorpecente para o presídio, a pedido de seu companheiro.



No que pertine a alegação da Defesa do acusado Erik de ausência de dolo, não vejo como acolhê-la.



O dolo na conduta é patente, intencionando o réu a prática de conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/06.



Na verdade, vejo que o que busca a Defesa é o reconhecimento da exculpante da culpabilidade referente à inexigibilidade de conduta diversa, aduzindo ter requerido as drogas por estar sendo ameaçado na prisão em virtude de uma dívida.



Inicialmente, vejo que o réu não logrou êxito em demonstrar a sua alegação, ônus que lhe incumbia, a teor do disposto no art. 156 do CPP.



Por outro lado, a inexigibilidade de conduta diversa demanda uma situação concreta de emergência, em que o autor se vê compelido a delinquir sob pena de sofrer um mal maior.



O perigo deve ser palpável, real e grave, de modo que o autor esteja impossibilitado de agir de forma diversa e melhor.



Assim, a referida causa supralegal de exclusão da culpabilidade somente incidirá em situações excepcionais, não devendo ser aplicada quando o autor tinha pelo menos a mínima possibilidade de se comportar dentro das regras legais vigentes.



Na hipótese dos autos, mesmo que verdadeira a afirmação do acusado de que estava sendo coagido, ele poderia perfeitamente adotar comportamento diferente, comunicando as autoridades acerca das pretensas ameaças sofridas. Portanto, a prática do delito não se mostrava imprescindível.



Ademais, acaso realmente verídica a dívida do réu, poderia o mesmo tê-la quitado em dinheiro, não sendo necessária, assim, a prática de novo crime.



Também não vinga a tese da Defesa de Erik de impossibilidade de consumação do crime.



Para a configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/06 basta a prática de quaisquer das condutas previstas naquele tipo penal, de modo que a mera posse do entorpecente já caracteriza o crime de tráfico de drogas, sendo desnecessária a sua efetiva comercialização.



Então, na espécie, o delito já se consumou quando da aquisição da droga pela corré Andréia, tendo o acusado Erik concorrido de forma direta para tal conduta. Portanto, se o delito já restou efetivado, obviamente, não há que se falar na impossibilidade de sua consumação.



De outra senda, para o reconhecimento do crime impossível é imprescindível que o meio seja inteiramente ineficaz para a obtenção do resultado.



As buscas realizadas pelos agentes penitenciários, por certo, dificultam a entrada do tóxico no cárcere, contudo, é evidente que tal mecanismo possui falhas, não sendo impossível que as substâncias ilegais adentrem ao presídio.



Assim, se há pelo menos a mínima possibilidade de êxito na empreitada delitiva, já não se mostra viável o reconhecimento da tese do crime impossível, mesmo que entendêssemos que o crime ainda não tinha se consumado.



Por tudo isso, entendo que a manutenção do veredicto de inculpação é mesmo medida que se impõe.



Quanto às penas aplicadas, tenho que merecem parcial reparo.



É que entendo que a majoração pela causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, ocorreu de forma demasiadamente rigorosa.



O fato de o estabelecimento prisional ser de segurança máxima - embora enseje uma maior reprovação à conduta, autorizando a aplicação de fração de aumento superior ao mínimo legal - não se mostra circunstância suficiente a justificar a escolha do maior patamar de elevação.



Assim, entendo ser razoável a aplicação da fração de 1/5 (um quinto) para aumento da reprimenda.



Portanto, consolido a pena da acusada Andréia em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, e do réu Erik em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.



Registro que não se mostra cabível o abrandamento do regime prisional em relação ao acusado Erik, considerando ser ele reincidente na prática de crime.



Por fim, descabido o pedido de isenção das custas processuais.



O art. 10, II da Lei Estadual 14.939/03, que previa a isenção do pagamento das custas, foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº1.0647.08.088304-2/002:



EMENTA: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS AOS BENEFICIÁRIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ART. 10, INC. II, DA LEI ESTADUAL Nº. 14.939/2003. EXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL. INICIATIVA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO. A nova ordem constitucional assegurou a autonomia financeira do Poder Judiciário, cuja dotação passou a incluir a receita integral das custas e emolumentos para custeio e prestação dos serviços judiciários. Assim, não cabe ao Estado isentar o pagamento de custas judiciais, pois a regra é que a entidade política que detêm competência para exigir o tributo é que pode conceder a sua isenção. A Lei Estadual que dispõe sobre isenção de custas usurpa matéria legislativa de competência exclusiva do Tribunal de Justiça, ferindo a autonomia outorgada pela própria Constituição e, dessa forma, incorre em vício formal de iniciativa. V.V.: Não se reconhece, à vista da Lei Federal 1.060/50, que suspende a exigibilidade do pagamento de custas processuais, inconstitucionalidade em lei estadual que concede isenção de custas a quem litiga em Juízo sob o pálio da gratuidade judiciária ou a que comprova incapacidade financeira, porque o Estado não está restringindo o alcance da lei federal, mas apenas exercitando competência concorrente para legislar sobre matéria tributária. (TJMG, Arguição de Inconstitucionalidade 1.0647.08.088304-2/002, Relator Des. Moreira Diniz, Relator para o acórdão Des. Paulo Cézar Dias, Órgão Especial, julgado em 21/09/2015, publicado em 23/10/2015)



A matéria, atualmente, é regulada pelo art. 98 do CPC, aplicado subsidiariamente, que apenas prevê a suspensão do pagamento das custas processuais, benefício cujo exame acerca da concessão deve ficar a cargo do juízo da execução, competente para cobrar as despesas processuais.



Ante ao exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para reduzir a pena da acusada Andréia para 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto e 200 (duzentos) dias-multa, e do réu Erik para 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado e 600 (seiscentos) dias-multa.





DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. BRUNO TERRA DIAS - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARAM AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325289043/apelacao-criminal-apr-10079190127005001-contagem/inteiro-teor-1325289314