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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
26/11/2021
Julgamento
24 de Novembro de 2021
Relator
Cássio Salomé
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA - SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNTE - LEGALIDADE DA AÇÃO POLICIAL - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - NEGATIVA FUNDAMENTADA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - MATERIALIDADE E AUTORIA SEGURAMENTE COMPROVADAS - CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA TESTEMUNHAL (EM RELAÇÃO AO TRÁFICO) - DEPOIMENTO DE POLICIAIS E PROVA CIRCUNSTANCIAL (QUANTO À CORRUPÇÃO ATIVA) - CONDENAÇÕES MANTIDAS - PENAS - EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADE CRIMINOSA - INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE - MAJORANTE RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE MENOR - IDADE DA ADOLESCENTE COMPROVADA POR DOCUMENTOS IDÔNEOS - REGIME FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA - MANUTENÇÃO.

- A situação de flagrância prevista no artigo 302 do Código de Processo Penal flexibiliza a regra da inviolabilidade do domicílio, nos termos do art. , XI, da CR/88, não havendo que se falar ilegalidade das provas obtidas através de diligência cumprida na casa do réu sob suspeita de cometimento de crime.

- Constatada a persistência dos requisitos ensejadores da prisão cautelar e inexistindo qualquer motivo superveniente para libertar o acusado, acertada a negativa do direito de recorrer em liberdade.

- A confissão judicial, endossada pelos relatos de testemunhas, em juízo, e não contraditada por nenhum elemento dos autos, é fonte inequívoca de prova.

- O valor probante dos depoimentos prestados por policiais é igual ao de qualquer outra testemunha, ao teor do disposto no art. 202 do CPP, sendo que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade de suas palavras.

- Evidenciado que o acusado se dedica ao tráfico de entorpecentes, é vedado o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

- Para fins de comprovação de menoridade de comparsa, para a configuração da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, documentos idôneos dotados de fé pública são suficientes a atestar a referida situação jurídica, sendo irrelevante a ausência de certidão de nascimento nos autos.

- Ao teor do art. 33, § 2º do CP c/c art. 111 da LEP, quando a soma das reprimendas advinda do concurso material de crimes for superior a 08 anos de reclusão é imperativa a determinação do regime fechado de cumprimento de pena.

V.V. - Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", na fração de 1/4, no caso concreto.

-O regime inicial de cumprimento da pena deve ser fixado à luz do art. 33, § 2º, 3º, sendo, no caso em comento, o regime semiaberto o mais adequado.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.20.094550-9/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): HENRIQUE DA SILVA DAMASCENO - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES, À UNANIMIDADE, E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O VOGAL.

DES. CÁSSIO SALOMÉ

RELATOR





DES. CÁSSIO SALOMÉ (RELATOR)



V O T O

Recurso de apelação interposto por Henrique da Silva Damasceno contra sentença de fls. 143/174 que o condenou como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº. 11.343/06 e art. 333 do CP às penas definitivas de 08 anos e 02 meses de reclusão, regime inicialmente fechado, e 594 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal. O mesmo decisum o absolveu da prática do delito do art. 16, caput, da Lei 10.826/03, com fulcro no art. 386, I, do CPP.



A denúncia narra, em síntese, que no dia 06/09/2020, por volta das 23:22 horas, na Rua Maria da Conceição Bonfim, nº 1064, Bairro Goiânia, nesta Capital, o apelante, juntamente com a adolescente V.M.R., em unidade de desígnios, após adquirir, trazia consigo e mantinha sob sua guarda, visando fornecer a terceiros, ao todo 103 invólucros plásticos de maconha, pesando aproximadamente 265g.



Nas mesmas circunstâncias de data, horário e local, o recorrente ofereceu vantagem indevida (uma arma de fogo) a funcionários públicos, para determina-los a omitir de ofício.



Consta ainda que na mesma ocasião, na Rua Rosalvo de Melo Franco, s/nº, Bairro Goiânia, nesta Capital, o apelante, após adquirir, ocultou uma submetralhadora de fabricação caseira, em desacordo com determinação legal e regulamentar.



Procedida à instrução e prolatada a sentença, as intimações foram regulares, fls. 176 e 221.



Pleiteia o apelante, nas confusas razões de fls. 184/193, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade e a declaração da nulidade do processo, "posto que a revista à residência é maculada por vícios insanáveis". No mérito, requer a absolvição em relação aos dois crimes a que condenado, por insuficiência de provas, e, subsidiariamente, a redução das penas aplicadas, o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, a aplicação da minorante do privilégio em relação ao tráfico, bem como o decote da majorante relativa ao envolvimento de adolescente, a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, o abrandamento do regime de cumprimento de pena, a aplicação da regra da detração e a concessão dos benefícios da justiça gratuita (inclusive com isenção da pena de multa).



Contrarrazões às fls. 194/204, em que o parquet pugna pela manutenção da sentença recorrida, ao que aquiesce a d. Procuradoria-Geral de Justiça, fls. 222/228.



É o relatório.



CONHEÇO DO RECURSO, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



Suscita a defesa, preliminarmente, a nulidade do processo, "posto que a revista à residência é maculada por vícios insanáveis" - suposta violação de domicílio.



Entretanto, verifico não lhe assistir razão.



É que, ao contrário do alegado, verifica-se da narrativa da denúncia, bem como de toda a prova oral colhida, que Henrique foi abordado por policiais militares na posse direta de 63 buchas de maconha em plena via pública (na porta da residência). Somente após esta abordagem (em que se constatou que o recorrente levava as drogas no bolso de suas vestes - fundada suspeita sobre a realização do tráfico), os agentes adentraram os limites do imóvel do ora apelante, tendo localizado "no canto do muro, no interior do lote", uma embalagem plástica contendo outras 30 porções da mesma substância, além de outras 10 em um "vão" entre a laje e o telhado da casa.



E, ainda que assim não fosse, é sabido que a inviolabilidade do domicílio é flexibilizada nas hipóteses previstas no artigo , XI, da CR/88, dentre elas a situação de flagrância.



Ora, de acordo com aludido dispositivo, a casa é asilo inviolável, tratando-se, todavia, de direito relativo, excepcionada sua violação, independentemente de consentimento do morador, na hipótese de flagrante delito, caso dos autos.



Sobre o assunto, diga-se que o art. 302 do CPP prevê as situações em que se considera o estado de flagrância. Confira-se:



Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (Destaquei)



Não há, portanto, qualquer mácula na ação policial que culminou com a apreensão das drogas no interior da residência do apelante.



Ressalto, ainda, que eventual nulidade do flagrante, se existente (o que não é o caso dos autos), não contaminaria a ação penal, por se tratar de peça meramente informativa.



Já no que se refere ao pretendido direito de recorrer em liberdade, observa-se que a d. sentenciante, às fls. 171/173, motivou de forma suficiente a negativa da benesse, assinalando a persistência dos requisitos ensejadores da prisão cautelar, decretada às fls. 54v/56, não havendo nenhum motivo superveniente para libertá-lo.



Ainda que assim não fosse, a questão, evidentemente, encontra-se prejudicada por ocasião do presente julgamento.



Portanto, rejeito as preliminares suscitadas, passando à análise do mérito do recurso.



A materialidade dos delitos encontra-se evidenciada pelo APF, fls. 02/06, BO, fls. 09/11, auto de apreensão, fls. 14, laudo de constatação, fls. 15, e laudo toxicológico definitivo, fls. 113/113v.



No que se refere à autoria, verifica-se que o próprio recorrente, em seu interrogatório judicial (mídia audiovisual de fls. 127), confessou pormenorizadamente a prática do crime de tráfico de drogas, fato inclusive observado pela defesa em suas razões recursais ("O Apelante confessou a conduta do tráfico constante dos autos") e não contestado na fundamentação do apelo, sendo que a conclusão constante do pedido de fls. 192 mais me parece tratar-se de erro material. Acrescente-se, ainda, que a confissão judicial do apelante encontra-se em plena sintonia com toda a prova testemunhal colhida durante a instrução, não havendo qualquer dúvida acerca da autoria deste delito.



Já quanto ao crime de corrupção ativa, Henrique negou que tivesse oferecido aos agentes policiais uma arma de fogo (submetralhadora de fabricação caseira, devidamente apreendida, fls. 14), para que estes não realizassem sua prisão em flagrante.



Entretanto, extrai-se dos relatos judiciais dos policiais responsáveis pelo flagrante (mídia audiovisual de fls. 127) que o recorrente, após a apreensão das drogas em sua posse direta e no interior de sua residência, ao tomar conhecimento de que seria preso em flagrante, ofereceu a eles a arma de fogo e, inclusive, levou-os até o local onde a arma estava homiziada (dentro de uma lixeira na rua acima de onde se deu a apreensão das drogas).



Nesse ponto, verifico que não há qualquer motivo para se colocar em dúvida os depoimentos dos agentes públicos, até mesmo porque eles não teriam chegado até a arma caso não tivessem sido levados até ela (encontrada fora da residência do apelante, na rua acima ao local do flagrante de tráfico, repita-se) pelo próprio recorrente.



Saliento, ainda, que o valor probante dos depoimentos prestados pelos policiais é igual ao de qualquer outra testemunha, sendo que o art. 202 do CPP é claro ao estabelecer que "toda pessoa poderá ser testemunha" e a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade de suas palavras. Ao contrário, os militares são servidores públicos credenciados a prevenir e reprimir a criminalidade e seus relatos merecem crédito até prova robusta em contrário.



Sobre o assunto, já decidiu o Pretório Excelso:



"(...) VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos (...)". (STF - HC 73518/SP - Relator: Ministro Celso de Mello - julgado em 26-03-1996).



In casu, constata-se que os policiais prestaram compromisso com a verdade e em nenhum momento foram contraditados. Além disso, não há qualquer indício de que eles tenham interesse em prejudicar o apelante, imputando-lhe falsamente a prática da corrupção ativa, ainda mais considerando que, quanto ao delito de maior gravidade (tráfico de drogas), Henrique é confesso.



Dessa forma, forçoso concluir que a digníssima Juíza de 1ª Instância agiu da forma mais acertada ao proferir sentença condenatória pela prática dos delitos de tráfico de drogas e corrupção ativa, não carecendo sua decisão de qualquer alteração nesse sentido, sendo inadmissível a pretensão absolutória.



Noutro giro, no que se refere à fixação das sanções relativas a ambos os delitos, verifica-se que as penas-base já foram estabelecidas pela d. sentenciante em seus respectivos patamares mínimos (em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em relação ao crime de tráfico de drogas e em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa em relação ao delito de corrupção ativa), restando, portanto, prejudicado o pleito defensivo neste particular.



Na segunda fase, constata-se que a atenuante da confissão espontânea já foi reconhecida em relação ao crime de tráfico (devidamente compensada com a agravante do art. 61, II, j, do CP - crime praticado durante estado de calamidade pública, circunstância esta também incidente em relação ao delito do art. 333 do CP, contra a qual não se insurgiu a defesa) e não se aplica à condenação relativa à corrupção ativa, considerando que, conforme já salientado, Henrique negou tal prática delitiva.



Inviável, na hipótese, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa em relação a ambos os crimes, tendo em vista que, ao tempo dos fatos, Henrique era maior de 21 anos (nascido em 20/07/1998, fatos praticados em 06/09/2020).



Na derradeira etapa de fixação das sanções, a defesa requer, quanto ao crime de tráfico de drogas, o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como o decote da majorante do art. 40, VI, da mesma lei. No entanto, novamente sem razão.



No que se refere à pretendida minorante, é sabido que os requisitos para concessão deste benefício são subjetivos e cumulativos, bastando, portanto, a ausência de apenas um deles para que o condenado não faça jus à diminuição da sanção:



"§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa" (grifei).



In casu, ao que se vê dos autos, as circunstâncias da apreensão da significativa quantidade de droga em poder do agente (103 porções de maconha, pesando, ao todo, 265g) indicam a intensidade da atividade criminosa por ele exercida. Ademais, o próprio apelante afirmou, em seu interrogatório judicial, sua habitualidade no comércio ilícito, relatando que trabalhava para um chefe do tráfico local, sendo responsável pelas vendas na rua em que residia. Segundo seus próprios relatos, ele recebia uma "carga de 300 e conseguia vender em dois a três dias", comercializando cada "bucha" pela quantia de R$10,00.



Dessa forma, comprovado que o recorrente se dedica à atividade criminosa do tráfico com habitualidade, não faz jus ao reconhecimento da minorante, benesse destinada apenas ao criminoso eventual.



Já quanto à configuração da majorante relativa ao envolvimento de adolescente, novamente se verifica que o próprio recorrente afirmou em Juízo que sua namorada V. o "ajuda" na prática do comércio ilícito, "guardando as drogas".



Nesta mesma esteira, os policiais militares responsáveis pelo flagrante também afirmaram que, na ocasião dos fatos, V. confidenciou a eles que "trafica drogas juntamente com seu namorado".



A comprovar a idade de V. (que contava com 15 anos à época dos fatos - nascida em 29/09/2004), são os documentos de fls. 05 e 09v, ambos dotados de fé pública, sendo irrelevante a ausência de certidão de nascimento nos autos. Sobre o tema:



PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CORRUPÇÃO DE MENORES (ARTIGO DA REVOGADA LEI 2.252/54, ATUAL ARTIGO 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). DOCUMENTO HÁBIL PARA COMPROVAR A MENORIDADE. EXISTÊNCIA. SÚMULA 74/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS NÃO DEMONSTRADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Segundo a novel orientação desta Corte Superior, ratificada pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se conhece de habeas corpus impetrado em substituição ao cabível recurso constitucional. 2. A inadequação da via eleita, todavia, não desobriga esta Corte Superior de fazer cessar manifesta ilegalidade que resulte no cerceamento do direito de ir e vir do paciente. 3. O documento hábil ao qual a Súmula n.º 74/STJ faz referência não se restringe à certidão de nascimento, como defende a impetração. Outros documentos, dotados de fé pública e, portanto, igualmente hábeis para comprovar a menoridade, também podem atestar a referida situação jurídica, como, por exemplo, a identificação realizada pela polícia civil. 4. Como de sabença, o concurso formal perfeito caracteriza-se quando o agente pratica duas ou mais infrações penais mediante uma única ação ou omissão; já o concurso formal imperfeito evidencia-se quando a conduta única (ação ou omissão) é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. Ou seja, a distinção fundamental entre os dois tipos de concurso formal varia de acordo com o elemento subjetivo que animou o agente ao iniciar a sua conduta. 5. Assim, verificada a ocorrência de concurso formal entre o crime de roubo e de corrupção de menores, as penas referentes aos dois delitos serão aplicadas cumulativamente somente quando demonstrada a existência de desígnios autônomos por parte do agente. Caso contrário, é de ser aplicada a mais grave das penas cabíveis aumentada de 1/6 (um sexto) até 1/2 (metade), por expressa disposição legal (Art. 70, primeira parte, do Código Penal). 6. Tendo em vista que as instâncias ordinárias não indicaram se os crimes concorrentes resultaram de desígnios autônomos, inviável a aplicação do concurso formal impróprio na hipótese em apreço. 7. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para reconhecer o concurso formal próprio, reduzindo a pena imposta ao paciente. (STJ - HC: 134640 DF 2009/0076357-5, Relator: Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), Data de Julgamento: 06/08/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2013)



Dessa forma, não há que se cogitar o decote da aludida causa de aumento de pena.



Portanto, verifico que as sanções relativas a ambos os crimes foram acertadamente fixadas, devendo ser conservadas no patamar definitivo de 08 anos e 02 meses de reclusão e 594 dias-multa, aplicada a regra do concurso material de crimes - esclarecendo à defesa, ainda, que a pena de multa é de obrigatória aplicação na espécie, pois cumulativamente cominada com a privativa de liberdade em relação a ambos os crimes a que condenado o recorrrente, sendo irrelevante a alegação de eventual hipossuficiência financeira quanto ao tema.



Conservo o regime fechado de cumprimento de pena, em virtude do quantum definitivo da condenação (art. 33,§ 2º, do CP c/c art. 111 da LEP).



Inviável a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao teor do disposto no art. 44, I, c/c art. 69, § 1º, ambos do CP.



Deixo para que o Juízo da Execução proceda à devida detração penal requerida, tendo em vista a impossibilidade deste e. Tribunal ter pleno conhecimento acerca do cumprimento efetivo da pena, executada provisoriamente pelo apelante, fls. 182.



No mais, verifico que os benefícios da justiça gratuita já foram concedidos ao ora recorrente quando da prolação da sentença (fls. 174), restando, portanto, prejudicado o pedido neste particular.



Ante o exposto, rejeito as preliminares defensivas e nego provimento ao recurso, mantendo íntegra a r. sentença penal condenatória.







JD. CONVOCADO JOSÉ LUIZ DE MOURA FALEIROS (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. SÁLVIO CHAVES



Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, também conheço do recurso.



Contudo, quanto ao mérito, peço venia ao eminente Desembargador Relator para divergir em parte de seu judicioso voto, para conceder em favor do acusado Henrique da Silva Damasceno a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, pela fração de 1/4, bem como abrandar o regime inicial de cumprimento de pena, pelos motivos que passo a expor.



Analisando os autos em questão, observei que o acusado cumpre todos os requisitos legais estipulados para a concessão da benesse do denominado "tráfico privilegiado", uma vez que se trata de réu primário e portador de bons antecedentes, conforme CAC de fl. 82, e não constam no processo elementos probatórios que atestem que o agente detenha uma vida voltada ao cometimento de ilícitos.



Sobre isto destaco que, muito embora tenha sido encontrada expressiva quantidade de entorpecentes, qual seja, 265g de maconha, conforme estampado no Laudo Pericial à fl. 15, entendo que a quantidade de substâncias apreendidas, por si só, não é o bastante para evidenciar o grau de envolvimento do agente com o narcotráfico, ou mesmo demonstrar dedicação habitual à prática de condutas delitivas, uma vez que nada impede que um agente, em sua primeira prática delituosa, tenha em seu poder uma grande quantidade de entorpecentes.



Demais disso, atinente à pratica delitiva imputada, não se sabe ao certo quando teve início o envolvimento do réu com o tráfico, não se prestando a tanto os equipamentos apreendidos e a quantidade de drogas encontradas para constatar tal fim.



Faço consignar, por oportuno, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, entendeu que a quantidade e natureza da drogas, ausentes outros elementos probatórios, são incapazes de obstar a aplicação da referida causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, discussão ocorrida no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 193.223, como reitera:



Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (HC 193223 AgR, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Relator (a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-290 DIVULG 10-12-2020 PUBLIC 11-12-2020)



Lado outro, vejo que o douto Relator, em seu judicioso voto, ao afastar a incidência do privilégio, o fez, também, arrimando-se na confissão prolatada pelo réu, que em seu bojo aduz que o acusado empreendia tráfico de drogas sob coordenação de mandante local, recebendo, para tanto, carga de 300 buchas de maconha, comercializando-as em cerca de 02, 03 dias, atividade espúria que perpetrava há pouco tempo, cerca de 01 mês, à mercê da debilidade financeira pessoal agravada pela pandemia que assola o país.

No entanto, tal confissão, por si só, não revela que o agente habitualmente se envolve na traficância ilícita de drogas, são meros dizeres do réu, sendo fundamento insuficiente para demonstrar sua dedicação ao crime. Para tal fim, imprescindível seria a realização de uma investigação mais detalhada, a fim de se demonstrar a reiteração da conduta, o tempo prolongado de dedicação no crime, o que não foi efetivado.



Insta mencionar que, a confissão do agente, como é de notório conhecimento, é prova importante, contudo, deve ser corroborada com os demais elementos consubstanciados nos autos.



Sobre o valor probatório da confissão, trago a lume as lições de Julio Fabbrini Mirabete, senão vejamos:



"[...] Hoje, porém, não desfruta de tanto prestígio, diante do sistema adotado na nossa legislação. Como se diz na Exposição de Motivos, a própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade, já que todas as provas são relativas, nenhuma delas tendo valor decisivo. Dispõe aliás, o art. 197:" O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância ". Por isso, seu valor é sempre relativo, forçando o contraste e confronto com as demais provas [...]". (in Processo Penal. Ed. Atlas. 10ª Edição. pág. 288)



O que há, no presente caso, são alegações imprecisas, presunções nas quais o réu cogita sobre quando se deu o início de seu envolvimento com o tráfico de drogas, suposições essas que não detém qualquer comprovação fática e que, na ausência de provas concretas, são inaptas a balizar o afastamento da citada causa de diminuição de pena. Ora, não foram juntadas quaisquer anotações, contabilidades ou registros que atestem que o acusado habitualmente exercia a traficância de drogas, tanto é que, conforme a confissão proferida, o agente recorreu ao ilícito recentemente, ante o agravamento da situação pandêmica.



Inviável, assim, o afastamento da minorante em voga sem evidenciação da dedicação a atividade criminosa por parte do acusado. Neste ponto, repita-se, a quantidade de drogas, per si, não é instrumento próprio a rechaçar a concessão do referido benefício, cabendo, tão somente, dar a efetiva aplicabilidade ao dispositivo legal supracitado.



Portanto, resta autorizada a incidência da mencionada minorante, fixando para tanto a fração de 1/4, por levar em consideração a expressiva quantidade e a natureza do entorpecente, qual seja, maconha.



Nessa linha de entendimento, os julgados a seguir transcritos:



PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO.INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. A Corte de origem mencionou apenas a quantidade e a diversidade da droga para afastar a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que a acusada se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa. Assim, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta para seu afastamento.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp 1807566/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. A Corte de origem mencionou apenas a quantidade e a diversidade da droga para afastar a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o acusado se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa. Assim, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta para seu afastamento.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1777341/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

Desta forma, considerando a dosimetria realizada pelo juízo primevo, mantida posteriormente pelo voto condutor, com a qual concordo por seus próprios fundamentos, tenho que essa deve sofrer alteração apenas na última fase, pela incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração de 1/4. Por essa razão, não havendo outras causas modificativas, além da dita minorante e a majorante prevista no art. 40, VI, do mesmo Diploma Legal, pela fração de 1/6, a serem sopesadas, concretizo a pena no patamar definitivo de 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, com o pagamento de 437 dias-multa, na fração mínima unitária.

Mantenho, nos termos da r. sentença, o concurso material de crimes, e, somando-se as reprimendas pelo crime de tráfico de drogas e corrupção ativa, resta a pena total em 06 anos, 08 meses e 15 dias de reclusão, com o pagamento de 448 dias-multa, no valor mínimo unitário.

Por outro lado, registro que não há na lei e nem mesmo em fontes subsidiárias de direito qualquer apontamento de quantidade e/ou qualidade de entorpecentes como elemento determinante para eleger o regime prisional cabível ao caso, muito menos que ele seja automaticamente o mais gravoso previsto em lei.



Nesse sentido, tendo em vista a primariedade do acusado à época dos fatos, e que o quantum de reprimenda é maior que 04 anos, mas não ultrapassou o limite de 08 anos, abrando-o para o semiaberto.

Não restaram atendidos os requisitos da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no artigo 44 do Código Penal, bem como a suspensão da pena prevista no artigo 77, do mesmo diploma legal, porquanto não preenchidos os requisitos legais.



Feitas estas considerações, peço venia ao Ilustre Desembargador Relator para divergir em parte de seu voto, para prover em parte o recurso interposto em favor de Henrique da Silva Damasceno, a fim de reconhecer em seu favor a figura do tráfico privilegiado, pela fração de 1/4, reduzindo as suas penas para o patamar final de 06 anos, 08 meses e 15 dias de reclusão, com o pagamento de 448 dias-multa, no valor mínimo unitário, com modificação do regime inicial para o semiaberto.



Quanto ao mais, estou de acordo com o eminente Desembargador Relator.



É como voto.



SÚMULA: "REJEITARAM AS PRELIMINARES, À UNANIMIDADE, E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O VOGAL."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325326417/apelacao-criminal-apr-10024200945509001-belo-horizonte/inteiro-teor-1325326939

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