jusbrasil.com.br
29 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
26/11/2021
Julgamento
16 de Novembro de 2021
Relator
Sandra Fonseca
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA - APELAÇÃO CÍVEL - APELAÇÃO ADESIVA - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO - - IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA SENTENÇA - PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA DO APELADO - AUSÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - RENÚNCIA DO CONTRIBUINTE EM RELAÇÃO À PARTE DOS PEDIDOS - HOMOLOGAÇÃO - HONORÁRIOS - DESCABIMENTO - REMESSA NECESSÁRIA - CONHECIMENTO DE OFÍCIO - PRIMEIRA CAUSA DO LANÇAMENTO FISCAL - APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CRÉDITO DE ICMS - FORNECEDOR LOCALIZADO EM ESTADO DA FEDERAÇÃO QUE ATRIBUI BENEFÍCIO FISCAL COM REDUÇÃO DO IMPOSTO NA ORIGEM - RESOLUÇÃO Nº 3.166/2001 - SEGUNDA CAUSA DO LANÇAMENTO FISCAL - APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CRÉDITO DE ICMS - MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO - PROVA PERICIAL CONTÁBIL - DEMONSTRAÇÃO DA INCONDICIONALIDADE DOS DESCONTOS RELATIVOS ÀS MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO, EM OPERAÇÃO PRÓPRIA, E NÃO SUBSTITUTA - DESCABIMENTO DA INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO PRÓPRIO DO CONTRIBUINTE - ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO RESPETIVO - SENTENÇA CONFIRMADA, EM REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO - PREJUDICADA A APELAÇÃO - RECURSO ADESIVO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CAUSA EM QUE FIGURA COMO PARTE A FAZENDA PÚBLICA - APLICAÇÃO DO § 3º, E § 5º, DO ART. 85, DO CPC - SENTENÇA ILÍQUIDA - NECESSIDADE DE APURAÇÃO DO PROVEITO ECONÔMICO, EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Demonstrado que o apelante impugna a sentença que lhe foi desfavorável, levantando razões de fato e de direito que entende cabíveis para desconstituir o decisum objurgado, permitindo, por outro lado, o exercício de resposta do apelado, que impugna pormenorizadamente a apelação, não há que se falar em ausência de dialeticidade do recurso de apelação. Preliminar rejeitada.

2- Tratando-se de sentença proferida contra o ente público estadual, com valor superior ao previsto no inciso II, do § 3º, do art. 496, do CPC, é de rigor o conhecimento da remessa necessária, na forma do inciso I, do mesmo dispositivo.

3- Renuncia parcial ao direito em que se funda a ação, no que concerne ao pedido relativo ao lançamento referente ao aproveitamento indevido de créditos por benefícios fiscais concedidos em outros estados da Federação, sem aprovação por convênio. Homologação.

4- Levando-se em conta que a legislação que propiciou a remissão do crédito tributário é posterior ao ajuizamento da ação anulatória respectiva, não é possível atribuir ao autor os ônus da sucumbência.

5- Demonstrado mediante prova pericial contábil, a partir da análise da escrituração do autor, a incondicionalidade dos descontos dados pelas mercadorias em bonificação, em operações onde incide o ICMS próprio, é de rigor o reconhecimento da não incidência do imposto na operação, sendo indevido o lançamento respectivo. Jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal.

6- Nas causas em que for parte a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios se dá faixas de percentuais, relacionadas ao valor da condenação, proveito econômico obtido, ou valor da causa, na forma dos incisos do § 3º, do art. 85, que devem ser escalonadas na forma do § 5º, do mesmo dispositivo.

7- Sentença confirmada, em remessa necessária conhecida de ofício.

8 - Em se tratando de sentença ilíquida, aplica-se a regra contida no § 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, para definição do percentual aplicável.

9- Recurso adesivo parcialmente provido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.13.295126-0/007 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS - APTE (S) ADESIV: MARTINS COMÉRCIO E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO S.A - APELADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS, MARTINS COMÉRCIO E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO S.A

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em HOMOLOGAR O PEDIDO DE RENÚNCIA PARCIAL DO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO. EM REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, CONFIRMAR A SENTENÇA, PREJUDICADA A APELAÇÃO. DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO ADESIVA.





DESA. SANDRA FONSECA (RELATORA)



V O T O

Cuida-se de recurso de apelação, e apelação adesiva, a primeira interposta pelo Estado de Minas Gerais, e a segunda por Martins Comércio e Serviços de Distribuição S/A, contra a r. sentença de fls. 1570/1.573, integrada pela decisão de fls. 1.577 que, na ação anulatória proposta pelo ora apelante adesivo, em face ao ora apelante, julgou procedente o pedido inicial, para anular o PTA /AI 010001684645, extinguindo o crédito tributário nele constituído, e condenando o réu no reembolso das custas processuais e honorários advocatícios, no valor de 0,3% sobre o valor do crédito tributário, e concedendo a tutela antecipada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no PTA acima nominado.

Nas razões de fls. 1.578/1.593, sustenta, em síntese, que a concessão de qualquer modalidade de incentivo fiscal exige deliberação unânime dos Estados, por meio de convênio.

Afirma que não é a Resolução 3.166/01 da SEF/MG que veda o aproveitamento de crédito oriundo de operações oriundas de benefício fiscal unilateralmente concedido em outro estado da Federação, mas sim a Lei Complementar 24/75, com base no art. 155, § 2º, XII, g, da CF/88.

No que se refere às remessas em bonificação, assevera que o apelado está submetido ao regime da substituição tributária, sendo obrigado a adiantar o recolhimento do imposto referente à totalidade da operação, substituta e própria, pelo que é mister a prova de que as mercadorias remetidas em bonificação não serão comercializadas pelo adquirente, já que, se houver comercialização, e não tendo sido recolhido o ICMS substituto, haverá sonegação.

Aduz, também, que, ainda que assim não se entendesse, as mercadorias dadas em bonificação não se confundem com descontos incondicionais, estes últimos sim, não integrantes da base de cálculo do ICMS.

Requer o provimento do recurso de apelação, para que seja julgado improcedente o pedido inicial.

Contrarrazões às fls. 1.595/1.638, o apelado arguiu preliminar de não conhecimento do recurso, por ausência de impugnação específica dos argumentos da sentença, e, no mérito, bate-se pela manutenção da sentença.

Apelação adesiva da autora, às fls. 1.639/1.642, requerendo o escalonamento na fixação dos honorários advocatícios, prevista no § 5º, do art. 85, do CPC, aplicando-se os percentuais discriminados nos incisos I a Vdo § 3º, do art. 85, do CPC.

Contrarrazões ao recurso adesivo, às fls. 1.647/1.649v, pugnando pela manutenção da sentença, no que se refere à condenação em honorários.

Manifestação do Estado de Minas Gerais, sobre a preliminar de não conhecimento, arguida pelo apelado (fls.1.656/1.659v).

O feito foi retirado de pauta, para manifestação do Estado de Minas Gerais, sobre o pedido de renúncia parcial do direito sobre o qual se funda a ação, formulado pela autora, ora apelante adesiva, às fls. 1.676\1.680.

Manifestação do Estado de Minas Gerais às fls. 1.757.

Resposta da autora\apelante adesiva, às fls. 1.760\1.764.

Ultimadas as diligências, o feito foi reincluído em pauta de julgamento.

Preliminar de não conhecimento da apelação:

O apelado/apelante adesivo requer o não conhecimento do recurso de apelação do Estado de Minas Gerais, ao fundamento de que não impugna especificamente a sentença.

A dialeticidade que se exige do recurso de apelação, hábil a impugnar a sentença, é aquela que impugna o decisum sentencial, nos pontos que foram desfavoráveis ao apelante, de modo a permitir o exercício do direito de defesa do apelado.

No caso dos autos, da leitura da petição de recurso de apelação, bem é de ver que o apelante impugna a sentença que lhe foi desfavorável, levantando razões de fato e de direito que entende cabíveis para desconstituir o decisum objurgado, permitindo, por outro lado, o exercício de resposta do apelado, que impugna pormenorizadamente a apelação.

Desta forma, atendido o requisito da dialeticidade recursal, e presentes os demais requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço da apelação, bem como da apelação adesiva.

Noutro giro, tendo em vista que, a época da distribuição da ação anulatória, o débito fiscal declarado nulo, somava R$ 34.035.585,62 (trinta e quatro milhões, trinta e cinco mil, quinhentos e oitenta e cinco reais, e sessenta e dois centavos), resta verificada a sucumbência do ente estadual em valor superior ao previsto no inciso II,do § 3º, do art. 496, do CPC, é de rigor o conhecimento da remessa necessária, na forma do inciso I, do mesmo dispositivo, pelo que assim conheço da remessa.

Remessa necessária

Merito:

I - Autuação referente ao aproveitamento indevido de créditos por benefícios fiscais concedidos em outros estados da Federação:

No que diz respeito à arguição relativa à inconstitucionalidade da Resolução 3.166/01, que proíbe o aproveitamento total de crédito oriundo de mercadorias adquiridas com benefício fiscal concedido unilateralmente pelo estado de origem, sem aprovação por convênio, o autor, ora apelante adesivo, na manifestação de fls. 1.647/1.649v, renunciou ao direito em que se funda a ação, no que se refere ao pedido de glosa, relativo ao referido lançamento.

O Estado de Minas Gerais, manifestou-se, às fls. 1.757, aduzindo que a procuração de fls. 1.686 não prevê poderes específicos para renunciar ao direito.

A autora na manifestação de fls. 1.760\1.764, informou que o Substabelecimento de fls. 1.682 concede poderes de renúncia ao procuradores signatários da manifestação de renúncia.

Pelo despacho de fls. 1.816 foi determinada diligência, no sentido da parte suprir a ausência de instrumento de mandato com poderes específicos para renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação.

Em seguida, a parte autora compareceu aos autos colacionando às fl. 1.820, cópia de procuração em que conferido poderes aos il. Procuradores Pauliran Gomes e Silva e Hélio Gomes Gonçalves de Almeida para "desistir, confessar, transigir, firmar acordos ou compromissos, receber, dar quitação, nomear preposto e assinar a respectiva carta de preposição" bem como "renunciar ao direito sob o qual se funda (m) a (a) ação (ões)".

Da mesma forma, colacionou aos autos cópia do substabelecimento "com reserva de iguais poderes" (fl. 1.821) aos il. Procuradores signatários do pedido de desistência com renúncia parcial do pedido sob o qual se funda a ação.

Nessa linha, presentes os requisitos legais, homologo o pedido de desistência e renúncia ao direito em relação à "glosa de créditos em montante superior ao autorizado pela Resolução nº 3.166/01", julgando o feito extinto, em relação ao referido pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, III, alínea c do CPC.

No que se refere aos honorários advocatícios, relativamente ao pedido objeto da renuncia, o autor\apelante adesivo, informou que a renuncia se deu em razão de legislação superveniente ao ajuizamento da ação - Convênio ICMS 190\2017, e Decreto Estadual - que concedeu a remissão dos créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos por legislação estadual ou distrital, publicada até 07 de agosto de 2017.

Nesse caso, se a legislação que propiciou a remissão do crédito tributário é posterior ao ajuizamento da ação anulatória respectiva, não é possível atribuir ao autor os ônus da sucumbência, aí incluídos os honorários advocatícios.

Neste sentido, precedentes do col. STJ, e deste eg. Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO EM RAZÃO DA SUPERVENIÊNCIA DE LEI QUE ENSEJOU A REMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. HIPÓTESE EM QUE NÃO SÃO DEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA FAZENDA PÚBLICA, POIS, À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO, A AÇÃO TINHA CAUSA JUSTIFICADA. ARTIGO 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE PROTOCOLO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.

A orientação da Primeira Seção/STJ é pacífica no que se refere ao descabimento de honorários advocatícios quando a execução fiscal é extinta em razão da superveniência de lei que ensejou a remissão do crédito tributário. - (AgRg no REsp 1406442/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 26/03/2014).



EMENTA: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS PENDENTES DE APRECIAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. REMISSÃO. PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. EXECUÇÃO EXTINTA SEM ÔNUS PARA AS PARTES. TRATAMENTO ISONÔMICO. IMPUTAÇÃO DE HONORÁRIOS À EMBARGANTE. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

- Se a lei estadual que propiciou a remissão do crédito tributário é posterior ao ajuizamento da ação de execução fiscal e aos embargos do devedor, não é possível atribuir ao embargante os ônus da sucumbência. Precedentes do STJ.

- Sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça "a possibilidade de condenação do devedor em honorários advocatícios quando houver desistência ou renúncia do direito sobre o qual se funda a ação judicial, para efeito de viabilizar a adesão a programa de parcelamento fiscal, dependerá de cada caso. Ou seja, ter-se-á que verificar, na hipótese respectiva, se a legislação específica do REFIS ou se a prática administrativa enseja, ou não, a inclusão dos honorários na consolidação do débito. Havendo essa cobrança, não se poderá fixar honorários na referida desistência, sob pena de bis in idem (EDcl AgRg no RESP 1.011.237/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJE 16.05.2013)" - (AgRg no RESP 1.397.045 - RS, Rel. Min. Humberto Martins, 12.06.15.) (TJMG - Apelação Cível 1.0027.12.029529-3/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/08/2015, publicação da sumula em 01/09/2015).



Desta forma, descabe, no caso, condenação em honorários advocatícios, sobre o valor do crédito tributário lançado, objeto da renuncia.

II- Autuação referente a remessas em bonificação

Quanto à parte do débito não abarcada pela renúncia, relativa às remessas dadas em bonificação, como é curial, o ICMS, segundo o art. 155, II, da CF/88, incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação".

Nesta esteira, bem é de ver que, em relação a bens dados em bonificação, não há operação mercantil, não havendo "mercadoria", na dicção do dispositivo constitucional acima, já que não há efetiva cobrança de preço em relação a elas, não integrando, desta forma, a base de cálculo do imposto em referência.

Trata-se, portanto, de verdadeira estratégia de fomento comercial, feita pelo fabricante\fornecedor, para seus clientes atacadistas\varejistas, com diversas finalidades, como divulgação de produtos, atrair e premiar clientes, etc.

Todavia, mister se faz uma distinção, na medida em que o réu alega que as operações praticadas pelo autor são submetidas ao regime de substituição tributária.

Com efeito, a substituição tributária, é o regime de tributação pelo qual, por força de lei, é determinado que um dos entes da cadeia produtiva fique responsável pelo recolhimento do tributo devido em razão de operações futuras realizadas por outros contribuintes.

Desta forma, verifica-se que, nas operações mercantis relativas às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, o substituto deve recolher o ICMS de duas formas distintas: em primeiro lugar, sobre o negócio realizado entre ele e seu cliente direto, na qual, no caso, o autor estaria enviando as mercadorias, concedendo a bonificação. Em segundo lugar, como acima referido, em razão da substituição tributária, o vendedor também tem obrigação, independentemente do pagamento do imposto devido na operação própria, de recolher o ICMS devido pelas vendas futuras das mercadorias dadas em bonificação, a serem realizadas, por sua vez, pelos seus clientes.

Ora, no caso do tributo a ser recolhido em razão das operações próprias, isto é, aquelas realizadas pela apelante com seus clientes diretos, a princípio, não caberia a incidência sobre o valor das mercadorias dadas em bonificação, em razão dos fundamentos acima expostos, situação diversa, no entanto, no que se refere ao tributo a ser recolhido em razão da substituição tributária.

Na verdade, para que a benesse da bonificação possa refletir sobre o tributo a ser recolhido em razão da substituição tributária, é necessário ser demonstrado que, em todas as operações futuras, realizadas entre os compradores diretos dos produtos dados em bonificação e o consumidor final, iria ser conferida a benesse.

Em outras palavras, a não incidência tributária sobre a bonificação em si, em tese, é cabível, mas em relação àquelas operações futuras, pelas quais o fornecedor se obriga em razão da substituição, mister se faz a prova de que as mercadorias que foram dadas em bonificação também foram repassadas ao consumidor final a este título.

Caso contrário, frustrada estaria a finalidade do regime da substituição tributária, pois que bastaria ao substituto, para furtar-se a obrigação de recolher o ICMS em substituição, declarar que a transferência da mercadoria se deu a título de bonificação.

Neste sentido a jurisprudência deste eg. Tribunal, e, também, desta c. 6ª Câmara Cível, como se pode ver dos seguintes acórdãos assim ementados:

"TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS/ST. MERCADORIAS ENVIADAS EM BONIFICAÇÃO. LEGALIDADE DA EXAÇÃO. 1. A Lei Estadual n. 6763/1975 é clara ao expor que a vantagem recebida a qualquer título integra a base de cálculo do imposto, salvo aquela não subordinada a nenhum evento futuro ou incerto, ou seja, aquelas incondicionais. 2. Assim, ainda que não houvesse qualquer condição da primeira operação realizada pelo apelante, há de se considerar que a tributação,""in casu"", ocorre pela via da substituição tributária. Isso quer dizer que ainda que não houvesse tributação na saída da mercadoria - operação esta afeta entre a relação jurídico-tributária do apelante e o Estado do Rio de Janeiro - como as mercadorias serão comercializadas pelos bonificados no território mineiro, a apelante deveria observar as obrigações atinentes à substituição tributária, destacando e recolhendo os tributos referente às operações futuras. 3. Não havendo prova de exaurimento da manutenção da propriedade, não há que se falar em princípio do não confisco. 4. Julgados improcedentes os embargos à execução fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados segundo a apreciação eqüitativa do Juiz, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil" (TJMG - Número do processo: 1.0388.03.004082-7/001 - Relator Des. Brandão Teixeira - Data da Publicação: 10/06/2008) "

"APELAÇÃO CÍVEL - DÉBITO FISCAL - ICMS - BONIFICAÇÃO SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO - MULTA CONFISCATÓRIA - NÃO DEMONSTRAÇÃO. Admitir o desconto, na primeira operação, entre o fabricante e o distribuidor, para a operação seguinte, entre o distribuidor e o varejista ou o consumidor, é perpetuar o desconto, por ficção não prevista na lei. Para que se reconheça natureza confiscatória à multa aplicada pela Fazenda Pública, é necessário que parte interessada demonstre, com elementos objetivos, que a pena consiste na apreensão dos bens e seu confisco"(TJMG - Processo n.º 1.0024.04.500570-9/001 - Relator: Des. Antônio Sérvulo - Data da publicação:31/10/2006).



O entendimento ora adotado encontra respaldo, também, no e. STJ, como se pode ver do seguinte acórdão:



"TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BONIFICAÇÕES.

1. Inexistindo a garantia de que a bonificação concedida pelo substituto tributário ao substituído não vai ser transferida ao consumidor final, o recolhimento do ICMS sobre o regime de substituição tributária deve ser realizado integralmente. Precedente da Segunda Turma.

2. Recurso especial não provido (STJ - Resp. 993409 /MG - Relator: Min. Castro Meira - Data da Publicação: 21/05/2008).



Desta forma, no caso de operações submetidas ao regime da substituição tributária, é mister, para o aproveitamento do crédito de remessas em bonificação, a prova de que o repasse do benefício ao consumidor final também é feito; ou, caso contrário, a prova de que as operações não estão submetidas ao regime da substituição, caso em que não seria necessário demonstrar o repasse.

No caso dos autos, bem é de ver que o simples fato de tratar-se de operações interestaduais não implica, como quer a autora, necessariamente, na impossibilidade da adoção do regime de substituição tributária, já que, tanto a LC 87/96, em seu art. , quando a Lei Estadual 6.763/75, art. 22, § 3º, permitem a adoção do sistema em operações interestaduais, mediante acordo celebrado entre os estados interessados:

"LC 87/96.

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados."

"Lei Estadual 6.763/75.

"Art. 22. Ocorre a substituição tributária, quando o recolhimento do imposto devido pelo:

(...)

§ 3º Caso o responsável esteja situado em outra unidade da Federação, a substituição dependerá de acordo entre os Estados envolvidos."



Neste sentido, também, já decidiu este eg. Tribunal:



" TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - REMESSAS COM BONIFICAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - OPERAÇÕES SUBSEQUENTES - DESTAQUE E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO - LEGALIDADE - MULTA DE REVALIDAÇÃO - CARÁTER CONFISCATÓRIO. 1 - A remessa de mercadorias em bonificação, em operação interestadual, não altera o dever do contribuinte de proceder à retenção e recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária, se não há prova de que a bonificação repercutirá em cadeia. 2 - A multa de revalidação no valor de 100% (cem por cento) do imposto devido revela-se confiscatória. 3 - Recurso provido parcialmente. "(TJMG, Apelação Cível 1.0024.04.500571-7/001, Relator: Edgard Penna Amorim, DJ 05/04/2011).



Tais acordos são celebrados através dos chamados Protocolos de ICMS, relativamente a diversos produtos.

Noutro giro, ainda que o fundamento da autuação não faça referência ao regime da operação de remessa em bonificação, tal circunstância, de mesma forma que a natureza da operação, por si só, não afasta a possibilidade da ocorrência do regime, já que, como asseverou o próprio requerente, a fiscalização não fez diferença entre os regimes, considerando a incidência, no caso de bonificação, em qualquer caso.

Nesse passo, ao contrário do que defende a autora da anulatória, é de rigor a demonstração do repasse da bonificação ao consumidor final, para considerar-se a ausência de incidência do ICMS sobre as mercadorias em bonificação.

No específico caso os autos, bem é de ver, à parte da documentação juntada, realizou-se prova pericial técnica, que, ao contrário do lançamento anteriormente analisado, acabou por demonstrar o alegado pelo autor da anulatória, quando às mercadorias dadas em bonificação.

Com efeito, a digna Perita, ao responder o Quesito 1.10 (fls.1.470), afirma que o valor autuado, em referência" desconto integral ", fazendo menção às mercadorias dadas em bonificação, não é o ICMS devido por substituição tributária, mas sim o próprio, operação que, como dito acima, não incide o ICMS sobre as mercadorias dadas em bonificação posto que, em relação a elas, não há venda.

Em resposta, também, ao quesito 1.15, a ilustre Experta afirma que a escrituração contábil do autor se encontra regular, dentro das normas técnicas, para fins de demonstrar a incondicionalidade dos descontos dados pelas mercadorias em bonificação (fls. 1471).

Também na resposta do item 1.16, o perito afirma que" O desconto concedido anulou a parcela do preço correspondente de modo que juntos não integraram o valor da operação "(fls.1.472).

Ressalte-se, por fim, que o col. Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática do eminente Ministro Roberto Barroso, considerou cabível a demonstração da regularidade das operações relativas a mercadorias dadas em bonificação, através da análise da escrituração contábil do contribuinte, quando esta está regular, e em consonância com o alegado nas repectivas operações, decisão esta que se transcreve, na pare que interessa ao presente julgamento:



"Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:

'EMBARGOS À EXECUÇÃO Compensação de ICMS Bonificações Possibilidade ante a não incidência do referido tributo neste tipo de transação Prova pericial que concluiu pelo efetivo recolhimento do ICMS pela autora-apelada Sentença de procedência mantida.'

(...)

'No caso em tela, de acordo com a perícia realizada às fls. 488/558, "Restou provado que os livros fiscais e contábeis guardam perfeita relação com os demonstrativos elaborados nas obrigações fiscais acessórias (GIAS - SPED FISCAL), podendo-se afirmar que o ICMS das Notas Fiscais das bonificações de vendas declarado nas GIAS foi efetivamente recolhido pela Autora.

Assim, perfeitamente possível o reconhecimento do direito a restituição de imposto na forma pretendida, no caso por meio de compensação na via administrativa, com tributo da mesma espécie, não havendo que se falar em inépcia da petição inicial, por ausência de prova do efetivo pagamento do tributo pela apelada, bem como, ilegitimidade de parte para pleitear eventual restituição.'

(...)

Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF.

(...)

Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e , do CPC/2015.

Publique-se." (ARE 1207500/SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 21/05/2019).



Desta forma, em relação á parte do lançamento relativa às remessas de mercadorias dadas em bonificação, tendo a prova pericial técnica chegado à conclusão, com base na análise da escrituração do contribuinte, que a operação tributada é relativa ao ICMS próprio, onde o imposto não incide sobre as bonificações de mercadorias, é de rigor a manutenção da sentença, na parte que reconheceu o descabimento do lançamento respectivo, com a anulação do crédito tributário referente à esta parte da autuação.

Nesse passo, em razão da renuncia ao direito, relativamente ao primeiro fundamento do lançamento, e o presente julgamento da remessa necessária, restou prejudicado, portanto, a apelação do Estado.

Recurso adesivo.



Apesar do julgamento de prejudicialidade da apelação, no caso específico dos autos, não se aplica o art. 997, III, do CPC, uma vez que remanesce o interesse do apelante adesivo, no que concerne aos honorários advocatícios, relativos à parte que se sagrou vencedor na demanda.

O apelante adesivo insurge-se quanto ao critério de fixação de honorários advocatícios, requerendo a aplicação dos percentuais discriminados nos incisos I a Vdo § 3º, do art. 85, do CPC, na forma do § 5º, do mesmo dispositivo.

Como é de curial sabença, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe significativa alteração na disciplina da fixação dos honorários advocatícios, principalmente no que se refere às causas em que a Fazenda Pública for parte, determinando que a fixação se dê por faixas de percentuais, relacionadas ao valor da condenação, proveito econômico obtido, ou valor da causa, na forma dos incisos do § 3º, do art. 85, que devem ser escalonadas na forma do § 5º, do mesmo dispositivo.

Todavia, no caso dos autos, tendo havido a renúncia parcial ao direito sobre o qual se funda a ação, relativamente a uma das causas da autuação fiscal, tendo sido reconhecido descabimento em relação à parte do lançamento fiscal impugnado (mercadorias dadas em bonificação), é de rigor a liquidação do valor do proveito econômico, razão pela qual aplica-se, no caso, o § 4º, inciso II, do mesmo dispositivo que reza que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

É de rigor, portanto, o provimento parcial do recurso adesivo, neste sentido.

Conclusão

Com estes fundamentos, HOMOLOGO O PEDIDO DE RENÚNCIA PARCIAL DO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO, JULGANDO O FEITO EXTINTO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO À GLOSA DE CRÉDITOS EM MONTANTE SUPERIOR AO AUTORIZADO PELA RESOLUÇÃO Nº 3.166/01, NA FORMA DO ART. 487, INCISO III, ALÍNEA C DO CPC.

EM REMESSA NECESSÁRIA, CONHECIDA DE OFÍCIO, CONFIRMO A SENTENÇA. PREJUDICADA A APELAÇÃO.

DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, para determinar que os honorários advocatícios sejam arbitrados na forma do § 3º e § 5, do CPC, do art. 85, do CPC, com a definição do percentual respectivo quando da liquidação da sentença, na forma do art. , inciso II, do CPC, proporcional ao valor do proveito econômico de cada parte, conforme apurado.

É como voto.





DES. CORRÊA JUNIOR

- SESSÃO DE 06 DE OUTUBRO DE 2020

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - RECURSOS DE APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - OPERAÇÕES DE TRANFERÊNCIA DE MERCADORIAS COMO BONIFICAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ADOÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - APROVEITAMENTO INTEGRAL DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL - DOCUMENTO FISCAL QUE NÃO EVIDENCIA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL NA ORIGEM - IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO FISCAL PELO ESTADO DE ORIGEM AO FORNECEDOR - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DEVIDO - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - APLICAÇÃO CONCRETA DO DISPOSTO NO ARTIGO 85, § 5º, DO CPC - SENTENÇA CONFIRMADA NA REMESSA NECESSÁRIA - APELO ESTATAL PREJUDICADO - RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO

- Considerando que, de acordo com a perícia realizada nos autos, as notas fiscais que acobertaram a operação de compra e venda das mercadorias adquiridas pela autora continham o destaque integral do ICMS, sem revelar qualquer benefício fiscal supostamente concedido pelo estado de origem ao fornecedor, não se mostra possível a presunção pelo Fisco Mineiro de que o fornecedor efetivamente gozou de benefício fiscal.

- Ausente a comprovação robusta da concessão de benefício fiscal ao fornecedor, mostra-se hígido o aproveitamento do crédito de ICMS revelado na nota fiscal.

- Superada a base de cálculo dos honorários prevista na primeira faixa indicada no inciso I, do § 3º, do artigo 85, do CPC, faz-se imperiosa a aplicação do disposto no § 5º, do mesmo artigo.

- Sentença confirmada na remessa necessária, prejudicado o apelo estatal. Recurso adesivo provido em parte.

Emerge dos autos que Martins Comércio e Serviços de Distribuição S/A ajuizou a presente ação ordinária buscando a anulação do PTA/Auto de Infração n. 01.000168464-50, cuja lavratura reconheceu a incidência de ICMS em virtude da ocorrência das seguintes situações fáticas:

(i) "falta de destaque do imposto devido relativo a operações interestaduais de bonificação, a pretexto de desconto integral incondicional concedido" (f. 59);

(ii) aproveitamento indevido "de créditos de ICMS, no valor original de R$ 21.428.695,25, relativos à parcela de imposto não pago na origem, nas aquisições interestaduais de mercadorias para comercialização, em virtude de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelos Estados da localização dos fornecedores, sem aval do CONFAZ (Res. 3.166/2001)" (f. 59).

Relativamente à primeira infração, assevera a postulante que o ICMS incide apenas sobre o valor da operação, e não sobre o valor das mercadorias, razão pela qual, nos termos do entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, às bonificações deve ser conferido o mesmo tratamento dos descontos incondicionais, já que, em qualquer dos casos, a redução no preço não é recebida pelo contribuinte, pelo que não integra o valor da operação.

A refutar a tese da autora, aduz o ente estatal que, em se tratando de contribuinte sujeito ao regime de substituição tributária, como é o caso da autora, mostra-se imperiosa a incidência de ICMS, uma vez que não se pode presumir a perpetuação da bonificação na cadeia de consumo.

Nesse ponto, no sentido do entendimento que já externei no âmbito do agravo de instrumento interposto nestes autos, os elementos de prova coligidos aos autos, notadamente as informações constante do lançamento tributário, a situação registral da autora no próprio cadastro de contribuintes do Fisco Estadual, bem como a perícia realizada no feito, estão a indicar que o regime de recolhimento aplicado às operações em tela é o de "débito e crédito".

Com efeito, considerando que as operações de cessão de mercadorias em bonificação não se deram em regime de substituição tributária, o correspondente montante deve ser decotado da base de cálculo do ICMS, conforme o entendimento do "Tribunal da Cidadania", abaixo colacionado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DOS VALORES DO TRIBUTO INDEVIDAMENTE RECOLHIDO. DESNECESSIDADE DA PROVA DA REPERCUSSÃO JURÍDICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REEDIÇÃO DAS ALEGAÇÕES ANTERIORES. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA FAZENDA ESTADUAL REJEITADOS. 1. O acolhimento de Embargos de Declaração depende da presença de pelo menos um destes requisitos: (a) obcuridade, (b) contradição ou (c) omissão, sem o que a decisão embargada é de ser mantida por todos os seus fundamentos. 2. Não se presta este recurso sui generis à finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de direito material, de modo a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido; no caso, da leitura da peça recursal, observa-se claramente ser esse o intuito da Embargante. 3. A Turma concluiu que, na hipótese específica de mercadorias dadas em bonificação, a prova da repercussão é desnecessária, porque é a própria empresa que arca, nesses casos, não só com o valor da mercadoria dada em bonificação, como, por óbvio, dos impostos eventualmente incidentes; assim, se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide ICMS (não configura fato gerador tributário), como já assentou esta Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do art. 166 do CTN, constituindo um contra-senso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição do ICMS indevidamente cobrado. 4. Embargos Declaratórios rejeitados. (EDcl nos EDcl no REsp 1366622/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 10/09/2013) (destaquei)

A sedimentação de referida interpretação inclusive deu azo à edição da Súmula n. 457, nos seguintes termos:

"Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS."

Diante desse quadro, adiro às cultas conclusões do judicioso voto proferido pela eminente Relatora, para confirmar a sentença que reconheceu a invalidade da referida exação.

Relativamente à segunda infração (aproveitamento de crédito pela autora, na qualidade de adquirente, relativo a benefícios fiscais concedidos ao fornecedor pelo Estado de origem, sem a aprovação do CONFAZ), assevera a postulante, entre outros argumentos, que inexiste nos autos do processo administrativo qualquer demonstração por parte da fiscalização no sentido de que o ICMS não teria sido pago pelos fornecedores, pois a mera existência legal dos benefícios fiscais não permite a inferência de que as benesses foram efetivamente utilizadas pelo contribuinte fornecedor.

Atrelado a isso, salientou que, no presente caso, as notas fiscais emitidas contêm o destaque integral do ICMS, pelo que inexiste qualquer informação a respeito de eventual benefício fiscal concedido pelo Estado de origem. Logo, deve-se presumir que o imposto regularmente destacado foi levado a débito na apuração do ICMS do fornecedor e, por consequência, integralmente pago.

Após a análise detida dos elementos de prova produzidos nos autos, entendo que, na hipótese específica em apreço, assiste razão à postulante.

Isso porque, a partir do conjunto probatório produzido, não é possível concluir, com a devida vênia, que os fornecedores das mercadorias adquiridas pela autora efetivamente gozaram de benefícios fiscais, tidos pelo Fisco Mineiro como indevidamente aproveitados como crédito pela autora.

Conforme ressaltado pela digna sentenciante, a perícia produzida nos autos esclareceu que não se afigura possível aferir, a partir das notas fiscais das mercadorias, a incidência de benefício fiscal em prol dos fornecedores (f. 1.477).

Ora, considerando que constam dos documentos fiscais que albergam as operações o valor integral do ICMS, sem qualquer destaque de eventual benefício fiscal, não é possível presumir que os Estados de origem concederam aos fornecedores os benefícios fiscais. Desse modo, diante da situação fática delineada, recaía sobre o Estado de Minas Gerais o ônus de demonstrar que, efetivamente, os fornecedores usufruíram das referidas benesses.

Noutros termos, à luz da distribuição dos ônus da prova, uma vez que os documentos fiscais que acobertam as operações de aquisição de mercadorias pela autora revelam o destaque do valor integral do ICMS pelo fornecedor, autorizando a presunção do recolhimento neste montante, restou transferido para o Fisco Mineiro o ônus de demonstrar efetivamente que as notas não contemplavam a realidade, em razão do usufruto do benefício fiscal concedido na origem.

Ora, poderia a Fazenda Pública diligenciar perante os estabelecimentos fornecedores, a fim de demonstrar que se valeram de benefícios fiscais de seus Estados, mas não o fez. E não basta para tanto, com a renovada vênia, a mera indicação da existência de legislações estaduais prevendo a possibilidade de concessão das benesses, pois tal fato, isoladamente, não se constitui em prova irrefutável do aproveitamento do benefício.

Em suma, considerando que os documentos fiscais que acompanharam as mercadorias adquiridas pela autora continham o destaque integral do ICMS, mostra-se cabível o aproveitamento integral do crédito informado na nota pelo recebedor, sob pena de ofensa ao princípio da não cumulatividade.

Também nesse ponto deve ser confirmada a sentença, em consequência.

Ressalto, por oportuno, que a exação correspondente ao creditamento indevido de ICMS incidente em decorrência da venda de produtos veterinários que foram alvo de isenção fiscal já foi devidamente paga pela autora em momento anterior ao ajuizamento da ação, de modo que, por óbvio, apenas devem ser anulado o PTA e o correspondente auto de infração na parte referente ao lançamento das exações efetivamente debatidas no presente feito.

Ultrapassada a análise da remessa necessária, impõe-se a apreciação do recurso adesivo interposto pela autora, em cujo bojo pugna pela fixação dos honorários sucumbenciais de acordo com o escalonamento previsto no artigo 85, § 5º, do CPC, aplicando-se os percentuais máximos discriminados nos incisos I a V,do § 3º.

Conforme ressaltado no culto voto de relatoria, a digna sentenciante fixou os honorários sucumbenciais no importe de 3% (três por cento) sobre o valor atualizado do crédito tributário excluído.

Ocorre que, uma vez que o débito fiscal declarado nulo atingia o montante de R$ 34.035.585,62 (trinta e quatro milhões, trinta e cinco mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e sessenta e dois centavos) à época da propositura da presente anulatória, vale dizer, 50.199 (cinquenta mil e cento e noventa e nove) salários mínimos (considerando o valor no ano de 2013), mostra-se imperiosa a aplicação concreta do disposto no artigo 85, § 5º, do Código Fux, que determina que, quando o valor da causa for superior a 200 (duzentos) salários mínimos (artigo 85, § 3º, I), "a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente", "in verbis":

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

(...)

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

À luz do disposto no § 5º, supracitado, os honorários devem ser calculados em cada faixa prevista no § 3º, conforme o entendimento já referendado pelo olendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. GAE. DESVIO DE FUNÇÃO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73.DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADEQUAÇÃO. I - Na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada contra a União, em que o autor pleiteia percepção da Gratificação de Atividade Externa - GAE, bem como condenatório da ré ao pagamento da referida gratificação, e de todos os reflexos remuneratórios decorrentes, sob o fundamento de que há desvio de função, dado o exercício das atividades de Oficial de Justiça ad hoc. II - Na sentença, julgaram-se improcedentes os pedidos. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. No STJ, deu-se parcial provimento ao recurso especial, determinando-se o retorno dos autos à Corte de origem para adequação dos honorários recursais. III - Em relação à alegada violação do art. 535, II, do CPC/73, verifica-se que o recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca das questões apresentadas nos embargos de declaração, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente a suposta mácula. IV - A apresentação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC/73 atrai o comando do Enunciado Sumular n. 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal. Sobre o assunto, confiram-se: AgInt no AREsp n. 962.465/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/4/2017, DJe 19/4/2017 e AgRg no AREsp n. 446.627/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/4/2017, DJe 17/4/2017. (...) XV - Dessa forma, os percentuais estabelecidos para os honorários advocatícios oscilam entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) do valor da causa, até 200 (duzentos) salários-mínimos (art. 85, § 3º, I), e, tendo o valor excedido a faixa inicial, o restante deverá enquadrar-se na faixa subsequente, qual seja, mínimo de 8% (oito por cento) e máximo de 10% (dez por cento) da causa acima de 200 (duzentos) salários-mínimos, até 2.000 (dois mil) salários-mínimos (art. 85, § 3º, II). XVI - Assim, é de rigor o retorno dos autos ao Tribunal de origem para adequação do julgado no tocante ao arbitramento dos honorários, especialmente quanto aos honorários recursais. XVII - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp 1795368/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019)

Lado outro, levando em consideração os critérios que devem nortear a fixação da verba sucumbencial, os quais se encontram estabelecidos nos incisos I a IV,do § 2º, do artigo 85, do CPC, entendo que os honorários devem ser calculados com base no menor percentual previsto em cada faixa, por resultar esta conta em montante hábil a remunerar dignamente os causídicos da autora pela atuação na presente causa.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, divergindo em parte, com o devido respeito, do culto voto de relatoria:

- CONFIRMO A SENTENÇA NA REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, PREJUDICADO O APELO ESTATAL;

- DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA DETERMINAR QUE OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS SEJAM CALCULADOS NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 5º, DO CPC, LEVANDO-SE SEMPRE EM CONSIDERAÇÃO O MENOR PERCENTUAL PREVISTO EM CADA FAIXA.

Fixo honorários recursais em desfavor do Estado de Minas Gerais em cinco por cento do patamar máximo (duzentos salários mínimos) da primeira faixa (inciso I) do artigo 85, § 3º, do CPC.

Sem honorários recursais em desfavor da autora, por ter sido o apelo adesivo provido em parte.

Custas do recurso principal pelo réu, com a isenção legal. Custas do apelo adesivo à razão de oitenta por cento pelo ente estatal, com a isenção legal, e o restante pela autora.

É como voto.

- SESSÃO DE 16 DE NOVEMBRO DE 2021

Diante da nova realidade fática emergida dos autos, ponho-me de acordo com o culto voto da eminente Relatora.

Ausente a fixação honorária em relação à parcela do pedido objeto da renúncia, ressalto que os honorários, devidos unicamente pelo Estado de Minas Gerais, deverão abranger tão somente o montante do sucumbimento estatal, excluída, por óbvio, a parte da pretensão renunciada.

Custas à metade pelas partes, observada a isenção legal do réu, salvo quanto ao reembolso. Sem honorários recursais, ante a parcial modificação da sentença, advinda da renúncia.

É como voto.



DESA. YEDA ATHIAS

Sessão de 06/10/2020



Peço vênia à eminente Desembargadora Relatora para acompanhar a divergência parcial inaugurada pelo ilustre Desembargador Corrêa Junior, 1º Vogal, tecendo as seguintes considerações.

Em relação à segunda infração constante do PTA/Auto de Infração nº 01.000168464-50, atinente ao aproveitamento de crédito pela autora, na qualidade de adquirente, de benefícios fiscais concedidos ao fornecedor pelo Estado de origem, o Fisco não se desincumbiu do ônus de demonstrar que os fornecedores das mercadorias gozaram de benefícios fiscais, os quais teriam sido eventualmente aproveitados pela autora.

Ademais, de acordo com a perícia realizada nos autos, as notas fiscais que acobertaram a operação de compra e venda das mercadorias adquiridas pela autora continham o destaque integral do ICMS, sem mencionar qualquer benefício fiscal supostamente concedido pelo Estado de origem ao fornecedor, razão pela qual não se revela possível a presunção, pelo Fisco, de que o fornecedor efetivamente gozou de benefício fiscal.

Desse modo, considerando que inexiste comprovação da concessão de benefício fiscal ao fornecedor, imperiosa a confirmação do mérito da sentença primeva, julgando prejudicado o recurso de apelação do Estado.

Lado outro, no que tange ao recurso da autora, relativo aos honorários advocatícios, considerando que o débito fiscal atingia o valor de R$ 34.035.585,62 (trinta e quatro milhões, trinta e cinco mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e sessenta e dois centavos) em 2013, isto é, 50.199 (cinquenta mil e cento e noventa e nove) salários mínimos, a verba sucumbencial deve ser fixada em observância ao disposto no art. 85, § 5º do CPC, verbis:

Art. 85 - (...)

§ 5º - Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.



Com tais considerações e renovando vênia à douta Desembargadora Relatora, CONFIRMO A SENTENÇA NA REMESSA NECESSÁRIA, JULGANDO PREJUDICADO O RECURSO DO ESTADO DE MINAS GERAIS; e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA AUTORA, nos termos do voto do ilustre Desembargador Correa Junior.

É como voto.



Sessão de 16 de novembro de 2021

Diante da superveniente renúncia parcial do direito sob o qual se funda a ação e, desaparecido o objeto da divergência, acompanho a eminente Relatora para HOMOLOGAR O PEDIDO DE RENÚNCIA PARCIAL DO DIREITO; NA REMESSA NECESSÁRIA, CONFIRMAR A SENTENÇA; JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO PRINCIPAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, para determinar que os honorários advocatícios sejam arbitrados na forma do art. 85, 4º, II, do CPC, quando da liquidação da sentença, de forma proporcional ao valor do proveito econômico de cada parte.





DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES

No tocante à autuação por aproveitamento indevido de créditos por benefícios fiscais concedidos em outros estados da Federação, anoto que o colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL apreciou questão suscitada no Leading Case RE 628075 (Tema 490) e firmou a tese de que é constitucional o estorno proporcional de créditos de ICMS quando há incentivo fiscal sem autorização do CONFAZ:



TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral).

(RE 628075, Relator (a): EDSON FACHIN, Relator (a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-240 DIVULG 30-09-2020 PUBLIC 01-10-2020)



No especial caso em apreço, consoante destacado pela eminente Desembargadora Relatora, os benefícios glosados são previstos na legislação tributária dos estados das empresas fornecedoras, havendo inclusive decretos específicos em relação a determinados fornecedores, sendo, por outro lado, inconclusiva a prova pericial acerca da concessão ou não de benefícios fiscais aos fornecedores do autor situados em outros Estados da Federação.

A demonstração de que o ICMS destacado nas notas fiscais foi integralmente recolhido é ônus que incumbia à autora, a quem competia demonstrar o fato constitutivo do seu direito ao creditamento integral do valor glosado nas notas (art. 373, inciso I, do CPC), do qual não se desincumbiu.

A autuação fiscal goza de presunção de legalidade e veracidade que somente é elidida mediante prova em contrário a cargo de quem a ela se opõe, fato constitutivo do direito da parte autora não demonstrado no caso concreto, situação que impõe a reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido inicial no tocante à infração por aproveitamento indevido de crédito de ICMS pela autora.

Com essas considerações, pedido vênia aos ilustres prolatores de votos em sentido contrário, reformo parcialmente a sentença na remessa necessária, prejudicado o recurso principal; e dou provimento parcial ao recurso adesivo, nos termos do judicioso voto proferido pela eminente Desembargadora Relatora.

DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ

De acordo com a em. Relatora.

É como voto.



SÚMULA: "HOMOLOGARAM O PEDIDO DE RENUNCIA PARCIAL DO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO. EM REMESSA NECESSÁRIA, CONHECIDA DE OFÍCIO, CONFIRMARAM A SENTENÇA. PREJUDICADA A APELAÇÃO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325339470/apelacao-civel-ac-10024132951260007-belo-horizonte/inteiro-teor-1325339670

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 2951260-94.2013.8.13.0024 Belo Horizonte

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1009763-14.2021.8.26.0053 SP 1009763-14.2021.8.26.0053

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 6 meses

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1009763-14.2021.8.26.0053 SP 1009763-14.2021.8.26.0053