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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
26/11/2021
Julgamento
25 de Novembro de 2021
Relator
Ana Paula Caixeta
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Inteiro Teor



EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - REEXAME NECESSÁRIO - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM EMEI - MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA - SISTEMA DE PROTEÇÃO INTEGRAL - DEVER DO MUNICÍPIO - SENTENÇA MANTIDA.

- O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que a educação é um direito da criança, sendo, inclusive, garantido o acesso à escola próxima à residência do menor.

- A Lei de Diretrizes e Bases da Educação, Lei 9.394/96, dispõe que é incumbência do Município oferecer educação em creches e pré-escolas, como é o caso da Escola Municipal de Educação Infantil (EMEI).

- Os arts. 154 e 157, inciso IV, ambos da Lei Orgânica do Município de Uberlândia, asseguram o atendimento em creches e pré-escolas.

V.V. - Constatada a inexistência de vaga em IMEI, impossível determinar a matrícula de criança.

- A determinação judicial que determinar a matrícula de criança que não possui vaga se torna prejudicial por gerar número excedente de alunos.

- Ocorre a violação aos princípios da isonomia e da reserva do possível quando o Poder Judiciário determina a matrícula de determinada criança em detrimento daquelas que aguardam sua vez na lista de espera.

- A determinação proveniente do Poder Judiciário para se proceder a matrícula de criança independentemente da existência de vaga caracteriza interferência no Poder Executivo, com afronta direta ao princípio da separação dos poderes.

REMESSA NECESSÁRIA-CV Nº 1.0000.21.198373-9/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA DE MENORES DE UBERLÂNDIA - AUTOR (ES)(A) S: L.G.A.N. REPRESENTADO (A)(S) P/ MÃE M.R.A. - RÉ(U)(S): MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA - AUTORID COATORA: SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em, POR MAIORIA, CONFIRMAR A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO.

DESA. ANA PAULA CAIXETA

RELATORA





DESA. ANA PAULA CAIXETA (RELATORA)



V O T O

Cuida-se de reexame necessário da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Uberlândia, Dr. José Roberto Poiani, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo menor L. G. A. N. em desfavor da Sra. Secretária Municipal de Educação de Uberlândia, concedeu a ordem pleiteada, nos seguintes termos:



"Posto isso, concedo a segurança pleiteada, tornando definitiva a decisão de ID 3203306403, e, por conseguinte, determino ao Impetrado que proceda à matrícula definitiva do Impetrante na Missão Sal da Terra Centro Educacional Jardim das Palmeiras ou em unidade de educação pública ou privada, neste caso às expensas do Município de Uberlândia/SME, nas proximidades da sua residência.

Isento de custas, a teor do art. 10, I, da Lei Estadual nº 14.939/03 e do art. 141, § 2º, da Lei nº 8.069/90.

Não há condenação ao pagamento de honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09".

Não houve interposição de recursos pelas partes.

Intervindo no feito, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Arnaldo Gomes Ribeiro, emitiu parecer, opinando pela manutenção da sentença, em reexame necessário.

É o relatório.

Conheço do reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

DA PRELIMINAR

Arguiu a impetrada, preliminarmente, a falta de interesse de agir, argumentando, para tanto, que o impetrante já se encontraria matriculado na Missão Sal da Terra Centro Educacional Jardim das Palmeiras.

Em que pese a alegação da impetrada, vê-se, pelos documentos que acompanharam as informações, que o impetrante apenas foi matriculado na OSC Missão Sal da Terra - C. E. Jardim das Palmeiras em 04 de maio de 2.021, quando já havia sido proferida a decisão liminar e quando dela já havia sido notificado o Município de Uberlândia.

Portanto, a matrícula do impetrante apenas ocorreu em virtude de uma decisão de tutela de urgência, de natureza provisória, cuja confirmação, em sede meritória, é imprescindível.

Assim, REJEITO a preliminar.

DO MÉRITO

O Mandado de Segurança é o remédio constitucional destinado à proteção a direito líquido e certo contra ato ou omissão de autoridade pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX do art. da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988, que assim dispõe:



Art. 5º. (omissis)

(...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.



A concessão da segurança depende da comprovação de plano do direito alegado, não sendo cabível nos casos em que é necessária dilação probatória. Sobre o tema, oportuno transcrever lição de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:



"Quando a lei alude a 'direito líquido e certo', está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido, nem certo, para fins de segurança". (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 34ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 37).



Na hipótese, a questão cinge-se em verificar se a parte Impetrante possui direito líquido e certo de ser matriculada em EMEI do Bairro Jardim das Palmeiras, no Município de Uberlândia, em horário integral.

Primeiramente, cumpre esclarecer que a educação é um direito social, previsto no artigo , caput, da Constituição de 1.988, prevendo a própria Carta Maior, em seu artigo 208, que é um dever do Estado garantir creche e pré-escola para crianças de até 05 (cinco) anos:



Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;



Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente, complementando a norma constitucional, institui que a educação é um direito da criança, sendo, inclusive, garantido acesso à escola próxima à sua residência. Confira-se:



Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

(...)

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.



Nesse contexto, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei nº 9.394/96, dispõe ser incumbência dos Municípios oferecer a educação em creches:



Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.



Ainda sobre o tema, dispõe a Lei Orgânica Municipal:



Art. 154. A educação, enquanto direito de todos, é dever do estado e deve ser baseada nos princípios da democracia, da liberdade de expressão, da solidariedade e do respeito aos direitos humanos, visando constituir um instrumento de desenvolvimento da capacidade de elaboração, reflexão crítica da realidade e preparação para a vida em uma sociedade democrática.

Art. 157. O dever do Município com a educação pré-escolar e de primeiro grau, incluindo a educação de jovens e adultos, será efetivado mediante as seguintes garantias previstas no artigo 208 da Constituição Federal.

(...)

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

Portanto, não restam dúvidas de que a parte Impetrante, menor impúbere, tem direito de ter acesso ao ensino, que representa obrigação e não mera faculdade/prioridade do ente público, sendo-lhe garantida a matrícula em uma EMEI em horário integral e próxima à sua residência.

Nesse particular, há que se ressaltar que a proximidade da escola à residência do estudante tem por finalidade facilitar o acesso a tal estabelecimento, de forma que o estudo do menor não seja obstado por questões de ordem material.

Impende consignar, ainda, que a disponibilização da vaga não implica ofensa ao princípio da isonomia, mediante concessão de indevido privilégio ao impetrante em face das crianças que aguardam em listas de espera. Considerando que o acesso à educação em creche ou pré-escola deve ser assegurado integral e universalmente, tais crianças sequer deveriam estar em listas de espera, mas também já deveriam estar matriculadas.

A violação do direito de tais crianças à educação não pode servir de empecilho para a concretização do direito buscado pelo autor, sob pena de se cometer uma ilegalidade com base em outra ilegalidade preexistente.

Este Egrégio Tribunal já decidiu nesse sentido no julgamento dos seguintes recursos: TJMG - Ap Cível/Reex Necessário nº 1.0702.12.054870-7/002, Relatora: Desa. Heloisa Combat, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/11/2014, publicação da sumula em 26/11/2014; TJMG - Ap Cível/Reex Necessário nº 1.0702.14.018999-5/001, Relator: Des. Washington Ferreira, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/03/2015, publicação da sumula em 10/03/2015.

Conforme bem ressaltou a douta Desembargadora Heloisa Combat, em voto que acompanhei, na condição de Revisora, no julgamento do recurso acima indicado:



Descabe atribuir à lista de espera dispensada pelo Município os efeitos pretendidos, de restringir o acesso à educação segundo a oportunidade e conveniência da Administração, seguindo uma ordem de chamada.

Não se trata de concurso público, em que as vagas são devam ser disponibilizadas observando-se rigorosamente a ordem de classificação, pois a necessidade do serviço é restrita e limitada.

O acesso ao ensino, ao contrário, deve ser universal, por constituir direito de todos.



No mesmo sentido, segue o posicionamento do ilustre Desembargador Washington Ferreira:



Nem se alegue que o julgamento do pedido violaria até mesmo o direito de outras crianças que também se encontram em lista de espera, porquanto, em se tratando de direito fundamental, as demais crianças também fazem jus a uma vaga em creche municipal, independentemente de "fila de espera", o que afasta eventual violação ao princípio da isonomia.



Portanto, resta evidenciada a existência de direito do Infante em ser matriculado em creche/escola de educação infantil próxima de sua residência.

A questão já se encontra consolidada na jurisprudência, que assim tem decidido:



RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. DEVER DO ESTADO. 1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública com o fito de assegurar a matrícula de duas crianças em creche municipal. O pedido foi julgado procedente pelo Juízo de 1º grau, porém a sentença foi reformada pelo Tribunal de origem. 2. Os arts. 54, IV, 208, III, e 213 da Lei 8.069/1990 impõem que o Estado propicie às crianças de até 6 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola. 3. É legítima a determinação da obrigação de fazer pelo Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional, não havendo falar em discricionariedade da Administração Pública, que tem o dever legal de assegurá-lo. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 511.645/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 27/08/2009)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MATRÍCULA DE MENOR EM UMEI OU CRECHE - ACESSO À ASSISTÊNCIA EDUCACIONAL GRATUITA - DIREITO FUNDAMENTAL. - De se garantir à criança o direito de acesso à assistência educacional gratuita em creche ou UMEI localizada próxima de sua residência, visando seu desenvolvimento integral, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social. Inteligência dos art. 208, IV, CF/88 c/c art. 53, V, do ECA, artigo 11, V e artigos 29 e 30, I, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei nº. 9.394/96. (TJMG, Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.10.281222-9/002, Relator: Des. Alyrio Ramos, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/05/2014, publicação da sumula em 02/06/2014)



Registre-se que não há que se falar em limitação orçamentária ao atendimento do pleito inicial, eis que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito constitucional à educação, não havendo que se cogitar, desse modo, da incidência do princípio da reserva do possível. Nem mesmo eventuais cronogramas desenvolvidos pelo ente público para implantação de vagas pode servir de óbice ao atendimento de direito constitucionalmente assegurado.

Por fim, ressalte-se que a determinação de matrícula não implica em violação ao princípio da separação de poderes, posto que o Judiciário não está criando nova obrigação para o Executivo, mas apenas determinando o escorreito cumprimento da lei e atendimento aos direitos nela assegurados.

Portanto, evidenciada a existência de direito líquido e certo da parte Impetrante em ser matriculada em uma EMEI, a sentença deve ser confirmada, tal qual prolatada, inclusive no que toca à obrigação subsidiária, alusiva à disponibilização de vaga em outra pré-escola ou creche da rede municipal de educação o mais próximo possível da residência da parte impetrante.

Com essas considerações, CONFIRMO A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO.

Custas na forma da lei.



DES. RENATO DRESCH - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PEDRO ALEIXO



Peço vênia à eminente Desembargadora Relatora para divergir de seu voto.

O mandado de segurança fora motivado pela alegação de que o Impetrado negou o pedido de inscrição na Missão Sal da Terra Centro Educacional Jardim das Palmeiras, colocando o impetrante em lista de espera, na décima terceira colocação.

Nesse contexto, cinge-se o reexame necessário em analisar a sentença que concedeu a segurança pleiteada para determinar que o Impetrado "proceda à matrícula definitiva do Impetrante na Missão Sal da Terra Centro Educacional Jardim das Palmeiras ou em unidade de educação pública ou privada, neste caso às expensas do Município de Uberlândia/SME, nas proximidades da sua residência."

Em que pese ser indubitável a responsabilidade dos entes públicos em garantir ao cidadão o acesso à educação básica, de acordo com a legislação vigente, o cumprimento de tal mister se torna impossível ante a ausência de vagas.

Isto porque a determinação judicial nesse sentido se torna prejudicial para todas as crianças envolvidas, pois, somente será possível cumpri-la matriculando um número excedente de alunos, com total desrespeito à lista de espera para esse fim, além de afronta ao princípio da isonomia.

Como dito acima, não se esta negando o direito à educação, mas, deixando de favorecer uma criança em detrimento das outras, que se encontram na mesma situação que o apelante e aguardam uma vaga na lista de espera.

É certo que cabe ao ente público implementar as medidas necessárias para assegurar o pleno exercício do direito à educação, porém, também é necessário observar as suas necessidades e limitações orçamentárias, tendo em vista os princípios da reserva do possível, bem como as suas políticas educacionais.

Ademais, é importante frisar que a determinação proveniente do Poder Judiciário para se proceder a matrícula de criança independentemente da existência de vaga caracteriza interferência no Poder Executivo, com afronta direta ao princípio da separação dos poderes.

Pertinente a lição de Luiz Roberto Barroso, verbis:



"A capacidade institucional envolve a determinação de qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. Temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado, por falta de informação ou conhecimento específico. Formalmente, os membros do Poder Judiciário sempre conservarão a sua competência para o pronunciamento definitivo. Mas em situações como as descritas, normalmente deverão eles prestigiar as manifestações do Legislativo ou do Executivo, cedendo o passo para juízos discricionários dotados de razoabilidade.

Também o risco de efeitos sistêmicos imprevisíveis e indesejados pode recomendar, em certos casos, uma posição de cautela e deferência por parte do Judiciário. O juiz, por vocação e treinamento, normalmente estará preparado para realizar a justiça do caso concreto, a microjustiça. Ele nem sempre dispõe das informações, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas decisões, proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um segmento econômico ou sobre a prestação de um serviço público. Tampouco é passível de responsabilização política por escolhas desastradas. Exemplo emblemático nessa matéria tem sido o setor de saúde. Ao lado de intervenções necessárias e meritórias, tem havido uma profusão de decisões extravagantes ou emocionais em matéria de medicamentos e terapias, que põem em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, desorganizando a atividade administrativa e comprometendo a alocação dos escassos recursos públicos. Em suma: o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em auto-limitação espontânea, antes eleva do que diminui."



Destaco, também, a impossibilidade de se determinar que o apelante seja matriculado em escola particular sob as expensas do Município, haja vista que as demais crianças que aguardam na lista de espera teriam que ser tratadas da mesma forma e os custos decorrentes, além de elevados, não estão previstos no orçamento público.

Como já dito e repetido, não se nega o direito de acesso da criança à educação, porém, não se pode valer de uma situação individualizada em detrimento dos critérios de organização adotados pelo ente público para a lotação de determinado número de alunos no sistema de creches e pré-escolas.

Com estas razões, em reexame necessário, reformo a r. sentença para denegar a ordem.

Custas, na forma da lei.



SÚMULA: "POR MAIORIA, CONFIRMARAM A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO".

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325381963/remessa-necessaria-cv-10000211983739001-mg/inteiro-teor-1325383023

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