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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
26/11/2021
Julgamento
28 de Junho de 2018
Relator
Ana Paula Caixeta
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI 4876 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS ATÉ FINAL DE DEZEMBRO DE 2015 - DIREITO AO FGTS - INEXISTÊNCIA 1 - O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão proferida na ADI 4.876, postergando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 100 até o final de dezembro de 2015; 2 - O STF vem adotando o entendimento de que o acesso ao serviço público se dá somente mediante concurso, afastando as garantias para aqueles que ingressarem por vias diversas, não se admitindo a titularidade de cargo efetivo sem prévia aprovação em concurso público, em observância ao art. 37, II, da CF.; 3 - A servidora que presta serviço em caráter efetivo, tendo direito a todas as vantagens inerentes ao cargo que ocupa, não se equipara aos servidores contratados irregularmente a título precário. v.v.: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - ESTADO DE MINAS GERAIS - EFETIVAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 100/2007 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - ADI Nº 4.876/DF - NULIDADE DO VÍNCULO - ADMISSÃO SEM CONCURSO - DIREITO AO FGTS - ENTENDIMENTO DECORRENTE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 765.320/MG.1- Declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar Estadual nº 100/2007 que promoviam a efetivação de servidores admitidos sem concurso público, impõe-se reconhecer a nulidade do vínculo mantido com a Administração, visto que não atende aos requisitos para contratação de servidores previstos na Constituição Federal (art. 37, II e IX) e nas Leis Estaduais nº 10.254/90 e 18.185/09. 2- Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 765.320/MG, o STF reconheceu o direito ao FGTS para o servidor cujo vínculo foi declarado nulo, por violação aos preceitos constitucionais que regem a admissão de servidores públicos, notadamente o disposto no art. 37, II e IX, da CF/88. 3- Evidenciada a nulidade do vínculo firmado entre o servidor e o Estado de Minas Gerais, diante da admissão sem concurso e fora das hipóteses que autorizam sua dispensa, impõe-se o reconhecimento do direito aos depósitos de FGTS (STF, RE nº 765.320/MG), respeitada a prescrição quinquenal (Decreto nº 20.910/32).

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.18.048252-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): LUCIMAR ALVES DOS SANTOS - APELADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em JULGAMENTO ESTENDIDO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDOS A RELATORA E O QUARTO VOGAL.

DESA. ANA PAULA CAIXETA

PRESIDENTE E RELATORA.

DES. RENATO DRESCH

RELATOR PARA O ACÓRDÃO.





DESA. ANA PAULA CAIXETA (RELATORA)



V O T O



Cuida-se de apelação cível interposta por Lucimar Alves dos Santos contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual e Autarquias da Capital, Dr. Elton Pupo Nogueira, que, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança ajuizada pela apelante em face do Estado de Minas Gerais, julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:



Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial.

Por conseguinte, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 3º e , III, do CPC/2015, observada a gratuidade deferida.



Inconformada, a parte autora apelou a este Tribunal, pontuando que a decisão proferida pelo STF no RE nº 765.320/MG é favorável ao pagamento do FGTS; que o direito da autora surgiu apenas a partir da declaração de inconstitucionalidade, pelo que a prescrição deve ser computada a partir de 01/04/2014; que a sentença desafia o posicionamento adotado no STJ e STF; que tanto no RE nº 765.320/MG quanto na presente ação as situações de fato são semelhantes, tratando da nulidade da efetivação no cargo sem a prévia aprovação em concurso público. Discorreu sobre a Lei nº 8.036/90. Ressaltou que foi declarada inconstitucional a efetivação de servidores não concursados pela Lei Complementar nº 100/2007. Tratou das normas que regem a contratação temporária.

Regularmente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia ao eventual direito da parte autora/apelante ao recebimento do FGTS.

Consta dos autos que a referida parte foi admitida no serviço público sem submissão ao competente concurso, tendo sido efetivada no cargo por força da Lei Complementar Estadual nº 100/2007.

Referido diploma teve dispositivos declarados inconstitucionais pelo excelso STF nos autos da ADI nº 4.876/DF, por ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e ao art. 19, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Veja-se a ementa do referido julgado:



Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 7º da Lei Complementar nº 100/2007 do Estado de Minas Gerais. Norma que tornou titulares de cargos efetivos servidores que ingressaram na administração pública sem concurso público, englobando servidores admitidos antes e depois da Constituição de 1988. Ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e ao art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Modulação dos efeitos. Procedência parcial. 1. Desde a Constituição de 1988, por força do seu art. 37, inciso II, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público. As exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição. Tratando-se, no entanto, de cargo efetivo, a aprovação em concurso público se impõe. 2. O art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias tornou estáveis os servidores que estavam em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação da Constituição de 1988. A estabilidade conferida por essa norma não implica a chamada efetividade, que depende de concurso público, nem com ela se confunde. Tal dispositivo é de observância obrigatória pelos estados. Precedentes: ADI nº 289/CE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 16/3/07; RE nº 199.293/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 6/8/04; ADI nº 243/RN-MC, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 24/8/01; RE nº 167635/PA, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 7/2/97. 3. Com exceção do inciso III (que faz referência a servidores submetidos a concurso público), os demais incisos do art. 7º da Lei Complementar nº 100, de 2007, do Estado de Minas Gerais tornaram titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na Administração Pública com evidente burla ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88). 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, [...] 5. Ação direta julgada parcialmente procedente. (ADI 4876, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014) (g.n.)



Embora a excelsa Corte não tenha expressamente declarado a nulidade da relação entre os servidores efetivados e a Administração, mas apenas da efetivação irregular, deve-se ponderar que a nulidade do vínculo firmado é consequência lógica da declaração de inconstitucionalidade da norma que embasava a permanência da parte apelante no serviço público, pois a contratação deixa de ter amparo legal.

Com efeito, a Constituição estabelece a necessidade inafastável de concurso público para a admissão de servidores (art. 37, II, parte inicial), delineando taxativamente as hipóteses em que este pode ser dispensado, quais sejam as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, parte final) e as contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Acrescente-se, ainda, que a própria Constituição prescreve a nulidade dos vínculos firmados sem observância inciso II do art. 37, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo: "art. 37 § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei".

Em suma, a declaração de inconstitucionalidade das normas que autorizaram a efetivação resulta na nulidade do próprio vínculo, dado que a permanência do servidor não decorreu da aprovação em concurso ou do enquadramento nas exceções constitucionais que permitem sua dispensa.

No caso em apreço, conforme documentos acostados com a petição inicial, a autora/apelante foi efetivada nos termos da Lei Complementar nº 100/2007, persistindo seu vínculo até, pelo menos, o ano de 2014. Sem a LC nº 100/2007 não haveria suporte para a manutenção da relação, visto que não há prova de que o (a) servidor (a) fora aprovado (a) em concurso público.

Considerando que somente foram efetivados os servidores que se encontravam em exercício na data da lei (art. 7º, "caput"), é possível afirmar que a autora é servidora pelo menos desde o ano de 2007, completando-se, no mínimo, 07 (sete) anos de labor. Assim, sequer se poderia falar em temporariedade que permitisse enquadrar o vínculo como contratação por tempo determinado válida, nos termos do art. 37, IX, da CF/88, mesmo porque o caput do art. da LC nº 100/2007 fazia expressa referência ao caráter permanente das funções desempenhadas pelos servidores efetivados. Ainda que se considerasse como temporária a contratação, não se pode olvidar que as Leis Estaduais nº 10.254/90 e nº 18.185/09 preveem limites máximos para a admissão nestes moldes, visivelmente extrapolados na hipótese em análise, o que, de qualquer modo, tornaria nula a contratação.

Impõe-se reconhecer a nulidade do vínculo, portanto, com base no § 2º do art. 37 da CF/88.

Especificamente em relação aos depósitos de FGTS, sempre entendi que, em se tratando de contratação submetida aos regimes jurídico-administrativo ou estatutário, tais verbas não seriam devidas ao servidor por serem típicas do regime celetista. Essa era a interpretação que adotava sob a ótica dos RE nº 596.478/RR e 705.140/RS. Contudo, após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 765.320/MG (acórdão publicado em 23/09/2016) e dos embargos de declaração opostos no referido processo (acórdão publicado em 21/09/2017) e ante a necessidade de observância dos julgamentos dos Tribunais Superiores (art. 927, III, do CPC/15), revi meu posicionamento sobre o tema.

Com efeito, extrai-se do voto condutor do acórdão no julgamento do referido Recurso Extraordinário, proferido pelo Ministro Teori Zavascki, que o art. 19-A da Lei 8.036/90 - o qual estabelece que é devido o depósito na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário - é aplicável a todas as modalidades de contratação/admissão e não apenas àquelas submetidas ao regime celetista.

De acordo com o STF:



A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.

Por outro lado, é irrelevante a circunstância de o recorrente ter sido submetido ao regime estatutário após sua contratação pelo Estado de Minas Gerais; o que importa é que foi admitido aos quadros do reclamado sem observância dos pressupostos do art. 37, IX, da CF/88, o que acarretou a nulidade da contratação e lhe conferiu direito à percepção dos salários referentes ao período laborado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990.



Confira-se a ementa do citado aresto:



ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765.320/MG).



No julgamento dos embargos de declaração, sob relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, reafirmou-se ser pacífica a jurisprudência do STF "no sentido de que a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88, quando nula a contratação, não se restringe a demandas originadas de relação trabalhista" - g.n.

Posto isso, não se olvida que a Suprema Corte, guardiã máxima da Constituição Federal, reconheceu o direito aos salários e ao FGTS em favor dos servidores cujo vínculo seja declarado nulo, por ausência de submissão a concurso ou observância das normas constitucionais que autorizam sua dispensa, independentemente do regime jurídico regente da relação.

Nesse sentido e privilegiando a construção de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, é de se reconhecer o direito ao FGTS em favor dos servidores cujo vínculo com o ente público esteja inquinado de nulidade, o que inclui aqueles indevidamente mantidos no serviço público em razão da efetivação promovida pela Lei Complementar nº 100/2007.

Sob essa ótica, na linha do entendimento do STF, a parte apelante faz jus aos valores de FGTS, observado o período não atingido pela prescrição quinquenal (Decreto nº 20.910/32), ou seja, a partir de 27/03/2010, levando em consideração a data da propositura da ação (2703/2015). Neste ponto:



ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. FGTS. PRESCRIÇÃO. DEMANDA AJUIZADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO PRAZO PREVISTO NO DECRETO 20.910/32.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral, de modo que o prazo prescricional referente à cobrança de débito relativo ao FGTS em desfavor da Fazenda Pública é quinquenal.

2. Precedentes: AgRg no AREsp 461.907/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 02/04/2014; REsp 1107970/PE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 10/12/2009.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1539078/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 16/09/2015)



Registro que a inconstitucionalidade da efetivação e, por consequência, do vínculo, originou-se com a promulgação da Lei Complementar nº 100/2007, sendo certo que o (a) servidor (a) já poderia ter acionado o Judiciário para obter a declaração de nulidade e a condenação do ente público ao pagamento da verba fundiária desde então, tanto mais que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro admite forma incidental (controle difuso). A pretensão já existia, portanto, anteriormente ao julgamento da ADI nº 4.876/DF ou à declaração de nulidade do vínculo. Assim, o prazo prescricional transcorreu normalmente até a data da propositura da ação, tendo sido interrompido nos termos do art. 219 do CPC/73, vigente à época, preservando-se o direito à percepção das parcelas vencidas dentro do quinquênio que precedeu a propositura da ação.

Os valores deverão ser pagos até a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 100/2007, visto que o pedido formulado na inicial traz limitação neste sentido, aplicando-se, no caso, o princípio da adstrição ou congruência.

Quanto aos juros de mora e à correção monetária incidentes sobre o débito, vejamos.

Tratando-se de débito posterior à data em que entrou em vigor a Lei nº 11.960/09, a correção monetária, incidente desde o vencimento de cada parcela, e os juros de mora, desde a citação, deverão ser aplicados nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ou seja, observarão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

No entanto, a partir de 26/03/2015, a correção monetária deverá ser aplicada conforme o IPCA-E, devendo incidir juros de mora conforme a taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4.425/DF, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. da Lei nº 11.960/09, no que diz respeito à utilização dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança para correção dos valores das condenações impostas contra a Fazenda Pública. No entanto, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão nos autos daquela ação, estabelecendo que os Tribunais pátrios continuassem a aplicar a metodologia então vigente, até modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Ao resolver questão de ordem nos autos da ADI mencionada, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Excelso STF determinou a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) até 25/03/2015, e, após, do IPCA-E.

Além do mais, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, ocorrido na sessão do dia 20 de setembro de 2.017, o Excelso Supremo Tribunal Federal reafirmou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/94, com redação dada pela Lei nº 11.960/09 para fins de correção monetária:



"(...) Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017".



Com essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para julgar parcialmente procedente o pedido e condenar o réu ao pagamento dos depósitos de FGTS devidos ao servidor, relativos ao período de 27/03/2010 até a data de declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 100/2007, atualizados nos moldes da fundamentação.

Condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários de sucumbência a serem fixados após a liquidação de sentença, momento em que deverá ser levada em conta a necessidade de atuação em grau recursal (art. 85, § 4º, II, c/c § 11, do CPC/15), divididos na proporção de 30% (trinta por cento) pela autora, com suspensão da exigibilidade visto que litiga ao amparo da gratuidade processual, e 70% (setenta por cento) pelo réu, isento das custas na forma do art. 10, I, da Lei Estadual nº 14.939/03.

DES. RENATO DRESCH (RELATOR PARA O ACÓRDÃO)



V O T O

Divirjo do voto da eminente Relatora quanto ao direito ao recebimento do FGTS ao servidor efetivado pela Lei Complementar nº 100/07.

A Lei Complementar Estadual nº 100/07, que efetivou vários servidores da área da educação em Minas Gerais sem a observância da exigência de aprovação em concurso público, foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, tendo o Supremo Tribunal Federal, na ADI 4876, declarado a inconstitucionalidade do artigo 7º, da referida Lei Complementar Estadual, cujo acórdão restou assim ementado:

Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 7º da Lei Complementar nº 100/2007 do Estado de Minas Gerais. Norma que tornou titulares de cargos efetivos servidores que ingressaram na administração pública sem concurso público, englobando servidores admitidos antes e depois da Constituição de 1988. Ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e ao art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Modulação dos efeitos. Procedência parcial. 1. Desde a Constituição de 1988, por força do seu art. 37, inciso II, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público. As exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição. Tratando-se, no entanto, de cargo efetivo, a aprovação em concurso público se impõe. 2. O art. 19 do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias tornou estáveis os servidores que estavam em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação da Constituição de 1988. A estabilidade conferida por essa norma não implica a chamada efetividade, que depende de concurso público, nem com ela se confunde. Tal dispositivo é de observância obrigatória pelos estados. Precedentes: ADI nº 289/CE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 16/3/07; RE nº 199.293/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 6/8/04; ADI nº 243/RN-MC, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 24/8/01; RE nº 167635/PA, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 7/2/97. 3. Com exceção do inciso III (que faz referência a servidores submetidos a concurso público), os demais incisos do art. 7º da Lei Complementar nº 100, de 2007, do Estado de Minas Gerais tornaram titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na Administração Pública com evidente burla ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88). 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para, i) em relação aos cargos para os quais não haja concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso, dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata de julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população; ii) quanto aos cargos para os quais exista concurso em andamento ou dentro do prazo de validade, a decisão deve surtir efeitos imediatamente. Ficam, ainda, ressalvados dos efeitos da decisão (a) aqueles que já estejam aposentados e aqueles servidores que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria, o que não implica efetivação nos cargos ou convalidação da lei inconstitucional para esses servidores, uma vez que a sua permanência no cargo deve, necessariamente, observar os prazos de modulação acima; (b) os que foram nomeados em virtude de aprovação em concurso público, imprescindivelmente, no cargo para o qual foram aprovados; e (c) a estabilidade adquirida pelos servidores que cumpriram os requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição Federal. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente (ADI 4876, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)

Infere-se que o excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma a preservar a situação dos servidores já aposentados, bem como daqueles que preencham ou venham a preencher, até a data de publicação da ata do julgamento, os requisitos para a aposentadoria. A decisão também não atingiu os ocupantes de cargos efetivos aprovados em concurso público. Foi excepcionada ainda a situação prevista no inciso III do artigo 7º da lei mineira impugnada, referente aos efetivados no serviço público de acordo com o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Esse dispositivo considerou estáveis no serviço público os servidores civis da União, dos estados, do DF e dos municípios, da administração direta, indireta, fundacional e autárquica em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados e que não tenham sido admitidos na forma do artigo 37 da CF.

Em relação aos cargos abrangidos pela lei mineira e para os quais não houvesse concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso, a Corte deu efeito prospectivo à decisão para que produzisse efeitos somente a partir de 12 meses contados da publicação da ata do julgamento. Quanto aos cargos para os quais houvesse concurso em andamento ou dentro do prazo de validade, a decisão deveria surtir efeitos imediatos.

Os itens considerados inconstitucionais foram os incisos I, II, IV e V do artigo 7º da LC estadual 100/2007.

Outrossim, nos embargos declaratórios interpostos na referida ADI, foram acolhidos parcialmente os embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais e estendido o prazo de modulação dos efeitos da decisão do STF até o final de dezembro de 2015.

Vejamos:

(...) 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para, em relação aos servidores da educação básica e superior do Estado, estender o prazo de modulação dos efeitos até o final de dezembro de 2015, esclarecendo-se, em questão de ordem, que devem ser mantidos válidos os efeitos produzidos pelo acordo celebrado entre a União, o Estado de Minas Gerais e o INSS - o qual foi homologado judicialmente pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.135.162/MG - no que tange à aplicação do regime próprio de previdência social aos servidores atingidos pela declaração de inconstitucionalidade parcial do art. da Lei Complementar nº 100/2007, com a manutenção do período de contribuição junto ao regime próprio.(ADI 4876 ED / DF - DISTRITO FEDERAL. Relator: Min. Dias Toffoli. Data de Julgamento: 20/05/2015. DJe: 17/08/2015)(grifei)



Assim, os servidores designados pela Lei Complementar nº 100/2007 deveriam ser desligados do Estado, devendo as vagas serem providas por aqueles que fossem aprovados em concurso público.

Em razão de diversas decisões do STF acerca do reconhecimento do FGTS aos servidores em contratos irregulares, a situação dos servidores contratados pela Lei 100/2007 se tornou bastante controversa, já que o STF reconheceu a ilegalidade da titularização daqueles servidores.

Ao decidir o Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal, julgado de 15/09/2016, sob relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu, por maioria de votos, reafirmar a jurisprudência de que havendo nulidade na contratação de servidor público, sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera apenas, como efeitos jurídicos, o direito ao recebimento de salários do período contratual e o levantamento dos depósitos realizados no FGTS.

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

No caso, o Recurso Extraordinário interposto foi para impugnar constitucionalidade de acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ficando, ainda, assentado que a circunstância de o trabalhador ter sido submetido ao regime estatutário após sua contratação pelo Estado de Minas Gerais é irrelevante, pois, sendo o servidor admitido sem concurso, a contratação é nula, o que lhe confere direito ao recebimento dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990.

Portanto, quando se tratar de contrato temporário declarado nulo, é devido o pagamento dos dias trabalhados, além do recebimento da importância correspondente aos valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Entretanto, no caso em tela, a situação jurídica da servidora não constitui contrato temporário.

A servidora foi efetivada nos termos do art. 7º da Lei Complementar 100/2007, do Estado de Minas Gerais, tendo em vista que o referido dispositivo tornou titulares de cargo público os servidores da área de educação que mantinham vínculo precário com a Administração Pública estadual há mais de cinco anos.

Assim, a servidora prestou serviço em caráter efetivo, não sendo regida por vínculo contratual, tendo direito a todas as vantagens inerentes ao cargo que ocupava.

A superveniência de decisão judicial que declara a inconstitucionalidade de lei não transmuda a contratação para contratação temporária irregular.

Portanto, a autora não faz jus ao FGTS, impondo-se a improcedência.

Diante do exposto, com esses fundamentos, divirjo do voto da eminente Relatora para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo incólume a sentença.

Respeitados os limites definidos pelo art. 85, § 3º, I, do CPC/15, majoro os honorários de 10% para 12% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC/15.

Como a autora é beneficiária da gratuidade de justiça, ficam suspensas as obrigações decorrentes de sua sucumbência (Art. 98, § 3º, do CPC/15).

É como voto.

DES. KILDARE CARVALHO

Peço vênia para acompanhar o voto divergente apresentado pelo e. Desembargador 1º Vogal.

É como voto.



DES. MOREIRA DINIZ

Acompanho a divergência.



DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

V O T O



Em razão da divergência existente entre os doutos Colegas quanto ao direito da autora ao recebimento de FGTS, fui convocado para analisar o presente recurso, em julgamento estendido.

Inicialmente, impende ressaltar que possuo o entendimento no sentido de que, em razão do julgamento estendido, devo me pronunciar sobre todas as questões submetidas a esta 4ª Câmara Cível, através do recurso de apelação.

Com efeito, o novo Código de Processo Civil acabou com os Embargos Infringentes (antigo art. 530 do CPC) e passou a prever a possibilidade do chamado julgamento estendido (art. 942), ou seja, a ampliação da quantidade de votos caso ocorra divergência na turma de 03 (três) julgadores, no caso de apelação, e 05 (cinco) julgadores no caso da ação rescisória.

Para efeito elucidativo, transcrevo a redação do art. 530 do CPC/73 (embargos infringentes) e do art. 942 do CPC/15 (julgamento estendido):

Embargos Infringentes - CPC/73

Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houve reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente a ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

Julgamento Estendido - CPC/15

Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

§ 1o Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.

§ 2o Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.

§ 3o A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:

I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento o ncorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;

II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.

§ 4o Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:

I - do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;

II - da remessa necessária;

III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial

A modificação inserida pelo novo Caderno Processual, conforme observa Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, mostrou-se "sensível ao fato de que a ausência de unanimidade pode constituir indício da necessidade de um maior aprofundamento da discussão a respeito da questão decidida" (Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. SP. Ed. RT, 2015, vol II, p. 564).

Assim, a partir de 2015, ocorrendo divergência, independente da vontade das partes, há o envolvimento de outros julgadores e a prolação de novos votos.

E aqui surge a principal discussão sobre a nova técnica de julgamento: a abrangência do voto dos novos julgadores admitidos no julgamento.

Os magistrados convocados para o prosseguimento do julgamento deveriam se limitar a discussão do ponto controvertido ou poderiam se manifestar sobre toda a questão colocada em julgamento?

A meu juízo, e de uma abalizada doutrina e jurisprudência, a resposta não pode ser outra senão a que admite a manifestação ilimitada dos magistrados convocados para a ampliação do julgamento. Vejamos as razões para tanto.

Primeiro, não se pode admitir que cada magistrado participe de uma parte do julgamento, ou seja, não se pode vislumbrar um julgamento em que cada uma de suas partes seja apreciada por um número diferente de magistrados.

Por exemplo, em uma ação de indenização por danos morais e materiais em que a divergência se resume apenas ao valor dos danos morais. Abre-se o julgamento estendido, os dois julgadores convocados deverão se manifestar apenas quanto aos danos morais?

O resultado do julgamento então seria 3x0 para o dano material e 3x2 para o dano moral, por exemplo? O mesmo recurso comportaria julgamento proferido por número de magistrados diferentes?

O julgador convocado que tiver entendimento divergente sobre o dano material não poderá ser manifestar, pois a divergência se limita apenas ao dano moral? Verdadeiro absurdo. O magistrado convocado para o julgamento deve ter a liberdade de expor seu entendimento sobre o recurso posto em apreciação, de forma abrangente.

Cabe observar que o art. 942 não repetiu a parte final do art. 530 do CPC/73, que expressamente previa que "se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência".

Não existe mais no ordenamento jurídico os Embargos Infringentes e a interpretação do art. 942 do CPC não pode levar ao absurdo de trazê-lo ao mundo jurídico, caso em que será um cadáver insepulto.

Segundo regra comezinha de hermenêutica, a inteligência da norma não pode levar ao absurdo.

O art. 942 apenas estabelece que serão convocados outros magistrados "em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial", o que de forma nenhuma significa que eles apenas podem se manifestar sobre o ponto divergente.

Tal interpretação é que a mais se coaduna com o princípio do colegiado, que enuncia que reavaliação do caso, ao invés de ser feita por um único magistrado, deve ser analisada e discutida por um grupo deles, o que garantiria, em tese, uma melhor decisão.

Nesse sentido, artigo escrito por Kamila Michiko Teischmann, Especialista em Direito Administrativo e Administração Pública pela UFMT. Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela FESMP-MT. Professora Universitária, "Novo CPC - Considerações Acerca da Aplicabilidade Prática do Art. 942 e parágrafos", in www.pontonacurva.com.br.

Tem-se visto que, ao "cumprir" o disposto no artigo 942, os componentes convocados para a sessão em continuidade de julgamento têm apreciado apenas e tão somente matéria acerca da qual não houve unanimidade no julgamento, deixando de contemplar parte de matéria abordada no recurso que fora objeto de sessão anterior, mas que teve unanimidade a seu respeito, o que, com a devida vênia, implica em nulidade absoluta do julgamento realizado nestes moldes, que se apresenta fracionado, tendo-se parte do julgado apreciada por determinados julgadores e outra parte por outros. O julgamento deve ser completo, uno e pelos integrantes da respectiva sessão.

De se dizer que a legislação não se prestou a diminuir a amplitude e competência do julgamento a ser prolatado em nova sessão convocada à apenas parte da matéria devolvida à apreciação do tribunal via recurso de apelação. Ao revés, expressamente dispôs que a convocação se daria de modo a propiciar até mesmo a inversão total do resultado inicial e revisão de voto dos que já tiverem votado e é evidente que isso só é possível caso se permita a revisão com reanálise da matéria. Induvidosamente, a inversão do resultado inicial significa admitir inversão completa do julgamento, e não apenas de parte dele. (grifo nosso)



O mesmo raciocínio deve ser feito quando a divergência é quanto a questão preliminar, como se dá no caso em tela. Se o julgamento se inicia com 2x1 para rejeição da preliminar e se amplia, não poderão os convocados se manifestar também quanto ao mérito? O resultaria seria, por exemplo, 4x1 para rejeitar a preliminar e 3x0 para julgar o mérito?

Segundo aqueles que defendem entendimento contrário, não seria necessária a manifestação dos convocados quanto ao mérito, pois o 3x0 seria irreversível, não havendo possibilidade de reversão do resultado inicial, conforme enuncia o caput do art. 942

A confirmar esse entendimento, no julgamento do ponto divergente, como a preliminar do exemplo acima, bastaria então aguardar o voto do 3º Vogal para resolver o julgamento, descartando-se o voto do 4º Vogal, uma vez que já se teria um 3X1... Um contrassenso.

Defender apenas a ampliação quanto ao ponto divergente traz instabilidade para os julgamentos, provoca incerteza para os magistrados envolvidos e retira-lhes o direito de defender seus posicionamento jurídicos, alterando a jurisprudência.

Sobre o tema, lição de Fredie Didier Jr., que participou da elaboração do novo Código de Processo Civil, in Curso de Direito Processual Civil, 14ª edição, Editora Jus Podivm, p. 93:

"Justamente por não ser um recurso, a ampliação do julgamento prevista no art. 942 do CPC não tem"efeito devolutivo". SIGNIFICA QUE OS NOVOS JULGADORES, CONVOCADOS PARA QUE O JULGAMENTO TENHA PROSSEGUIMENTO, NÃO ESTÃO LIMITADOS A DECIDIR SOBRE O PONTO DIVERGENTE. O JULGAMENTO ESTÁ EM ABERTO, NÃO SE TENDO ENCERRADO. QUEM JÁ VOTOU PODE ALTERAR SEU VOTO E QUEM FOI CONVOCADO PODE DECIDIR SOBRE TUDO QUE ESTÁ PENDENTE DE DELIBERAÇÃO DEFINITIVA. Se o julgador que já proferiu o voto afastar-se ou for substituído, não poderá ter seu voto alterado (CPC, art. 941, § 1º).

O julgamento não encerrou e irá prosseguir com uma composição ampliada. Todos os julgadores devem examinar os pontos controvertidos e apreciar toda a controvérsia, para que, então, se possa encerrar o julgamento. HAVERÁ AMPLIAÇÃO DE COMPOSIÇÃO E, IGUALMENTE, AMPLIAÇÃO DO DEBATE, COM UM RESULTADO MAIS MADURO, FRUTO DE DISCUSSÃO QUE CONTOU COM MAIS OUTROS JULGADORES". (grifo nosso)



E, ainda:

"Caso a divergência restrinja-se a um ponto ou a um capítulo específico da apelação, deve haver a convocação de mais dois julgadores e ESTES NÃO ESTARÃO, COMO JÁ SE VIU, ADSTRITOS A DISCUTIR E DECIDIR O PONTO OU O CAPÍTULO DIVERGENTE. Cumpri aqui lembrar que a regra do art. 942 do CPC não tem natureza de recurso, não havendo, então, efeito devolutivo. A incidência da regra faz apenas interromper o julgamento, que deve ser retomado com quórum ampliado, PODENDO QUEM JÁ VOTOU REVER SEUS VOTOS E QUEM AGORA FOI CONVOCADO TRATAR DE TODOS OS PONTOS OU CAPÍTULOS, POIS O JULGAMENTO ESTÁ EM ABERTO E AINDA NÃO SE ENCERROU. Há, com a aplicação do art. 942 do CPC, ampliação do debate em todo o julgamento." (grifo nosso)

O julgamento estendido ou ampliado previsto no novo CPC tem por objetivo a obtenção da melhor decisão possível, com a ampliação do debate jurídico. Com a divergência, suspende-se o julgamento, que será reaberto com a presença de mais julgadores, em número suficiente para possibilitar a alteração do resultado.

Assim, como não há encerramento do julgamento, não há óbice para que os magistrados designados para completar a turma julgadora possam apreciar toda a questão em análise (preliminar e mérito), pelo contrário, tal conduta se mostra, inclusive, mais indicada, pois, como afirmado anteriormente, não cria situação não prevista na lei, qual seja, diferenciar o alcance do julgamento dos Desembargadores em uma mesma ação.

Sobre a questão opinião do Professor Leonardo Carneiro da Cunha, na 1ª. Jornada de Direito Processual Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal entre 24 a 25 de agosto de 2017, mais especificamente para o grupo de RECURSOS e PRECEDENTES PROCESSUAIS, presidido pelo Senhor Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, tendo como coordenadores científicos Teressa Arruda Alvim e Cassio Scarpinella Bueno:

"Ministro eu queria encaminhar uma proposta de rejeição por dois motivos. Primeiro não há dúvida que a técnica não é recurso e da forma como está escrito parece que há um efeito devolutivo no artigo 942 e isso pode gerar um problema pragmático grande. O acórdão vai ter três votos na parte unânime e cinco votos na parte por maioria, gerando uma série de dificuldades posteriores. Me parece que quando o 942 ele é aplicado, há uma ampliação do quórum e os votos já proferidos não foram encerrados ainda, podem ser revistos. O artigo 941, inclusive, só não permite a mudança se quem votou foi substituído. Então eu encaminho, por esses motivos, proposta de rejeição".

"Nós vamos enunciar algo a respeito do qual há vários problemas que não estamos pensando. Imaginem que a divergência está numa questão prejudicial ou que os dois que vieram levantam a intempestividade. Os outros não votarão? Quer dizer: vai ficar três votos inalterados mesmo havendo a intempestividade reconhecida pelos cinco? Embargos de declaração serão julgados como? (...) eu não sei. Pode gerar nulidades de julgamentos que tiveram o quórum inadequado num mesmo acórdão com a parte com três votos, a outra com cinco. Embargos de declaração serão julgados como? Há uma série de dificuldades e que me parece, devíamos deixar para pensar isso para um próximo momento".

Na mesma ocasião, o renomado processualista Humberto Theodoro Júnior também emitiu sua opinião:

"Eu quero me manifestar no sentido do Professor Leonardo. Nós estamos num campo de recurso, novo, diferente. Nós estamos no meio de julgamento em que a questão é de quórum e, portanto, todo mudo tem direito a votar, voltar atrás e de rediscutir todo o objeto da causa. Nós não estamos mais no regime de embargos infringentes, que era um recurso diferente e tinha uma delimitação de objeto. Nós estamos num recurso único, que é de apelação, onde os dispositivos do Código de Processo permitem, que, enquanto não completado o julgamento do recurso, todos podem se manifestar, voltar atrás e rever, até que seja pronunciado, pelo Presidente da sessão, o resultado do julgamento".

E também o Professor Nelson Nery Jr.:

"Bom dia a todos. Eu também tenho alguma objeção a este enunciado Senhor Presidente, pelo fato de que, ao que parece, a comissão entendeu que isso seria um sucedâneo do recurso de embargos infringentes e na verdade o julgamento ainda não terminou. É o mesmo julgamento. Se é o mesmo julgamento, porque o Código diz que não se proclamará o resultado e se estenderá o procedimento até que outros sejam convocados...outros julgadores. Se o julgamento não terminou, teoricamente qualquer dos julgadores que já proferiram seu voto podem modificá-lo. Enquanto não for proferida a palavra do Presidente de provido ou improvido o recurso, enfim, o julgamento está ocorrendo, de modo que eu não vejo essa similitude entre embargos infringentes e esta técnica de julgamento do 942, de modo que eu acho que perfeitamente qualquer julgador pode voltar atrás, pode interferir e os novos podem dizer sobre coisas que já ocorreram no processo. O julgamento é um só, ele é uno, ele não terminou e, portanto, eu encaminho pela rejeição do enunciado".

Cabe destacar que as opiniões acima fizeram parte da discussão travada para tentar aprovar uma proposta de enunciado, qual seja: "A técnica do julgamento ampliado (art. 942, CPC/2015) aplica-se apenas ao capítulo do julgamento em que houve divergência". Entretanto, na votação final, dos 201 (duzentos e hum) votantes, 109 (cento e nove) optaram pela rejeição do enunciado e 92 (noventa e dois) pela sua aprovação. Como para o êxito eram necessários no mínimo 134 (cento e trinta e quatro) votos, a proposição foi descartada pela comissão correspondente.

Além disso, o Enunciado nº 599 do Fórum Permanente de Processualistas Civis informa que "a revisão do voto, após a ampliação do colegiado, não afasta a aplicação da técnica de julgamento do art. 942".

Em outros termos, se retomado o julgamento com a presença de novos julgadores, aquele que proferiu o voto vencido mudar seu voto, isso não acarreta a "desconvocação" dos novos magistrados.

Portanto, se mesmo inexistindo divergência os convocados permanecem com direito a votar, deve ser garantindo-lhes o mesmo direito de manifestação não só a respeito do ponto divergente, mas também sobre a integralidade da questão devolvida em sede de recurso.

Portanto, entendo que a técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC, o chamado "julgamento ampliado ou estendido" dá a possibilidade aos magistrados convocados de se manifestarem sobre toda a matéria devolvida na apelação e não só sobre o ponto divergente.

Desta feita, coloco-me de acordo com o posicionamento exarado pela douta Relatora.

Assevero que, quanto ao FGTS (fundo de Garantia por Tempo de Serviço), em razão de o artigo 39, § 3º, da Constituição da Republica de 1988, não assegurar ao servidor contratado a título precário, o direito à referida verba, vinha adotando o posicionamento no sentido de que não haveria respaldo legal para a pretensão dessa verba rescisória, própria dos trabalhadores celetistas, diante do princípio da legalidade que rege toda a atividade administrativa. Afinal, não podem ser conferidos ao agente público direitos que carecem de amparo legal.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478-RG/RR, sob o rito art. 543-B do CPC (repercussão geral), reconheceu o direito dos servidores contratados sem concurso público, cuja contratação não tenha observado os requisitos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ao FGTS, vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

Tratava-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado de Roraima, sustentando que o art. 19-A da Lei nº 8036/90, abaixo transcrito, incluído pela MP 2.164-41, ao estabelecer o direito ao depósito do FGTS ao trabalhador que foi contratado sem concurso público, teria violado o art. 37, II e § 2º, da Constituição, vejamos:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001).

Em sessão do Pleno de 13/06/2012, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, negou provimento ao Recurso Extraordinário, vencidas as Senhoras Ministras Ellen Gracie (Relatora), Cármen Lúcia e os Senhores Ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio.

Embora o processo tenha sido julgado pela Justiça Trabalhista nas instâncias originárias, verifico que o cerne da controvérsia residia nos efeitos da decretação de nulidade do contrato celebrado com a Administração Pública por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Destarte, nos termos do entendimento do Pretório Excelso, os servidores contratados a título precário, que têm seus contratos declarados nulos, fazem jus aos depósitos de FGTS.

Assim, deve prevalecer a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos submetidos ao rito do art. 543-B do CPC/73.

Insta deixar consignado que, em casos como o ora em análise, relacionados aos servidores efetivados pela Lei Complementar 100/07, havia firmado posicionamento no sentido de que o servidor exonerado (em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar pelo STF) não faria jus ao FGTS.

Entedia que não se tratava de servidor contratado a título precário, pelo que o entendimento acima exposto não se aplicaria à hipótese em tela, por serem situações jurídicas distintas.

Posicionei-me no sentido de que ainda que a efetivação tenha sido anômala, durante o período em que vigorou a referida lei, a apelante prestava seus serviços em caráter efetivo, gozando de todos benefícios inerentes a essa posição. Ou seja, tratava-se de servidora com vínculo efetivo, sob regras estatutárias e não servidora com vínculo contratual.

Contudo, após melhor analisar a questão, hei por bem rever meu posicionamento.

A situação jurídica vivenciada pela recorrente se equipara, sim, às situações em que servidores contratados a título precário, de forma irregular, têm seus contratos declarados nulos, fazendo jus apenas ao salário pelos dias trabalhados e aos depósitos das verbas relativas ao FGTS.

Os servidores efetivados pela Lei complementar 100/07, antes da efetivação, eram servidores contratados, ou seja, a efetivação ocorreu sem a realização de concurso. Assim, declarada a inconstitucionalidade da LC 100/07, os servidores perderam o vínculo com a Administração.

Tais prestadores de serviços podem ser equiparados àqueles contratados a título precário, pois, antes da edição da Lei declarada inconstitucional eles também eram contratados.

Assim, a parte autora pode ser considerada professora contratada a título precário, após a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar nº. 100.

Desse modo, faz jus o apelante aos depósitos referentes ao FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - direito esse garantido aos servidores regidos pela CLT e aos contratados pela Administração Pública por prazo determinado, a título precário, cujo contrato tenha sido declarado nulo.

Ante o exposto, acompanho a Relatora.

No entanto, deixo de me manifestar quanto às demais questões do recurso, pois vencido quanto à extensão total do julgamento (art. 942 do CPC).



SÚMULA: "EM JULGAMENTO ESTENDIDO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDOS A RELATORA E O QUARTO VOGAL"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325389590/apelacao-civel-ac-10000180482523001-mg/inteiro-teor-1325389791

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