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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
29/11/2021
Julgamento
25 de Novembro de 2021
Relator
Wander Marotta
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO (NINTEDANIBE). ATRIBUIÇÃO AO ESTADO DE MINAS GERAIS. TEMA 793 DO STF. INCLUSÃO DA UNIÃO FEDERAL NO POLO PASSIVO. DESNECESSIDADE. DEVER DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. TESE FIRMADA NO RESP 1.657.156/RJ. REQUISITOS PREENCHIDOS. DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ENTE ESTATAL.

- O Município, assim como o Estado e a União, é competente para a prestação do atendimento à saúde da população (Constituição da Republica, art. 30, VII), detendo a descentralização dos serviços (Lei Federal nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, art. , IX, alterada pela Lei nº 12.466/2011). Esse entendimento encontra-se consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, que o reafirmou no RE 855.178/SE, julgado em sede de repercussão geral, em 05.03.2015, de relatoria do Min. Luiz Fux.

- O Supremo Tribunal Federal, recentemente e por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793): "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro", nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não fixava tese. Presidência do Ministro Dias Toffoli. RE 855178-SE (Plenário, 23.05.2019).

- A solidariedade dos entes federativos só pode ser aplicada de forma subsidiária, pelo que não se justifica a inclusão da União na relação processual.

- O STF - já por alguma vezes (exemplos: STP 127 e STP 174) afastou a responsabilidade dos Municípios em relação ao fornecimento de medicamentos e/ou insumos de alto custo, como aqui ocorre.

- É incontroverso que a Constituição assegura a todo cidadão o direito à saúde, correspondendo a dever do Estado a adoção de políticas públicas para atender a essa garantia, notadamente pela disponibilização de tratamento gratuito aos necessitados, fornecendo-lhes os medicamentos necessários.

- Segundo foi decidido pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.657.156/RJ, constitui obrigação do Poder Público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os requisitos fixados neste julgado, a saber: I - comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado, expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; II - incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e III - existência de registro na ANVISA do medicamento.

- Neste caso comprova a autora ser portadora de Fibrose Pulmonar Idiopática, necessitando do medicamento Nintedanibe 150 mg para controle da enfermidade, cujo valor de custo no mercado chega a atingir montante superior a R$19.000,00 (dezenove mil reais), muito acima de sua renda declarada nos autos. O relatório médico, assinado por médico particular, relata que ela, atualmente com 73 (setenta e três) anos, é portadora de Fibrose Pulmonar Idiopática CID 10: J 84.1, e está em tratamento apenas sintomático e sem controle da enfermidade, que se tem exacerbado e levado a progressiva limitação de suas atividades da vida diária, com grave hipoxemia aos esforços. É relatado, ainda, que a doença em questão é rara e de caráter progressivo, de modo que na ausência de tratamento, a média de vida do paciente situa-se em torno de 4 (quatro) anos. Ressalta, na sequência, haver consenso nas sociedades de pneumologia de indicação para tratamento da enfermidade através do Nintedanibe, medicamento aprovado pela ANVISA, mas ainda não disponibilizado pelo SUS -- e que comprovadamente retarda a progressão da doença, razão pela qual não merece reforma a sentença no que se refere à condenação do ESTADO ao fornecimento do medicamento; e que deve ser reconhecida a responsabilidade apenas subsidiária do Município no fornecimento do referido fármaco.

Vv EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO - DIREITO À SAÚDE - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO - FIBROSE IDIOPÁTICA PULMONAR - NINTEDANIBE - CONITEC - MANIFESTAÇÃO PELA NÃO INCORPORAÇÃO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE - ÓRGÃO COMPETENTE - FINANCIAMENTO DE TODA E QUALQUER PRESTAÇÃO DE SAÚDE - IMPOSSIBILIDADE - FORNECIMENTO INDEVIDO

1. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (Lei 8.080/90, art. 19-Q).

2. Tendo, a Conitec, avaliado as evidências científicas sobre a eficácia, segurança, custo-efetividade e impacto orçamentário do medicamento Nintedanibe para o tratamento de fibrose pulmonar idiopática, e concluído por sua não incorporação para dispensação na rede pública, não pode o Poder Judiciário substituir-se ao administrador, sem qualquer fundamento ou indicação de ilegalidade perpetrada, e determinar o seu fornecimento.

3. Cabe ao julgador, para inobservar a política pública adotada, justificar a sua decisão em eventual falha praticada pelo órgão administrativo competente, e, o que se faz também essencial: considerar os parâmetros e limites definidos pela LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, notadamente as disposições contidas em seus artigos 20 a 24, que se referem à necessidade de avaliação das consequências práticas da decisão, e aos critérios a serem observados quando do controle da atuação administrativa.

4. "A gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível". "Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada". (STA n. 175/CE, voto Min. Gilmar Mendes)

5. Recurso provido.

AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA Nº 1.0000.21.126632-5/001 - COMARCA DE LAVRAS - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DE LAVRAS - APELANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS, MUNICIPIO DE LAVRAS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO, PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO, VENCIDA A SEGUNDA VOGAL.

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DES. WANDER MAROTTA

RELATOR





DES. WANDER MAROTTA (RELATOR)



V O T O

Examinam-se duas (2) apelações cíveis interpostas pelo ESTADO DE MINAS GERAIS e pelo MUNICÍPIO DE LAVRAS contra a r. sentença que, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS em benefício de MARIA DA APARECIDA BRAGA SANTOS, julgou procedente o pedido inicial para confirmar a liminar concedida e condená-los à obrigação de disponibilizar à paciente o medicamento Nintedanibe 150mg, ou outro com a mesma bioequivalência e biodisponibilidade, na dosagem e periodicidade recomendada, sem qualquer custo, devendo a paciente apresentar, de dois em dois meses, a receita médica, e o fornecimento do medicamento ser feito no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas contadas da apresentação da receita médica. Sem condenação em custas e honorários.

Irresignado, o Estado de Minas Gerais interpõe recurso de apelação arguindo, preliminarmente, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, e a competência da União para a inclusão de fármacos na relação dos itens selecionados para fornecimento pelo SUS, pelo que pede a extinção do processo na forma do art. 485, VI, do CPC, e, subsidiariamente, pela remessa dos autos à Justiça Federal para inclusão da União no polo passivo. No mérito, invoca o Resp. nº 1.657.156-RJ para argumentar que a paciente não comprovou a utilização das medicações e tratamentos disponibilizados pelo SUS, bem como a ineficácia destes. Alega que o medicamento pretendido não é padronizado e que existem alternativas terapêuticas. Defende ser um mero executor da Política Nacional de Assistência Farmacêutica traçada pelo Ministério da Saúde e que recebe recursos da União para aquisição e fornecimento de determinados medicamentos em caráter excepcional, não podendo utilizar a verba para aquisição de outros remédios não descritos na lista. Aduz que a doença da paciente é incurável e que não há comprovação científica de drogas que impeçam sua evolução. Ao final, requer o provimento do recurso.

O Município de Lavras, também inconformado, interpõe recurso de apelação batendo-se pela reforma da sentença. Inicialmente, pede a concessão de efeito suspensivo à apelação, alegando que a execução da sentença acarretar-lhe-á dano irreparável, uma vez que o fornecimento de medicamento não contemplado pelas políticas públicas do SUS implica a subtração de recursos necessários à normal prestação dos serviços públicos aos demais cidadãos. Além disso, argui, preliminarmente, a incompetência absoluta da justiça comum estadual para processar e julgar o caso, sob o argumento de que o medicamento Nintedanibe não consta da lista da RENAME, o que implica o não fornecimento pelo SUS e a necessidade de a União integrar o polo passivo da lide. Argui, ainda, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, em virtude da sua insuficiência de recursos, de modo que deve o fármaco ser pleiteado em face do Estado de Minas Gerais. Caso assim não se entenda, pede que seja a obrigação atribuída, primeiramente, ao Estado de Minas Gerais, e, subsidiariamente, à municipalidade. No mérito, sustenta que o relatório médico juntado aos autos não atesta a imprescindibilidade ou necessidade do fármaco, limitando-se a descrever a eficácia geral do tratamento em outros pacientes, e que também não é comprovada a ineficácia dos medicamentos já fornecidos pelos SUS. Acentua que o laudo médico é produzido unilateralmente, de modo que só a prova pericial pode atestar de forma imparcial a imprescindibilidade da medicação prescrita. Acrescenta que não ficou comprovada a incapacidade financeira da paciente de arcar com os custos do medicamento e invoca o princípio da isonomia, aduzindo que não pode a coletividade sofrer prejuízos em razão de um particular. Ao final, alega cerceamento de defesa na origem, tendo em vista que o d. Juízo indeferiu o pedido de produção de prova pericial sob o argumento de serem suficientes para elucidar o quadro médico da paciente os relatórios juntados ao processo. Por fim, pede a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, bem como o acolhimento das preliminares arguidas, e, no mérito, que se reforme a sentença para julgar improcedente o pedido inicial, ou, alternativamente, a sua cassação para que se determine a realização de prova pericial.

Regularmente intimado, o recorrido apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento dos recursos. (doc. ordem 68)

Indeferi o pedido feito pelo MUNICÍPIO de concessão de efeito suspensivo ao recurso (doc. de ordem 69).

Há Parecer da douta P.G.J. - doc. de ordem 70 - pelo desprovimento de ambos os recursos.

Em seguida, vieram-me os autos em conclusão.

É o relatório.



DA INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO

Não se justifica, neste caso, a inclusão da UNIÃO no polo passivo da relação processual.

Sabe-se que o Sistema Único de Saúde (SUS) encontra-se fundamentado na co-gestão, sendo incontroverso que os entes estatais, compreendidos os três níveis da federação, devem agir simultaneamente, possibilitando a realização das ações e serviços.

Conforme definem as diretrizes e regras do SUS, fundadas em sólido piso constitucional, a responsabilidade pelo atendimento médico à população é solidária entre os entes políticos que integram a República Federativa do Brasil. Logo, não é legalmente viável, em situações como a que aqui se examina, qualquer pretensão de transferência de responsabilidade que sempre se quer fazer prevalecer quando se tem que definir a quem cabe o fornecimento de medicamentos, o transporte para o tratamento fora de domicílio etc.

A organização do SUS exige que as leis e regulamentos que regem o sistema sejam levados em conta pelo Judiciário, uma vez que, a não ser assim, esse sistema, como um todo, vai à falência. A própria Constituição assim o ordena, ao estabelecer que o seu funcionamento é garantido constitucionalmente, mas "na forma da lei" (art. 197-CF), esta que é a Lei 8.080/90, secundada por um universo legislativo formado por decretos, resoluções, portarias e ordens de serviço, entre outras modalidades normativas.

Dessa forma, a União tem o papel central nas ações do SUS, pelo seu caráter nacional, e, depois, são elas também exercitadas pelos Estados e Municípios, nas suas respectivas esferas territoriais.

Há por parte desses entes uma apropriação de recursos (segundo a Lei), que vai formar o seu orçamento, de tal forma que haja um equilíbrio nas ações e nos gastos nacionais com a saúde, que têm limites até mesmo constitucionais, como se sabe.

Tanto é assim que o STF, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793): "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro", nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não fixava tese. Presidência do Ministro Dias Toffoli. RE 855178-SE - Plenário, 23.05.2019.

Essa solidariedade, no entanto, não afasta a possibilidade - nem a necessidade - segundo o STF, de atribuir a cada um dos entes, sendo possível, a obrigação de fornecer o medicamento segundo o Sistema, que atribui a cada um, segundo a lei, a sua respectiva obrigação.

São, portanto, a Lei e os seus regulamentos que vão ditar as ações permitidas pelo sistema, e, naturalmente, pelo Judiciário.

Esse sistema é definido como sendo "o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público" (art. da Lei nº 8.080/90).

A sua regulamentação se faz através do Decreto Federal nº 7.508, de 28 de junho de 2011, especificando as ações de cada ente federado, de forma direta ou indireta, criando as regiões de atuação e a respectiva repartição de competências, com abrangências nacional, estadual e municipal.

O Município, como é do conhecimento geral, é a chamada 'porta de entrada"do Sistema, o início da fase de"atenção básica", nos termos do referido Decreto n. 7.508/2011.

A Portaria nº 2.577, de 27.10.2006, do Ministério da Saúde trata dos medicamentos de dispensação excepcional, cuja aquisição é feita pelos Estados.

E os procedimentos de alto custo estão, em regra, a cargo da União e dos Estados, segundo consta da Portaria nº 675, de 2006, do Ministério da Saúde.

Essas ações de alta complexidade e de alto custo são, em resumo, do âmbito de atuação dos Estados e do Governo Federal.

Nessa senda, a solidariedade dos entes federativos só pode ser aplicada de forma subsidiária, devendo ser a pretensão direcionada exclusivamente ao ente que, primeiramente, deve fornecer o tratamento, dentro do sistema de repartição de competências.

Entendo, pois, ser perfeitamente possível o ajuizamento da ação contra a União e o Estado, conjuntamente; contra um só deles ou contra o ESTADO e o MUNICÍPIO - como ocorreu nesta ação - não havendo que se cogitar da inclusão da União no polo passivo. A escolha, nesse ponto, compete ao requerente e deve ser respeitada.

Aliás, nesse sentido manifestou-se, recentemente, o Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento da Reclamação nº 41677 proposta por suposto desrespeito ao que foi decidido pela Suprema Corte no julgamento do RE 855.178-ED/SE (Tema 793 da Repercussão Geral), no sentido de que:

"Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta pelo Estado de Goiás contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do referido Estado (TJGO), nos autos do Mandado de Segurança 5413026.25.2019.8.09.0000, por suposto desrespeito ao que decidido por esta Suprema Corte no julgamento do RE 855.178-ED/SE (Tema 793 da Repercussão Geral). O reclamante sustenta, em síntese, que o ato reclamado não aplicou corretamente a sistemática da repercussão geral, ao deixar de observar a integralidade da tese fixada no julgamento do RE 855.178-ED/SE (Tema 793 da Repercussão Geral). É o relatório necessário. Decido. Inicialmente, consigno que deixo de requisitar informações e enviar o feito à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF). Bem examinados os autos, vê-se que a pretensão não merece acolhida. Transcrevo trecho do aresto proferido pelo TJGO, ao julgar o mandado de segurança: "O Tema 500/STF, em repercussão geral, no RE 657718/MG, definiu ser de (i) competência da União a análise de causas que envolva fornecimento de fármaco não registrado na ANVISA. Devo frisar não ser o caso destes autos, pois o medicamento NIVOLUMABE é o princípio ativo do fármaco OPDIVO, registrado na ANVISA sob o nº 101800408, devendo, por esta razão, o Estado de Goiás figurar no polo passivo deste mandamus, pois, nesta hipótese, a responsabilidade pelo fornecimento da drogadição não é exclusiva da União. [...] Outrossim, a legitimidade passiva do ente estatal é notória, pois"É dever da União, do Estado e dos Municípios, solidariamente, o fornecimento ao cidadão, sem ônus para este, de medicamento essencial ao tratamento de moléstia grave, ainda que não previsto em lista oficial do SUS"(destaquei), consoante dispõe a súmula 35 do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Sobre a responsabilidade solidária existente entre os entes públicos, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral, no RE 855178-SE, Tema 793/STF, em 23.05.2019: Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Assim, qualquer um dos entes poderá ser demandado, devendo eventuais ressarcimentos serem solucionados fora do âmbito da presente lide, nos termos da própria tese fixada." (págs. 164-166 do documento eletrônico 2) Entendo que o Tribunal de origem aplicou de forma expressa o Tema 793 da Repercussão Geral, sendo improcedente a alegação de violação do entendimento fixado no julgamento do referido leading case por ausência de observância da solidariedade na dispensação de medicamentos. Vê-se que, ao contrário do que afirma o reclamante, o acórdão combatido deixa claro que "o medicamento NIVOLUMABE é o princípio ativo do fármaco OPDIVO, registrado na ANVISA sob o nº 101800408, devendo, por esta razão, o Estado de Goiás figurar no polo passivo deste mandamus, pois, nesta hipótese, a responsabilidade pelo fornecimento da drogadição não é exclusiva da União". Ainda, que "qualquer um dos entes poderá ser demandado, devendo eventuais ressarcimentos serem solucionados fora do âmbito da presente lide, nos termos da própria tese fixada." Além disso, dissentir das razões adotadas pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida pela jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, cito recente acórdão proferido pela Primeira Turma do STF, assim ementado: "CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE. INEXISTÊNCIA. DECISÃO RECLAMADA EM CONFORMIDADE COM O PARADIGMA DE CONFRONTO APONTADO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. ANÁLISE E EMISSÃO DE JUÍZO DE VALOR. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado analisou o caso concreto atento ao que decidido por esta SUPREMA CORTE no RE 855.178-RG (Tema 793 da Repercussão Geral). 2. Cotejando a decisão reclamada com o paradigma de confronto apontado, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL. 3. Inviável o exame e a emissão de juízo a respeito de particularidades do caso concreto, sob pena de convolar esta distinta ação em recurso ou atalho processual, expedientes repelidos por esta SUPREMA CORTE. 4. Recurso de agravo a que se nega provimento." (Rcl 33.582-AgR/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma).

Nessa mesma direção, na Suspensão de Tutela Provisória n. 127 MC/SP, apreciando, com propriedade, a repartição de atribuições que norteia o SUS - Sistema Único de Saúde, o Ministro Dias Toffoli esclareceu, "verbis":

"Sob essa ótica, tenho que é forçoso reconhecer que, ao estabelecer o art. 23 da Constituição Federal a competência comum aos entes federativos de"cuidar da saúde"(art. 23, II), não estipulou a carta constitucional uma obrigação indivisa, mas, ao contrário, definiu uma responsabilidade estruturada em níveis de atuação consentâneos com as atribuições próprias da repartição federativa, elemento essencial à construção do modelo de atenção à saúde reformador propugnado pela Constituição.

Nesse passo, tenho que se pode vislumbrar a Federação como um círculo, cujo feixe de raios, partindo do ente central, a União, direciona-se ao Distrito Federal e aos estados; deste, a seu turno, partem os raios que atingem os municípios, ocupantes da extremidade da figura. Nesse círculo, em matéria de saúde, quanto mais se caminha em direção ao ente central do Sistema (direção centrípeta), maior a responsabilização técnico-financeira identificada, ao passo em que, quanto mais se dirige aos entes da linha de superfície do raio federativo, maior a obrigação de execução das políticas de saúde.

Embora, portanto, a responsabilidade seja una, no sentido de que todos tem o dever inafastável de garantir saúde a seus cidadãos, a divisão de responsabilidades no SUS segue uma gradação ascendente: centrípeta na ampliação das responsabilidades técnicas e de financiamento; e centrífuga na atribuição de execução das ações e serviços de saúde.

(...)

Ao definir a responsabilidade como solidária, esta Corte - baseando se na previsão da saúde como obrigação comum (art. 23, II) - traçou a todos os entes responsabilidade na garantia do direito à saúde, mas preservou, conforme ficou claro nos autos da STA nº 175, a possibilidade de se observar, na condenação dos entes, a repartição de atribuições traçada em âmbito legal ou mesmo infralegal (especialmente se tal repartição está consentânea à orientação constitucional centrípeta - quanto à cooperação técnica e financeira - e centrífuga - quanto à própria prestação do direito à saúde).

Atualmente, no que respeita ao fornecimento de medicamentos, tem-se que, no SUS o atendimento ao cidadão (a dispensação de fármacos) é feito: (i) pelos Municípios, no menor nível de complexidade (que corresponde ao" componente básico da assistência farmacêutica "e a parte do componente especializado); e (ii) pelos Estados (nos demais medicamentos do" componente especializado "e ainda no" componente estratégico "). Nunca, todavia, diretamente pela União. Lado outro, em relação ao financiamento: será ele do Município ou compartido entre os três entes (nas medicações que cumpre ao Município dispensar); do Estado (para parte dos medicamentos do componente especializado); e da União (no componente estratégico e, ainda, no maior nível de complexidade do componente especializado). Como se observa, o financiamento de medicamentos no SUS segue a lógica da complexidade do tratamento da doença, da garantia da integralidade do tratamento da doença por meio de linhas de cuidado e da manutenção do equilíbrio financeiro entre as esferas de gestão do SUS. Desconsiderar essa forma de atribuição de responsabilidade põe em risco a própria manutenção do sistema e o equilíbrio das contas públicas."

Assim, tem-se que não se justifica inclusão da União no polo passivo da relação processual.

Como já decidido pelo S.T.J.:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. JUSTIÇA ESTADUAL QUE ENTENDEU PELA NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM A UNIÃO. DECISÃO IRRECORRIDA DO JUÍZO FEDERAL, QUE RECONHECEU A INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA UNIÃO, AFASTANDO-A DO POLO PASSIVO DA LIDE. SÚMULAS 150, 224 E 254 DO STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu do Conflito, para declarar competente o Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Chapecó/SC.

II. Conflito de Competência no qual se discute a competência para o processo e o julgamento de ação ajuizada apenas em face do Estado de Santa Catarina, perante a Justiça Estadual, visando o fornecimento de medicamento para tratamento de alterações na superfície ocular.

III. No caso dos autos, o Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Chapecó/SC considerou que," tratando-se de medicamento não padronizado, como no caso dos autos, necessária a inclusão da União no polo passivo da demanda, o que afasta a competência deste juízo para o julgamento do feito ". Em seguida, o Juízo Estadual declarou sua incompetência para o processo e o julgamento do feito e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal. Em decisão irrecorrida, o Juízo Federal da 2ª Vara de Chapecó/SC entendeu que não se tratava de hipótese de litisconsórcio passivo necessário da União, determinando a sua exclusão da lide e a remessa dos autos à Justiça Estadual, que suscitou o presente Conflito de Competência.

IV. Consoante a jurisprudência do STJ,"no âmbito do conflito de competência, não se discute o mérito da ação, tampouco qual seria o rol de responsabilidades atribuído a cada ente federativo em relação ao Sistema Único de Saúde. Cumpre apenas a análise do juízo competente para o exame do litígio, nos termos em que apresentados o pedido e a causa de pedir"(STJ, AgInt no CC 166.964/RS Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/11/2019). Em igual sentido: STJ, AgInt no CC 168.858/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 14/04/2020. Assim sendo, a questão concernente à responsabilidade de cada ente federativo, em relação ao Sistema Único de Saúde, há de ser deslindada pelo Juízo competente, e no âmbito recursal, descabendo discuti-la, no presente Conflito de Competência.

V. Na forma da jurisprudência,"a competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, é fixada, em regra, em razão da pessoa (competência ratione personae), levando-se em conta não a natureza da lide, mas, sim, a identidade das partes na relação processual"(STJ, CC 105.196/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 22/02/2010). Nesse sentido: STJ, AgRg no CC 114.474/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 30/04/2014.

VI. No caso em exame, como o Juízo Federal, em decisão irrecorrida, reconheceu, expressamente, a inexistência de litisconsórcio passivo necessário da União, no caso, concluindo pela sua ilegitimidade passiva, excluindo-a da lide e determinando o retorno dos autos à Justiça Estadual, caso é de ser declarada a competência do Juízo Estadual para o processo e o julgamento da demanda, nos termos das Súmulas 150, 224 e 254 do STJ.

VII. Ademais, o STJ, ao examinar a controvérsia dos autos, inclusive à luz do que decidido pelo STF, nos EDcl no RE 855.178/SE (Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ acórdão Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de 16/04/2020 - Tema 793), tem decidido que"é pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, o que autoriza que sejam demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada. A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte"(STJ, AgInt no REsp 1.043.168/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/03/2020)

VIII. Agravo interno improvido. (AgInt no CC 171525 / SC - Relator Ministra ASSUSETE MAGALHÃES - PRIMEIRA SEÇÃO - DJe 28/08/2020 - g.n.).

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 150 DO STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Hipótese em que o Juízo Federal afastou a União do polo passivo da lide, uma vez que sua inclusão não foi uma escolha da parte, mas decorreu do atendimento de uma decisão judicial.

2. De acordo com a decisão proferida pelo Juízo Federal, não há litisconsórcio necessário nas ações que buscam o fornecimento de medicamentos, não sendo possível ao magistrado estadual determinar a emenda da inicial para a inclusão da União no litígio.

3. Dessa forma, tendo o Juízo Federal reconhecido a ilegitimidade da União para figurar no polo passivo do litigio, é de rigor a aplicação da Súmula 150 do STJ:"Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas."

4. Afastada a legitimidade da União para figurar no polo passivo da demanda pela Justiça Federal, deve-se reconhecer a competência da Justiça Estadual para o deslinde da controvérsia.

5. Consigne-se que a tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis a quem suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.

6. Portanto, o julgamento do Tema 793 não modifica a interpretação da Súmula 150/STJ, mormente no presente caso, haja vista que o Juízo Federal não afastou a solidariedade entre os entes federativos, mas apenas reconheceu a existência do litisconsórcio facultativo, tendo considerado inadequada a decisão exarada pela Justiça Estadual que determinou a emenda da petição inicial para que fosse incluída a União no polo passivo da demanda.

7. Registre-se, ainda, que, no âmbito do Conflito de Competência, não se discute o mérito da ação, cumpre apenas a análise do juízo competente para o exame do litígio.

8. Agravo Interno não provido. (AgInt no CC 166929 / RS - Relator Ministro HERMAN BENJAMIN - PRIMEIRA SEÇÃO - DJe 23/06/2020).



Assim, não se há de cogitar da inclusão da União no polo passivo.

DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ARGUÍDA PELO MUNICÍPIO DE LAVRAS

Como já ficou ressaltado, tenho posicionamento no sentido de que todos os entes federados são responsáveis pela realização de procedimentos cirúrgicos e/ou fornecimento de medicamentos aos necessitados, nos termos dos artigos 23, II, e 196 da CF.

E o Município, como é do conhecimento geral, é a chamada 'porta de entrada"do Sistema, o início da fase de"atenção básica", nos termos do referido Decreto n. 7.508/2011.

A Portaria nº 2.577, de 27.10.2006, do Ministério da Saúde trata dos medicamentos de dispensação excepcional, cuja aquisição é feita pelos Estados. E os procedimentos de alto custo estão a cargo da União e dos Estados, segundo consta da Portaria nº 675, de 2006, do Ministério da Saúde.

No caso, o medicamento pleiteado não se encontra incluído no Componente Básico da Assistência Farmacêutica - CBAF, tampouco foi elencado como excepcional ou estratégico pela Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME - Seção D - Decisões de não incorporação de medicamentos no SUS para as respectivas indicações avaliadas - da Portaria nº 3.047, de 28 de novembro de 2019), cujo teor se encontra disponível no seguinte "link": https://bvsms.saúde.gov.br/bvs/publicacoes/relacao_medicamentos_rename_2020.pdf).

Segundo o Relatório de Recomendação nº 419, de dezembro de 2018, da CONITEC (http://conitec.gov.br/images/Relatorios/2018/Relatorio_Nintedanibe_FPI.pdf):

"10. DELIBERAÇÃO FINAL

Os membros da CONITEC presentes na 73ª reunião do plenário, no dia 06/12/2018, deliberaram por unanimidade recomendar a não incorporação do nintedanibe para o tratamento da fibrose pulmonar idiopática.

Foi considerado que, apesar da evidência atual mostrar benefício em termos de retardo na progressão da doença, ou seja, no declínio da função pulmonar medida em termos da capacidade vital forçada (CVF), a evidência quanto à prevenção de desfechos críticos tais como mortalidade e exacerbações agudas é de baixa qualidade e estão associadas a um perfil de segurança com um grau importante de incidência de reações adversas e descontinuações, o que torna o balanço entre o riscos e benefícios para o paciente, desfavorável à incorporação do medicamento.

Foi assinado o Registros de Deliberação nº 408/2018."



Assim, foi editada a Portaria nº 86, de 24 de dezembro de 2018, que tornou pública a decisão de não incorporar o "nintedanibe" para o tratamento da fibrose pulmonar idiopática (FPI) no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

Cabe destacar a Nota Técnica nº 1734, referente ao processo nº 5001809.36201.98.1304.86, da Comarca de Peçanha/MG, segundo a qual:

"O Esilato de Nintedanibe, foi aprovado para uso no Brasil em 26/10/2016. O fármaco inibe de modo competitivo as tirosinoquinases, o que explica a sua amplitude de ações/indicações. O uso do medicamento exige a monitoração da função hepática através da realização da dosagem de transaminase e bilirrubina antes do início do tratamento e mensal nos seis primeiros meses de uso, podendo passar a trimestral após esse período. Nos casos de aumento maior que 3 vezes o limite superior da normalidade, recomenda-se a redução da dose ou suspensão da medicação.

O custo do medicamento Esilato de Nintedanibe 150 mg/ 60 cápsulas, na lista de preços máximos de medicamentos por princípio ativo da CMED/ANVISA atualizada em 02/03/2020 foi de R$16.493,21 a R$21.974,04.

" O National Institute for Health and Care Excellence - NICE recomenda o uso do nintedanibe como opção de tratamento para pacientes com FPI apenas nos casos em que o paciente apresentasse CVF entre 50 % e 80 % do valor predito, negociação de preço e interrupção do tratamento em caso de progressão da doença "5. Não foi apresentado resultado da CVF da paciente.

A relação custo-benefício deve ser considerada, para que a indicação/uso do medicamento alcance de fato um benefício justificável, tendo em vista que é uma droga de alto custo, que não possui finalidade curativa, que exige monitoramento laboratorial rigoroso, não isenta de riscos (apresenta reações adversas muitas vezes responsáveis pela descontinuação permanente do tratamento), para uma doença cujo diagnóstico diferencial deve ser estabelecido de forma rigorosa, após a exclusão de outras doenças pulmonares fibrosantes, especialmente colagenoses, doenças relacionadas ao trabalho (pneumoconioses) e pneumonia de hipersensibilidade.

Em resumo, não se espera que com o uso do Esilato de Nintedanibe ou da Pirfenidona, utilizados na terapêutica farmacológica da fibrose, ocorra regressão da doença, que o tecido pulmonar volte ao normal. Os objetivos da atual abordagem farmacológica são aliviar os sintomas, melhorar a capacidade de exercício e atrasar/retardar o declínio da função pulmonar. Ambos os fármacos utilizados para o tratamento da FPI, receberam apenas recomendação condicional para sua utilização, os efeitos adversos inerentes à terapia farmacológica deve ser levada em conta quando da indicação do tratamento.

A abordagem terapêutica da FPI não se limita à administração de fármacos antifibróticos ou ao transplante pulmonar. Persiste muitas vezes a necessidade da abordagem não farmacológica concomitante, com indicação de suplementação de oxigênio, reabilitação pulmonar, imunizações e transplante pulmonar, entre outros cuidados sempre que necessário. No SUS estão disponíveis apenas cuidados para o tratamento de suporte sintomatológico da doença e o transplante de pulmão. Os elementos técnicos apresentados são compatíveis com quadro tardio/avançado.

Os elementos apresentados são insuficientes para afirmar imprescindibilidade, para afirmar que a paciente/requerente preenche critérios de recomendação condicional, ou seja, afirmar que o uso da medicação requerida proporcionará benefício que justifique a recomendação condicional / relação custo-benefício, custo utilidade para o uso do medicamento no caso concreto."



A respeito do medicamento em questão destaco, ainda, trechos da decisão proferida pelo eminente Des. Federal Osni Cardoso Filho, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5011755-83.2020.4.04.0000 (TRF-4):



"O funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade da União, dos Estados-membros e dos Municípios. Embora, de regra, quaisquer desses entes tenham legitimidade para figurar no pólo passivo de ação em que se postula o fornecimento de prestação de saúde, cumpre observar que incumbe à União a avaliação do medicamento pleiteado para incorporação.

Visto que o remédio demandado (nintedanibe) não está previsto nas políticas públicas do SUS, a União deve necessariamente compor o polo passivo, à conta do que dispõe o art. 19-Q da Lei 12.401/11, que lhe atribui a incorporação de novas tecnologias em saúde.

O Supremo Tribunal Federal, no dia 23 de maio de 2019, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793):

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

O voto proferido pelo relator, ministro Luiz Edson Fachin, estabeleceu que"Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas em todas as suas hipóteses a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo ou as razões da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão nos termos da respectiva fundamentação".

Na mesma linha, o enunciado 78 do Comitê Executivo do Fórum de Saúde do Conselho Nacional de Justiça dispõe:

Compete à Justiça Federal julgar as demandas em que são postuladas novas tecnologias de alta complexidade ainda não incorporadas ao Sistema Único de Saúde - SUS.

Assim, considerando que o financiamento e a aquisição de tecnologias não padronizadas se dão pelo Ministério da Saúde, depreende-se que o cumprimento da decisão judicial deve ser dirigido à União.

(...)

O autor, atualmente com 71 (setenta e um) anos de idade, é portador de fibrose pulmonar idiopática (FPI - CID J84), doença pulmonar grave e fatal, que causa dispneia, fadiga, comprometimento da capacidade de exercício e, consequentemente, das atividades da vida diária.

Apesar de pouco conhecida, a FPI tem uma taxa de mortalidade maior que o câncer de mama e de próstata.

O tratamento com Nintedanibe visa retardar o curso da patologia e oferecer melhor qualidade de vida ao paciente.

Os medicamentos em questão integram o rol de fármacos já aprovados pela ANVISA, mas não pertencem à Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME e não fazem parte de nenhum programa de medicamentos de Assistência Farmacêutica do SUS.

Evidentemente, trata-se de assunto de alta complexidade, que demanda, especialmente quando envolvido o dispêndio de elevada quantia para o custeio do tratamento, exame cauteloso dos fatos com base nas provas constantes nos autos.

(...)

Vale destacar que sequer há Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas para o tratamento dessa doença.

A moléstia da qual o agravado é portador foi avaliada pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde - CONITEC, que em sua 73ª reunião do plenário, no dia 06/12/2018, recomendou a não incorporação no SUS do nintedanibe para o tratamento da fibrose pulmonar idiopática2.

A comissão reconheceu, em sua deliberação final, que a evidência atual mostra"benefício em termos de retardo na progressão da doença, ou seja, no declínio da função pulmonar medida em termos da capacidade vital forçada (CVF)".

Entretanto, concluiu que" a evidência quanto à prevenção de desfechos críticos tais como mortalidade e exacerbações agudas é de baixa qualidade e estão associadas a um perfil de segurança com um grau importante de incidência de reações adversas e descontinuações, o que torna o balanço entre riscos e benefícios para o paciente, desfavorável à incorporação do medicamento. "



A solidariedade dos entes federativos só pode ser aplicada de forma subsidiária, devendo ser a pretensão direcionada exclusivamente ao ente que, primeiramente, deve fornecer o tratamento, dentro do sistema de repartição de competências.

O STF - já por alguma vezes (exemplos: STP 127 e STP 174) afastou a responsabilidade dos Municípios em relação ao fornecimento de medicamentos e/ou insumos de alto custo, como aqui ocorre.

Segundo a Suprema Corte (como se vê da STP 174):



"... a Constituição em seu arcabouço normativo de definição de responsabilidades em matéria de saúde pública, externou duas ordens de atribuições com preponderância de atuação: (i) responsabilidade por executar ações e serviços de saúde, preponderantemente atribuída ao Município (art. 198, I, c/c art. 30, VII), para que o atendimento se dê, preferencialmente, na própria região de residência do cidadão, com assunção de obrigações de atendimentos mais complexos pelos Estados e em sequência pela União; (ii) responsabilidade pelo comando técnico e pelo financiamento do Sistema acentuadamente atribuída à União e, em menor grau, aos Estados e Municípios, em ordem descendente. A existência de duas ordens de atuação, com as respectivas divisões de atribuições (que seguem a mesma direção, porém, sentidos opostos: aparato técnico e financeiro mais concentrado no ente central e execução direcionada a entes periféricos), mostra-se, importa ressaltar, consentânea com o modelo federativo brasileiro"(DJe de 21/5/19).

Ante o exposto, concedo a liminar requerida, para o fim de suspender a ordem judicial proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.0671.20.000017-0/001, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, relativamente ao Município de Belo Horizonte (MG). (...) Publique-se. Brasília, 14 de abril de 2020. Ministro DIAS TOFFOLI Presidente - documento assinado digitalmente.

No mesmo sentido manifestou-se, recentemente, o Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento da Reclamação nº 41677 proposta por suposto desrespeito ao que foi decidido pela Suprema Corte no julgamento do RE 855.178-ED/SE (Tema 793 da Repercussão Geral).

Assim, e considerado o fato que a ação foi ajuizada contra o ESTADO DE MINAS GERAIS e o MUNICÍPIO DE LAVRAS deve ser reconhecida não a ilegitimidade do ente municipal, mas a sua subsidiariedade para o fornecimento do fármaco pretendido, com o que a obrigação fica direcionada ao Estado de Minas Gerais.

DO MÉRITO

A r. sentença recorrida condenou os réus a obrigação de fazer consistente em fornecer o fármaco pretendido nos seguintes termos:

"(...). Mérito

Assim, tendo ficado demonstrado nos autos, pelos documentos juntados, a necessidade do tratamento da Sra. Maria da Aparecida Braga Santos mediante utilização do medicamento "Nintedanibe 150mg", tem o Estado a obrigação de arcar com o tratamento indicado, bem como com os cuidados que devem ser dispensados a um paciente idoso.

(...)

A norma constitucional em questão tem sido reconhecida pela doutrina e jurisprudência, mormente do Supremo Tribunal Federal, como de eficácia plena e aplicabilidade imediata, sendo exigível do Estado, desde logo, assegurar a todos os cidadãos o direito social à saúde constitucionalmente previsto.



O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 393175, de relatoria do Ministro Celso de Mello, reconheceu que o artigo 196 da CF/88 confere ao cidadão o direito público subjetivo à saúde, impondo ao Poder Público o dever de formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem a garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.

Destarte, sendo a saúde direito de todos e dever do Estado, não se pode admitir uma situação em que uma idosa portadora de moléstia grave, como é o caso da autora, não receba tratamento compatível, consistente no fornecimento de medicamentos/procedimentos necessários pelo Poder Público.

Até mesmo um potencial argumento de alto custo do medicamento não poderia constituir empecilho à concessão do que se está pleiteando, vez que os requeridos não demonstraram alternativas para o tratamento.

Ainda que os medicamentos/procedimentos pleiteados não estivessem previstos na lista do SUS ou RENAME, é dever dos entes públicos fornecê-los, bastando, para a constatação de sua necessidade, o atestado emitido pelo médico que acompanha o paciente.



Além do mais, o tratamento supostamente não padronizado tem sua justificativa na indicação do médico assistente que acompanha a pleiteante, devendo-se considerar que a prescrição de medicamentos similares é um juízo técnico que leva em conta a adaptabilidade do paciente a determinada medicação.

Ao Judiciário não cabe determinar a substituição do fármaco ou procedimento recomendado pelo médico responsável pelo tratamento do autor por outro, que constaria em lista do SUS.



Pelo que, sendo imprescindível a utilização do insumo à saúde humana, inexiste óbice para o acolhimento da pretensão inicial, eis que o (s) insumo (s) à saúde deverá (ão) ser fornecido (s).



Nesse diapasão, sendo o direito à saúde um direito público subjetivo do cidadão, impondo-se ao Estado (em sentido lato) o dever de garanti-lo de forma universal e igualitária, não se concebe sua restrição.

De fato, o acesso ao direito público à saúde deve ser universal e garantido a todos aqueles que dele necessitem, isto é, a todos aqueles que, segundo uma indicação médica, necessitem dos serviços públicos de saúde, dentre os quais o fornecimento de medicamentos e procedimentos médicos.



Em consonância com a norma constitucional do artigo 196 da CF/88, encontram-se as disposições legais do artigo , § 1, da Lei 8.080/90, ao reconhecer a saúde como direito fundamental, impondo ao Poder Público o dever de garantir tal direito com políticas econômicas e sociais que permitam o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde, sem exclusão de ninguém.

Não se pode olvidar que, no caso em tela, trata-se de pessoa com mais de 60 (sessenta) anos que, em razão da imposição legal contida no artigo 15, § 2º, da Lei 10.741/03, tem garantido o direito de receber do ente público gratuitamente medicamentos e procedimentos.



Ademais, o artigo 11, da Lei n. 8.069/90, reafirma a disposição constitucional em assegurar o acesso universal e igualitário ao SUS (Sistema Único de Saúde). Embora tente o Estado de Minas Gerais argumentar a ineficácia do medicamento em questão, com o objetivo de invocar enunciados do CNJ, ressalto que o medicamento pedido possui seu registro junto à ANVISA, o que pressupõe sua eficácia.

Logo, sendo o direito à saúde um direito público subjetivo do cidadão, compete ao Estado o dever de garanti-lo de forma universal e igualitária a todos aqueles que dele necessitem, isto é, a todos aqueles que, segundo uma indicação médica, necessitem dos serviços públicos de saúde, dentre os quais o fornecimento de medicamentos, enquadra-se a autora nos parâmetros da tese (tema 106) firmada pelo STJ em sede de recurso repetitivo (RE nº 1657156-RJ).



Em relação às alegações de tratamentos alternativos, frise-se que o fornecimento do medicamento elencado na inicial para o tratamento da doença do paciente é um juízo técnico, que se insere dentro de conhecimentos especializados em constante evolução, o que nos autos resta evidenciado pelo relatório médico anexado. Não há, ainda, que se falar que a pretensão seria excepcional e de alto custo e que, portanto, não constituiria dever do Estado seu fornecimento.

Ora, o direito à saúde, o direito à vida e à dignidade da pessoa humana constituem normas constitucionais de eficácia plena, que não podem ser restringidas nem mesmo por lei.



Ademais, a garantia da vida, da saúde e da dignidade constituem objeto de ato administrativo vinculado, que não se confunde com a discricionariedade administrativa, haja vista que as garantias essenciais ao ser humano não podem ficar sujeitas ao critério da conveniência e oportunidade do administrador.

Analogamente, nem mesmo seria possível limitar o acesso à saúde sob o argumento de que a despesa do ente público com o fornecimento de insumos à saúde humana supostamente violaria a Lei de Responsabilidade Fiscal.

A Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, foi editada para impor ao administrador público deveres inerentes à própria função de administrar coisa alheia, coibindo a malversação do dinheiro público.



Não pretendeu o legislador impor restrições ao atendimento integral à saúde e à dignidade humana, pois, caso assim o fosse, mencionado diploma legal

padeceria de insanável inconstitucionalidade.

Imperioso ressaltar, ainda, que é lamentável a ocorrência de restrições orçamentárias enfrentadas pelos Entes Públicos, inclusive pelo próprio Judiciário. Não obstante, a vida e a saúde da população, direito fundamental do ser humano, não podem ser sacrificadas em razão de quaisquer limitações orçamentárias, ainda que outras áreas de investimento do Poder Público venham a sofrer restrições.

Mister salientar que, no entendimento deste juízo, ao garantir o direito à saúde do ser humano, o Judiciário não está implementando qualquer política pública de saúde, mas, tão somente, assegurando a observância da Constituição da Republica, que, a propósito, é a norma fundamental que legitima, dentre outras, a própria existência dos Poderes Executivo Municipal, Estadual e da União, além do Legislativo e do Judiciário.

Desse modo, não se pode querer restringir a prestação de um serviço público essencial à dignidade humana, imposto pela Constituição sob critérios de universalidade e igualdade, mediante escolhas orçamentárias, sem que, para tanto, haja previsão expressa no texto Constitucional.



Lado outro, entendo que o Estado réu tem razão em sua manifestação quanto a retenção da receita. A prévia apresentação da receita, de modo periódico, como condição para o fornecimento do medicamento ou expedição de alvará para aquisição não causa nenhum prejuízo a paciente/requerente.



Ademais, a liberação de valores retidos dos Cofres Públicos deve sempre ser feita com a devida cautela.

Por fim, pontuo que não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, tendo em vista que as medidas urgentes, como neste caso, devem ser apreciadas pelo Poder Judiciário. Neste sentido:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE URGÊNCIA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO - FILA DE ESPERA - PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE - NÃO VIOLAÇÃO - MULTA COMINATÓRIA - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFENSORIA PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO AO ENTE PÚBLICO AO QUAL PERTENCE.

1. Os entes federados possuem responsabilidade solidária na gestão da saúde, inclusive no fornecimento de medicamentos a pacientes necessitados e na realização de serviços de saúde em geral.

2. Demonstrada a necessidade urgente de realização de cirurgia de adenoamigdalectomia, cauterização de cornetos e timpanotomia exploradora, afigura-se inquestionável a obrigação do Poder Público na efetivação da medida, assegurando o direito à saúde.

3. A fila de espera no SUS não obsta a efetivação das medidas urgentes, inexistindo ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

4. São cabíveis a fixação de multa cominatória, o bloqueio e o sequestro de valores contra entes públicos, especialmente nas demandas que versam sobre o direito à saúde. Precedente.

5. O entendimento consolidado na Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça deve prevalecer à míngua de expressa decisão posterior que o desconstrua. Inteligência ao art. 927 do CPC.

(TJMG - Apelação Cível 1.0232.15.002024-5/001, Relator (a): Des. (a) Carlos Henrique Perpétuo Braga, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/12/2019, publicação da sumula em 19/12/2019).

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL - AVC - NECESSIDADE DE TRANSFERÊNCIA PARA TRATAMENTO URGENTE -DIREITO À SAÚDE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO - FILA DE ESPERA - PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE - NÃO VIOLAÇÃO.

1- A inexistência de preparo, mesmo após intimação para o seu recolhimento, na forma da lei, obsta o conhecimento do recurso, por deserção.

2- Os entes federados possuem responsabilidade solidária na gestão da saúde, inclusive no fornecimento de medicamentos a pacientes necessitados e na realização de serviços de saúde em geral.

3- Demonstrada a necessidade urgente de transferência hospitalar para tratamento de Acidente Vascular Cerebral (AVC), afigura-se inquestionável a obrigação do Poder Público à efetivação da medida, assegurando o direito à saúde.

4- A fila de espera no SUS não obsta a efetivação das medidas urgentes, pois não se ofendem, nessa quadra, os princípios da isonomia e da impessoalidade.

(TJMG - Apelação Cível 1.0051.14.002330-3/001, Relator (a): Des. (a) Carlos Henrique Perpétuo Braga, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/12/2019, publicação da sumula em 19/12/2019).

III - DISPOSITIVO

Ante todo exposto e por tudo mais que dos autos consta, confirmando a liminar de ID n. 1173389810, JULGO PROCEDENTE a pretensão contida na inicial para o fim de condenar os réus na obrigação de disponibilizar ao paciente Sra. Maria da Aparecida Braga Santos o medicamento Nintedanibe 150mg, ou medicamento com a mesma bioequivalência e de biodisponibilidade semelhante, na dosagem e periodicidade recomendada, sem qualquer custo a idosa.

Ato contínuo, a requerente/paciente deverá apresentar, de dois em dois meses, a receita médica.

O fornecimento deverá ser sempre feito no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas contadas da apresentação da receita médica.

Sem custas e honorários, por se tratarem os réus de pessoas jurídicas de direito público e o autor ser o Ministério Público.

Ultimado o prazo de recurso voluntário, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nos termos do art. 496, I, do CPC.

P. R. I. A. (grifo nosso)".

O exame dos autos mostra que a paciente procurou, no dia 05.10.2020, a Promotoria de Justiça de Lavras declarando ser portadora de Fibrose Pulmonar Idiopática, necessitando do medicamento Nintedanibe 150 mg para controle da enfermidade, cujo valor de custo no mercado chega a atingir montante superior a R$19.000,00 (dezenove mil reais), muito acima de sua renda declarada nos autos, conforme doc. de ordem 2 - pág. 26-31.

O relatório médico de ordem 2 - pág. 20, assinado por médico particular, relata que ela, atualmente com 73 (setenta e três) anos, é portadora de Fibrose Pulmonar Idiopática CID 10: J 84.1, e está em tratamento apenas sintomático e sem controle de sua enfermidade, que se tem exacerbado e levado a progressiva limitação de suas atividades da vida diária, com grave hipoxemia aos esforços.

É relatado, ainda, que a doença em questão é rara e de caráter progressivo, de modo que na ausência de tratamento, a média de vida do paciente situa-se em torno de 4 (quatro) anos. Ressalta, na sequência, que há consenso nas sociedades de pneumologia de indicação para tratamento desta enfermidade através do Nintedanibe, medicamento aprovado pela ANVISA, mas ainda não disponibilizado pelo SUS -- e que retardaria a progressão da doença.

Nesse contexto, é de se consignar que o colendo STJ firmou no Resp. 1.657.156/RJ, representativo de controvérsia repetitiva, descrita no tema 106, em que se discutia a obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, a tese de que a concessão dos medicamentos exige a presença cumulativa de 3 (três) requisitos: 1) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; 2) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; 3) exigência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Verificando-se, pois, o preenchimento cumulativo dos requisitos autorizadores da concessão do medicamento não padronizado pelo SUS à paciente, concernentes na imprescindibilidade do fármaco e a ineficácia daqueles fornecidos pelo SUS, atestado por laudo médico, bem como a sua incapacidade financeira, e, por fim, o registro do medicamento na ANVISA, não se mostra razoável colocar em risco a vida da paciente, negando-lhe, neste momento processual, o medicamento de que necessita, de modo a ser retirada a eficácia da sentença até o julgamento final das apelações interpostas.

O medicamento já vem sendo disponibilizado à paciente, conforme petição de ordem 65, sendo certo que a interrupção do tratamento, neste momento, é que pode acarretar dano irreparável à paciente, não se justificando, portanto, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

É incontroverso que a Constituição assegura a todo cidadão o direito a saúde, correspondendo a dever do Estado a adoção de políticas públicas para atender a essa garantia, notadamente pela disponibilização de tratamento gratuito aos necessitados, fornecendo-lhes os medicamentos necessários.

Acrescenta-se que eventual pedido de realização de prova pericial deveria ter sido feito ANTES da prolação da sentença, o que, no caso, não ocorreu.

Assim, pelos motivos acima expostos, nego provimento ao recurso do ESTADO DE MINAS GERAIS e dou parcial provimento ao recurso do MUNICÍPIO DE LAVRAS apenas para determinar que o medicamento pleiteado seja fornecido pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, sendo apenas subsidiária a responsabilidade do MUNICÍPIO no tocante a essa obrigação.

Ressalto, ainda, que não foram fixadas custas e honorários" por se tratarem os réus de pessoas jurídicas de direito público e o autor ser o MINISTÉRIO PÚBLICO "(fls. 8 - doc. de ordem 53), não se insurgindo nenhuma das partes contra esse ponto da sentença.



<>

DES. CARLOS LEVENHAGEN - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ÁUREA BRASIL

Acompanho o eminente Relator para rejeitar as preliminares suscitadas pelos recorrentes, de litisconsórcio necessário da União e ilegitimidade passiva do Município de Lavras. Contudo, no mérito, peço vênia a S. Exa. para divergir do seu judicioso voto, pelas razões que passo a expor.

Denota-se dos autos que Maria da Aparecida Braga Santos é portadora de Fibrose Pulmonar Idiopática, e afirma necessitar da medicação nintedanibe 150mg, a fim de retardar a progressão da doença (Ordem 02, JPe-Themis).

Todavia, a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (Conitec) manifestou-se, em relatório final, datado de outubro de 2018, pela não incorporação do referido medicamento à rede pública de saúde, tendo em vista a incerteza quanto à sua eficácia, bem como o grande impacto orçamentário que se geraria1:

Os membros da CONITEC presentes na 73ª reunião do plenário, no dia 06/12/2018, deliberaram por unanimidade recomendar a não incorporação do nintedanibe para o tratamento da fibrose pulmonar idiopática. Foi considerado que, apesar da evidência atual mostrar benefício em termos de retardo na progressão da doença, ou seja, no declínio da função pulmonar medida em termos da capacidade vital forçada (CVF), a evidência quanto à prevenção de desfechos críticos tais como mortalidade e exacerbações agudas é de baixa qualidade e estão associadas a um perfil de segurança com um grau importante de incidência de reações adversas e descontinuações, o que torna o balanço entre o riscos e benefícios para o paciente, desfavorável à incorporação do medicamento. (Destaquei)

Ora, tendo havido prévia e justificada avaliação, pelo órgão administrativo competente, contrária à incorporação do tratamento nas políticas públicas para a patologia da paciente, não pode o Poder Judiciário substituir-se ao administrador, sem qualquer fundamento ou indicação de ilegalidade perpetrada, e determinar o seu fornecimento.

Data maxima venia, não cabe ao Judiciário desconsiderar o que restou deliberado pelo órgão competente, salvo se ficar claramente demonstrado, no processo judicial, que houve falha da Conitec ao avaliar cientificamente o tratamento ou o seu limite de custo-efetividade - o que, in casu, definitivamente não ocorreu.

Como já pontuado pelo Ministro Gilmar Mendes, quando do exame da Suspensão de Tutela Antecipada - STA n. 175/CE,"não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada".

Extrai-se, ainda, de seu voto:

A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no artigo 196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da" Medicina com base em evidências ". Com isso, adotaram-se os"Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas", que consistem num conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. (Destaques meus)



Caberá ao julgador, para não observar a política pública adotada (na presente hipótese, a não incorporação do remédio Nintedanibe à rede pública de saúde), justificar a sua decisão em eventual falha praticada pelo órgão administrativo competente, e, o que se faz também essencial: considerar os parâmetros e limites definidos pela LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, notadamente as disposições contidas em seus artigos 20 a 24, que se referem à necessidade de avaliação das consequências práticas da decisão, e aos critérios a serem observados quando do controle da atuação administrativa.

Nada disso, com redobrada vênia, se verifica no presente caso, não se podendo aceitar que relatórios médicos, únicas provas a instruir o processo, possam sobrepujar as conclusões do órgão técnico, que detém a legitimidade e competência para estabelecer as políticas públicas para a área da saúde.

Ressalta-se, ainda, que existem parâmetros mínimos para a comprovação da doença e da necessidade do medicamento pleiteado. Deve-se divisar para a espécie que não basta a demonstração em juízo de um quadro de gravidade do estado de saúde da parte. É fundamental que a necessidade da providência seja jurídica e criteriosamente explicitada, incumbindo à parte ativa o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito - observando-se que, nas demandas de saúde, as provas envolverão necessariamente a indicação das evidências científicas que darão sustentação ao pedido e a ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS para o tratamento da doença que acomete o paciente, o que, na espécie, além de não produzidas, encontram-se desautorizadas pelas conclusões da CONITEC.

Não por outras razões, foram proferidos os Enunciados 12 e 14 das Jornadas de Saúde do CNJ:

ENUNCIADO Nº 12 A inefetividade do tratamento oferecido pelo Sistema Único de Saúde - SUS, no caso concreto, deve ser demonstrada por relatório médico que a indique e descreva as normas éticas, sanitárias, farmacológicas (princípio ativo segundo a Denominação Comum Brasileira) e que estabeleça o diagnóstico da doença (Classificação Internacional de Doenças), indicando o tratamento eficaz, periodicidade, medicamentos, doses e fazendo referência ainda sobre a situação do registro ou uso autorizado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, fundamentando a necessidade do tratamento com base em medicina de evidências (STJ - Recurso Especial Resp. nº 1.657.156, Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - 1ª Seção Cível - julgamento repetitivo dia 25.04.2018 - Tema 106). (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde - 18.03.2019).

ENUNCIADO Nº 14 Não comprovada a ineficácia, inefetividade ou insegurança para o paciente dos medicamentos ou tratamentos fornecidos pela rede de saúde pública ou rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, deve ser indeferido o pedido (STJ - Recurso Especial Resp. nº 1.657.156, Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - 1ª Seção Cível - julgamento repetitivo dia 25.04.2018 - Tema 106). (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde - 18.03.2019).



Ante o exposto, renovadas vênias, DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS, para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido exordial.





DES. MOACYR LOBATO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. LUÍS CARLOS GAMBOGI - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO, PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO, VENCIDA A SEGUNDA VOGAL"

1 Disponível em: http://conitec.gov.br/images/Relatorios/2018/Relatorio_Nintedanibe_FPI.pdf . Acessado em 20.05.2021

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Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1327448470/ap-civel-rem-necessaria-ac-10000211266325001-mg/inteiro-teor-1327448608

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