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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
01/12/2021
Julgamento
23 de Novembro de 2021
Relator
Edison Feital Leite
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A, DO CP - ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - NÃO CABIMENTO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ESTUPRO - NÃO CABIMENTO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL - IMPOSSIBILIDADE - AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA - INVIABILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NÃO CABIMENTO - FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO - IMPOSSIBILIDADE - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - NÃO CABIMENTO - REDUÇÃO DA PENA, EM RAZÃO DA SEMI-IMPUTABILIDADE, PELO PATAMAR MÍNIMO - NECESSIDADE - DETRAÇÃO PENAL - JUÍZO DA EXECUÇÃO - ISENÇÃO DE CUSTAS - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - JUÍZO DA EXECUÇÃO. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, deve ser mantida a condenação do agente. Nos crimes de cunho sexual, comumente cometidos às escondidas, o depoimento da vítima, sobretudo quando coerente, como no caso, tem alto e relevante valor probatório. Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de quatorze anos. Impossível a desclassificação da conduta para a prevista no crime do art. 213 do Código Penal, pois a conduta do réu se amolda perfeitamente à prevista no art. 217-A do mesmo Codex. Nas hipóteses em que o ato libidinoso é praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, há a presunção absoluta de violência, razão pela qual é incabível que se opere a desclassificação do delito previsto no art. 217-A, do Código Penal, para o previsto no art. 215-A, do mesmo diploma normativo. Precedentes do STJ. Impossível afastar a agravante da reincidência, se o réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado, sendo que uma delas caracteriza a reincidência, nos termos do disposto no art. 63 do Código Penal. Uma vez que a pena-base se afastou do mínimo legal, pela desfavorabilidade de duas circunstâncias judiciais, mediante fundamentação idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, não há motivo para a sua redução. Não é cabível a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao réu, diante da sua reincidência e de circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e , do Código Penal. Consoante doutrina e jurisprudência, o parâmetro a ser adotado para a redução da pena, por força da constatação da semi-imputabilidade do agente, consiste no grau de perturbação de sua saúde mental. Encontrando-se a sentença com fundamentação suficiente ao denegar o recurso em liberdade, não há como deferir a revogação da prisão preventiva, pois essa se afigura inoportuna, na medida em que, o réu, preso em flagrante, permaneceu preso preventivamente durante toda a instrução criminal e mormente porque presentes os motivos ensejadores da custódia cautelar, em especial, a garantia da ordem pública. Sendo insuficientes as informações acerca da real situação prisional do réu, a análise da detração, prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, deve ficar a cargo do juízo da execução penal. Em observância à declaração de inconstitucionalidade formal do art. 10, inciso II, da Lei Estadual nº 14.939/2003 pelo Órgão Especial deste Tribunal, não é possível a isenção das custas processuais. Eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais deve ser examinada pelo Juízo da Execução Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0090.20.000049-6/001 - COMARCA DE BRUMADINHO - 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE: E.C.P. - APELADO (A)(S): E.C.P., MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.

DES. EDISON FEITAL LEITE

RELATOR





DES. EDISON FEITAL LEITE (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais e por Eduardo C.P. contra a sentença de fls.316/332, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Brumadinho, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal contida na denúncia para condenar o réu ora recorrente como incurso nas sanções do art. 217-A do Código Penal, pena total de 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime inicialmente fechado, sendo mantida a prisão do réu.

Em suas razões recursais (fls. 354/360), pugna o réu pela absolvição, por atipicidade da conduta, ao argumento de que não foi comprovada "a intenção do acusado, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar a conduta criminosa" (fl. 355). Afirma que o entendimento de Eduardo é extremamente debilitado e que há dúvidas sobre a consciência do acusado acerca da idade da vítima, havendo erro de tipo. Alternativamente, pede a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o crime de estupro ou para o crime de importunação sexual. Pede o afastamento da agravante da reincidência, eis que o trânsito em julgado referente ao processo 000983-61.2015.8.13.0090 deu-se após os fatos narrados na inicial. Pede a redução da pena-base para o mínimo legal. Pede, ainda, a revogação da prisão preventiva, a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, a detração e a isenção das custas processuais.

Já o Parquet, em suas razões (fls. 334/340), pretende que a redução da pena pela semi-imputabilidade do acusado seja a menor (1/3), pois a diminuição da capacidade de autodeterminação quanto à conduta praticada mostra-se reduzida

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 349/ 353 e às fls. 371/386, pelo não provimento do recurso contraposto.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de fls. 407/415, pelo provimento do recurso ministerial e não provimento do apelo defensivo.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento do recurso, dele conheço, destacando que nada há que possa contaminar a validade do feito.

Narra a inicial que no dia 08 de janeiro de 2019, por volta de 14h, na rua Andorinhas, 375, bairro Quintas das Águas Claras, em Brumadinho, o ora réu praticou atos libidinosos diversos de conjunção carnal com a vítima Adriana C.C., menor de 14 anos.

Consta na inicial que no dia e hora dos fatos, a vítima, de 12 anos, estava deitada de bruços na cama de seu quarto quando o réu entrou no aposento de inopino e se deitou em cima da ofendida, vindo a esfregar o pênis nas pernas e glúteos da vítima.

Pois bem.

Do pedido de absolvição ou de desclassificação da conduta para a prevista no crime de estupro.

Pretende o réu a absolvição, seja porque não foi comprovada o dolo do acusado de praticar a conduta, seja por erro de tipo quanto à idade da vítima. Pugna, ainda, pela desclassificação da conduta para a prevista no crime de estupro.

A pretensão não prospera.

A materialidade delitiva foi devidamente comprovada nos autos, pelo auto de prisão em flagrante delito de fls. 02/07, pelo boletim de ocorrência de fls. 10/14, e demais documentos juntados aos autos, sem prejuízo da prova oral colhida.

Ressalte-se que casos como o dos autos, em que se trata de atos libidinosos, sem ter havido penetração, não há de se ter, necessariamente, vestígios de lesões, dispensando-se o exame pericial, de modo que a materialidade pode ser comprovada por outros elementos de prova.

Nesse sentido:

Se o estupro é praticado mediante grave ameaça, não deixando vestígios, o exame pericial é dispensável (STF RTJ 98/127).

HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXAME DE CORPO DE DELITO. ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESNECESSIDADE QUANDO PRESENTES PROVAS OUTRAS NOS AUTOS. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. PRECEDENTES DO STJ E STF. ALEGADA NULIDADE INEXISTENTE.1. Se mostra prescindível a perícia - exame de corpo de delito - para os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor que, por vezes, não deixam vestígios, máxime havendo nos autos provas outras que auxiliem o julgador na formação do seu convencimento. Precedentes do STJ e STF. "(HC 135.972/SP). 5. Ordem denegada. (HC 177.980/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/08/2011).

A autoria, da mesma forma, foi firmemente demonstrada pelo contexto probatório, apesar de o réu ter permanecido em silêncio em Juízo, e de ter negado os fatos em Delegacia, ocasião em que aduziu:

Que o informante nega que na data de ontem aproximadamente as 07h, tenha tentado encontrar seu pênis na vagina da sua prima, a vítima Adriana C.C., ou que tenha encostado seu pênis na perna e no glúteo, e passando as mãos nos seios, pernas e glúteo de Adriana, quando a mesma estava deitada na cama de um quarto na residência onde o declarante vive, localizada na rua Andorinhas, 375, Quintas das Águas Claras, Brumadinho; que o declarante também nega que dois dias antes tenha encostado o pênis no glúteo de Adriana, alegando que estava apenas pegando um chinelo embaixo da cama; que o declarante alega que nunca encostou de forma maliciosa em Adriana (fl. 06).



Do contexto probatório, fica claro que o réu realmente praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima, sendo que, intencionalmente, esfregou o seu órgão genital no corpo da vítima.

A vítima, ouvida perante a autoridade policial, disse:



Que na data de ontem, aproximadamente às 07h, a informante estava deitada na cama do quarto na residência de sua prima, Lindiselma C, (..), onde a informante está passando férias, quando seu primo, o autor Eduardo V.P., deitou em cima da mesma, já com a calça e a cueca abaixada, tentando passando seu pênis na vagina da informante; que como a informante estava de short e de bruços, ao se debater, Eduardo não conseguiu encostar seu pênis em sua vagina, porém encostou seu pênis em sua perna e no seu glúteo; que Eduardo também passou a mão nos seios, pernas e glúteos da informante (...); que a informante alega que dois dias antes dos fatos foi surpreendida por Eduardo encostando o pênis no glúteo da mesma, tendo acordado, e Eduardo disfarçado que estava pegando um chinelo embaixo da cama (fl. 05).

Ouvida pelo Serviço Social Judicial, a vítima manteve sua versão dos fatos, os relatando, como consta à fl. 293:



A entrevistada discorreu que na ocasião estava na Casa da tia materna, Sra. Lidicelma, mãe denunciado, passando férias no local. Que ela e os primos Emanuele, Ricardo, Gustavo e Eduardo, dormiram no mesmo quarto, sendo que ela e Emanuelle estevam juntas na cama beliche, na parte de baixo do beliche, e Ricardo dormia na pane de cima do beliche, e que havia outras duas camas no quarto, onde Gustavo dormia em uma delas e Eduardo em outra cama, sendo dito que pela manhã acordou com o primo Eduardo se esfregando nela.

A adolescente disse não ter contado a princípio para ninguém, mas que passou a evitar o primo, contudo, que após a situação descrita, ainda aconteceu outro fato. Descreveu que posteriormente estava dormindo no quarto da prima Daniele, sendo que no momento dormiam ela, Daniele e Ricardo em camas separadas, e que estava dormindo de bruços e então acordou pela manhã com o primo Eduardo em cima dela, que Eduardo se esfregava nela e acariciava seus seios e seu corpo, e que ele estava com a cueca abaixada, descrevendo ainda que o acusado teria esfregado o seu pênis nas suas costas e glúteos. Descreveu que a princípio ficou quieta por alguns segundos, com bastante medo e pensando o que fazer, quando então fingiu acordar assustada, fazendo um movimento brusco, como se estivesse levantando, e o acusado saiu do local rapidamente. A adolescente afirmou não saber como Eduardo entrou no quarto, pois quando foram dormir se certificou que a porta estava trancada.

Segundo o afirmado pela adolescente, ambas as situações ocorreram pela manhã quando a tia não estava em casa, pois ela saia para trabalhar bem cedo.

Ressalta-se que a entrevistada informou sobre as idades dos primos citados, assim sendo: Emanuele, 14 anos de idade; Ricardo, 14 anos de idade; Gustavo, aproximadamente 20 anos de idade; Daniela, 26 anos de idade, e Eduardo, aproximadamente 28 anos de idade. A adolescente relatou gostar muito das primas Emanuele, Daniela e Simone, contando que costumava ir com frequência para a casa das mesmas na cidade de Brumadinho MG, mas disse que após o ocorrido não voltou mais no local.

b) Houve algum outro episódio, ainda que pretérito, praticado por Eduardo Cruz Pedro em que a vítima se sentiu violentada?

- Sim. Contou que em determinada situação ela estava passando em frente ao quarto do denunciado em direção à cozinha da casa, quando viu o denunciado fazendo gestos obscenos que acredita ter sido direcionados para ela, pois ele estava com a mão no pênis e fazendo movimentos para frente e para trás" (sic), olhando em sua direção

c) O denunciado Eduardo da cruz Pedro esfregou o seu pênis na vagina da ofendida?

- A esta pergunta a entrevistada respondeu que não.

d) O denunciado deitou-se em cima da ofendida, esfregando-se nela, vindo ainda a esfregar O seu pênis nas pernas e glúteos da vítima?

- Sim conforme descrito acima.



Registre-se que em casos de cunho sexual, o depoimento da vítima, sobretudo quando coerente e detalhado, como no caso, tem alto e relevante valor probatório, sendo certo que nestes autos vai ao encontro das demais provas, como os depoimentos colhidos durante a instrução processual.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nos crimes de natureza sexual, os quais nem sempre deixam vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE DIFERENCIADO. 1. Para se chegar à conclusão a respeito da insuficiência de provas para embasar o decreto condenatório, a qual ensejaria a absolvição do agravante, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso nesta instância extraordinária, em virtude do disposto na Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Nos crimes de natureza sexual, os quais nem sempre deixam vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 934.573/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 24/02/2017).

APELAÇÃO CRIMINAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - INOBSERVÂNCIA DO ART. 381 DO CPP - REJEIÇÃO - PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REGIME PRISIONAL - ALTERAÇÃO - NECESSIDADE - CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO - OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - NÃO CABIMENTO. - Havendo representação da genitora da menor e declaração de pobreza, o Ministério Público é parte legítima para a propositura de ação penal do crime disposto no art. 214 c/c art. 224, a, do Código Penal, antes do advento da Lei 12.015/2009. - Não é nula a sentença que preenche os requisitos do artigo 381 do CPP e condena o réu pelos fatos narrados na denúncia. - Nos crimes contra a dignidade sexual, as declarações firmes e coerentes da vítima, corroboradas pela palavra da genitora dela, são de suma importância para a comprovação da autoria e da materialidade delitivas, impondo-se a manutenção da condenação quando em consonância com as demais provas dos autos. - A fixação do regime prisional, para os crimes hediondos ou equiparados, deve atender as normas do art. 33 do CP, diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal da norma do art. , § 1º, da Lei 8.072/90. - Exclui-se da condenação o valor fixado a título de indenização à vítima, se não houve pedido na denúncia, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.V.V. Nos crimes hediondos o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado, em observância à disposição contida no artigo , § 1º, da Lei n.º 8.072/90. (TJMG - Apelação Criminal 1.0216.07.044165-6/001, Relator (a): Des.(a) Denise Pinho da Costa Val, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/01/2015, publicação da sumula em 06/02/2015)



Corroborando as declarações da vítima, o policial militar Silas Micael Serqueira Cunha, em Juízo confirmou o histórico do boletim de ocorrência e asseverou: que receberam uma chamada via COPOM quando estavam em patrulhamento; que a solicitante pedia a presença da polícia porque sua filha menor Adriana havia sofrido abuso sexual; que em seguida receberam uma nova ligação informando que o suposto autor, Eduardo, havia se perfurado com um espeto; que ao chegar no local colheram os dados da genitora da vítima; que a genitora relatou que estava de férias ou final de semana na casa de seus parentes, sendo que o autor tentou abusar de sua filha; que a vítima e o autor estavam no local; que a princípio a mãe relatou o ocorrido e após conseguiram conversar com a criança; que ao chegar no local, que era um pouco longe, a vítima ainda estava um pouco agitada e a todo momento relatando o ocorrido; que ao chegarem na UPA de Brumadinho solicitaram o atendimento de um assistente social para conversar com a vítima; que o acusado a princípio negou os fatos; que o acusado chegou realmente fez uma perfuração no pescoço; que ao ser indagado sobre os fatos, o acusado afirmou que não havia feito nada com Adriana e, como foi indagado, ficou nervoso e queria suicidar; que não conhece o autor dos fatos; que ao chegar com a guarnição no local o autor dos fatos demorou alguns minutos para sair de dentro da casa para conversar com os policiais; que não sabe se era devido as medicações que o autor faz uso, mas ele estava muito lento, que depois de um tempo ele foi melhorando; que a tia do acusado foi quem relatou aos policiais que o autor fazia uso de medicação; que o acusado só demorou a sair da residência, mas não teve resistência; que após o encerramento da ocorrência na frente da DP ouviu o autor conversando com a sua tia, negando alguns coisas, falando que não tinha sido como relatado; que o autor disse para a tia dele que ele teria deitado em cima dela, que havia apenas encostado o corpo dele na menina; que a fala da Adriana estava coerente (mídia, fl. 240).

Tem-se, ainda, o depoimento do policial militar João Guilherme Malta Rosa em Delegacia:

(...) que Adriana relatou que estava deitada em sua cama, quando Eduardo deitou em cima da mesma, passando seu pênis na vagina de Adriana; que Adriana então empurrou Eduardo e conseguiu se desvencilhar do mesmo; que em seguida, Adriana trancou a porta do quarto e relatou o fato a Lilian; que ao ser questionado por Lilian, Eduardo negou as acusações de Adriana, tendo em seguida pego um espeto e perfurado o próprio pescoço (fl. 02).

De se frisar que os depoimentos prestados pela vítima se apresentam lógicos e coerentes e são corroborados pelos depoimentos dos policiais militares. Por outro lado, a versão extrajudicial do réu mostra-se isolada do contexto dos autos, e revela-se sobremodo suspeita, notadamente porque, enquanto parte, não tem o compromisso legal de dizer a verdade. Já é esperado que o réu, premido pelas circunstâncias, apresente versão exculpatória, tratando-se de procedimento corriqueiro, ao qual não se deve atribuir credibilidade.

Enfim, analisando detidamente o conjunto probatório, diante da situação relatada pela vítima, confirmada pelos depoimentos e declarações acostados aos autos, não há dúvidas de que o acusado constrangeu a vítima à prática de atos libidinosos, incorrendo no delito previsto no art. 217-A, caput, do CP.

Sobre o conceito de ato libidinoso ensinam Guilherme de Souza Nucci e

Rogério Greco:



Ato libidinoso: é o ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, tais como o sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos, dentre outros; Quanto aos beijos, excluem-se os castos, furtivos ou brevíssimos, tais como os dados na face ou rapidamente nos lábios ("selinho"). Incluem-se os beijos voluptuosos, com "longa e intensa descarga de libido", nas palavras de Hungria, dados na boca, com a introdução da língua. (in NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 946)



Na expressão outro ato libidinoso estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente.

(...)

Luiz Regis Prado elenca alguns atos que podem ser considerados libidinosos, como a "fellatio ou irrumatio in ore, o cunni-lingus, o pennilingus, o annilingus (espécies de sexo oral ou bucal); o coito anal, o coito inter femora; a masturbação; os toques ou apalpadelas com significação sexual no corpo ou diretamente na região pudica (genitália, seios ou membros inferiores etc.) da vítima; a contemplação lasciva; os contatos voluptuosos, uso de objetos ou instrumentos corporais (dedo, mão), mecânicos ou artificiais, por via vaginal, anal ou bucal, entre outros" (in GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 6ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p. 645).



Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial - Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 52).

Evidentemente que foi vontade do Constituinte e do legislador infraconstitucional punir com mais rigor os atos libidinosos praticados contra vulnerável, como no caso dos autos, uma adolescente de 12 anos, sendo que a punição deve incidir com maior rigor, pois muitos dos atos, diversos da conjunção carnal, são capazes de ocasionar graves consequências psicológicas na vítima.

O entendimento de que o atentado violento ao pudor se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima já está consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça:



AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. DESCLASSIFICAÇÃO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ART. 214 DO CP, NA ANTIGA REDAÇÃO). POSSIBILIDADE. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. SÚMULA 7/STJ. AFASTAMENTO. 1. No julgamento proferido no AREsp n. 804.768/SC, em caso análogo, no qual fiquei vencido, a Sexta Turma entendeu que a hipótese seria de qualificação jurídica dos fatos, e não de reexame de provas, afastando o óbice da Súmula 7/STJ. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o crime de atentado violento ao pudor com violência presumida se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. 3. O acórdão combatido, ao desclassificar a conduta para contravenção penal, ao fundamento de que o réu tocou brevemente a vítima nas pernas e na região da vagina, contrariou o art. 214, caput, c/c o art. 224, a, do Código Penal (na redação anterior à Lei n. 12.015/2009). 4. Agravo regimental provido para restabelecer a sentença. (AgRg no REsp 1567620/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONSUMAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em que o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o delito tipificado no revogado art. 214 do Código Penal, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso. 2. Agravo regimental improvido."(AgRg no REsp 1154806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 21/03/2012)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 214 DO CP. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONFIGURAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL OU CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INADMISSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO. I - Em sede de recurso especial é inviável qualquer discussão de violação de normas constitucionais. II - Em nosso sistema, o delito de atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive, os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos. III - O delito de atentado violento ao pudor se consuma com a efetiva prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Na hipótese dos autos, os fatos descritos na denúncia, inquestionavelmente, caracterizam o delito em sua forma consumada. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 1007121/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 28/09/2009)

Como se vê, a doutrina aponta e a jurisprudência corrobora, que qualquer contato físico que atente contra o pudor da vítima - inclusive toques - com a finalidade de satisfazer a lascívia do agente, caracteriza o ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

De se conferir, ainda:



PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONSUMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1."É firme a orientação desta Corte de que a consumação do crime de atentado violento ao pudor ocorre com a prática dolosa de quaisquer espécies de atos libidinosos, inclusive toques e carícias na região genital da vítima com a finalidade de satisfação da lascívia."(EREsp n. 1.513.909/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 2/10/2018) 2. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 1426028/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 04/04/2019)

Em relação à aventada ausência de dolo na conduta do acusado, tomo as palavras do Ministério Público como razões de decidir:

Em relação ao dolo, o Código Penal vigente adotou as teorias da vontade e a do assentimento, ao estabelecer, no inciso I do art. 18, que comete dolosamente o crime quem"quis o resultado"e, também, quem"assumiu o risco de produzi-lo".

Não se nega que o dolo é composto pelos elementos consciência e vontade, pressupondo-se que o agente tenha consciência da conduta e do resultado e, em seguida, exterioriza a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

Na hipótese vertente, o acusado Eduardo C.P., semi-imputável possuía plena consciência e vontade de praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima Adriana C.C., à época com apenas 12 anos de idade. Possuía plena ciência dessa condição da vítima, sendo que realizou por livre vontade a prática típica narrada no art. 217-A do Código Penal.

Manifesto, portanto, o dolo de praticar atos lascivos com pessoa menor de 14 (quatorze) anos, atraindo, assim, a plena subsunção do fato à norma do art. 217-A do referido estatuto repressivo.

Na hipótese vertente, mostra-se evidente que a conduta do apelante se amolda perfeitamente ao tipo em comento, tendo ele efetivamente praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a ofendida.

Outra coisa, totalmente diversa, seria perquirir sobre a culpabilidade do apelante, que, no caso, mostrou-se mitigada, nos termos do art. 26, parágrafo único, do Código Penal. É dizer: no caso, como o acusado não pode formar uma resolução de ação antijurídica mais corretamente, ou seja, de acordo com a norma, teve a sua pena reduzida.

Portanto, não se pode inverter a noção de culpabilidade (mormente quanto ao substrato potencial consciência da ilicitude) com a noção de dolo.

Apesar de semi-imputável, o apelante possuía plena consciência e vontade da prática de atos libidinosos com pessoa menor de 14 anos, o que atrai a subsunção típica do delito do art. 217-A do Código Penal, não obstante fazer o agente jus ao direito de uma redução da pena imposta, por força do parágrafo único do art. 26 do estatuto penal repressivo.

Logo, tratando-se de direito material consumado (em que se concretizou no corpo da vítima o ato libidinoso desejado pelo agente) e presentes a conduta e a tipicidade, não há falar em fato atípico.



Ainda, quanto ao alegado erro de tipo, assim dispõe o art. 20 do Código Penal:"O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei."

Na conceituação de erro de tipo, Rogério Greco ensina que o agente:" (...) pratica uma infração penal pela falsa representação da realidade e, dessa forma, resta afastado o dolo que é a vontade livre e consciente da prática da conduta incriminadora. "(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. Niterói - RJ: Impetus, 2007).

Pois bem.

Diferentemente do alegado, não foi demonstrado que o réu, pela sua condição de semi-imputável, desconhecesse a idade da vítima, o que caracterizaria erro de tipo e afastaria o dolo.

Aliás, pelo contrário, o que se constatou sobre a sanidade mental do réu, conforme laudo juntado às fls. 190/196 dos autos, é que, embora ele apresente redução da capacidade de determinação, os prejuízos afetivos, volitivos e cognitivos apresentam-se leves, sendo que, à ocasião do exame o réu apresentou-se com pensamento organizado, memória preservada, inteligência acorde ao estrato de origem e grau de escolaridade. Ainda, constou no exame:

" (...) vemos que não há elementos indicando que o periciado estivesse em franco estado psicótico ao tempo dos fatos "(fl. 194)

Ademais disso, conforme a jurisprudência:

"Não exclui a presunção da violência a errada suposição de ter a vítima idade superior a 14 anos, fundada no seu precoce desenvolvimento. Se a ciência não pode fornecer dados seguros para o cálculo da idade em certos períodos e se é da experiência comum que nada mais enganoso do que a avaliação da idade pelas aparências, a suposição do agente não pode deixar de ser lastreada pela dúvida e quem age na dúvida assume o risco". (RT 489/369).

De se acrescer, ainda, que o réu e a vítima eram próximos, tinham relação de parentesco, sendo que a vítima é prima do réu e frequentava a casa dele, e na ocasião dos fatos estava passando férias lá.

Assim, não há dúvidas de que o réu praticou atos libidinosos com a sua prima, de 12 anos, sendo que sua conduta se amolda perfeitamente a do tipo penal do art. 217-A, do Código Penal, não havendo se falar em absolvição ou em desclassificação para a conduta do estupro.

Acredito, portanto, haver, no bojo dos autos, provas que se apresentam concatenadas, ou melhor, interligadas entre si, em perfeita consonância, conduzindo com tranquilidade a um juízo de certeza e verdade, capazes de ensejar a condenação do réu, nos termos da sentença.

Sem quaisquer dúvidas a atormentar este Julgador, tenho que todo o conjunto probatório trazido pela Defesa foi frágil e incapaz de rebater a robusta prova em desfavor do réu, produzida pelo MP, não havendo que se falar em ausência de veracidade ante os fortes elementos de convicção oferecidos nos autos, mormente, pelo depoimento coerente da vítima e das testemunhas, os quais, distante de incredibilidade, mostram-se não com fincas a acusar inocente, mas sim o contrário, revela-se basilar a contribuir para realização do justo concreto.

Assim, diante do exposto, deve ser mantida a condenação do réu, não havendo espaço para a absolvição ou para aplicação do princípio do in dubio pro reo, e tampouco para a desclassificação da conduta para a prevista no art. 213 do Código Penal.

Do pedido de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual.

No que tange à tese de desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no art. 215-A, do Código Penal (importunação sexual), também não procede a pretensão do réu recorrente.

O crime previsto no art. 215-A, do Código Penal pressupõe a prática de ato libidinoso contra alguém sem a sua anuência para satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro, hipótese em que não é empregada violência ou grave ameaça.

Ocorre que, como cediço, nas hipóteses em que o ato libidinoso é praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, caso dos autos, há a presunção absoluta de violência, razão pela qual é incabível que se opere a desclassificação do delito previsto no art. 217-A, do Código Penal, para o previsto no art. 215-A, do mesmo diploma normativo.

Neste sentido é a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Agravante foi condenado pelo crime de estupro de vulnerável pois acariciou os seios e as nádegas de vítima com 9 (nove) anos de idade. Referidas ações são consideradas, conforme precedentes desta Corte Superior de Justiça, atos libidinosos aptos a configurar o mencionado tipo penal.

2. No julgamento do AgRg na RvCr n.º 4.969/DF (Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 01/07/2019), o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento acerca da impossibilidade de desclassificação do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) para o crime de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal, incluído pela Lei n.º 13.718, de 2018).

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 548.482/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO. MATERIALIDADE. MENOR DE 14 ANOS. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A Lei n. 13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. [...] Contudo, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima. Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 1º/3/2019).

2. A pretensão deduzida no habeas corpus é a desclassificação da conduta do réu condenado por estupro de vulnerável, o que é inviável no writ, no qual não há revolvimento do material fático-probatório delineado nos autos.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 547.987/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)



Destarte, está claro que, no caso em questão, foi configurado o crime de estupro de vulnerável contra uma menina de 12 anos de idade, não havendo que se falar em desclassificação do delito para o de importunação sexual.

Assim, não há falar-se em absolvição ou em desclassificação, sendo imperiosa a manutenção do decreto condenatório, nos termos da sentença

Do pedido de afastamento da agravante da reincidência.

Não prospera o pedido de afastamento da agravante da reincidência, em que pese o inconformismo do réu.

Conforme se verifica da CAC de fl. 215, há duas condenações com trânsito em julgado em desfavor do réu, sendo que uma delas caracteriza a reincidência - 0019983-47.2015.8.13.0090, nos termos do disposto no art. 63 do Código Penal, pois tanto os fatos quanto o trânsito em julgado são anteriores à data dos fatos narrados na inicial.

A outra condenação - 0000983-61.2015.8.13.0090 - refere-se a fatos anteriores aos narrados nos autos (13/11/2014), sendo que o trânsito em julgado se deu no curso do presente processo, sendo o bastante para ser considerada para desvalorar os antecedentes do réu.

A propósito, de se conferir:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.

2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica.

3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389),"conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque" os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais ". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores" jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais "(in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora" 'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019) "(STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

6."São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente"(NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).

7." A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes "(STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente." O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio "(STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021, destaquei)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDO LIMINARMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A ilegalidade passível de justificar a impetração de habeas corpus substitutivo deve ser manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, não ocorre.

2. Caso em que o Tribunal estadual entendeu ser possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal ante a existência de maus antecedentes, uma vez que o ora agravante ostenta condenação por delito anterior ao fato aqui apurado, mas com trânsito em julgado posterior.

3. No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016). Uma vez reconhecida a existência de circunstância judicial negativa, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há ilegalidade na determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 675.858/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021, destaquei)

Diante disso, deve ser mantida a agravante da reincidência, devidamente reconhecida pelo magistrado sentenciante.

Do pedido de redução da pena-base para o mínimo legal.

Como já dito, há duas condenações com trânsito em julgado, sendo uma delas apta a caracterizar a reincidência, enquanto a outra serve para desvalorar a circunstância judicial dos antecedentes, na primeira fase da dosimetria, não havendo qualquer alteração a ser realizada neste aspecto.

Além dos antecedentes, foram consideradas desfavoráveis ao réu as circunstâncias do crime, havendo o MM. Juiz consignado para tanto:

Circunstâncias: as circunstâncias do crime demonstram uma maior ousadia do acusado em sua execução, vez que praticou o delito de inopino, adentrando-se no quarto da vítima, quando ela estava dormindo, o que não o beneficia em nenhuma hipótese (fl. 328).

Como se sabe, as circunstâncias do crime referem-se ao modus operandi empregado pelo agente na prática da infração penal. São elementos acidentais, ou seja, que não integram a estrutura do tipo penal, mas que influenciam o caso concreto, tais como as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, os instrumentos empregados em sua prática, bem como a relação entre o agente e a vítima.

Sobre o tema, elucida Delmanto:

São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exs.: repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla valoração (bis in idem)." (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274, grifei)

Tendo em vista que o magistrado fundamentou a desfavorabilidade das circunstâncias do crime de forma idônea, de acordo com elementos extraídos dos autos, deve ser mantida tal desfavorabilidade.

Registro que o quantum de aumento operado na primeira fase da dosimetria, diante da desfavorabilidade das duas circunstâncias judiciais deu-se de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não havendo razão para a sua alteração.

Do pedido de fixação do regime semiaberto.

Melhor sorte não assiste ao réu quando pugna pela fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena a ele imposta.

Com efeito, mantida a desfavorabilidade de duas circunstâncias judiciais e o consequente aumento na pena-base do réu, nos termos deste voto, bem ainda em vista da agravante da reincidência, necessária a manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da pena, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e , do Código Penal.

A propósito, de se conferir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÕES ANTERIORES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE 1/5 JUSTIFICADA PELA UTILIZAÇÃO DE 2 CONDENAÇÕES. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E NA REINCIDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O art. 64, I, do Código Penal dispõe que, para efeito de reincidência, "não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação." Tais condenações, no entanto, podem configurar maus antecedentes e, assim, justificar o aumento da pena-base, segundo a jurisprudência pacífica desta Corte.

2. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, mostra-se justificada a escolha da fração de 1/5, visto que foram levadas em consideração, nessa fase, duas condenações. 3. Embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam a fixação do regime inicial fechado, segundo a jurisprudência desta Corte, mostrando-se inócua, inclusive, para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP).

4. Tendo sido proferida em consonância com a jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça - STJ e no Supremo Tribunal Federal - STF, sobre o tema em debate, a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

5. Agravo desprovido.

(AgRg no HC 490.175/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 11/06/2019, destaquei)

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. QUALIFICAÇÃO DO DELITO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. REGIME FECHADO. CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base. 2. Embora a pena definitiva tenha sido fixada em menos de 4 (quatro) anos, reconheceu-se, além da reincidência, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Paciente, o que levou à fixação da pena-base acima do mínimo legal. Desse modo, encontra-se justificado o estabelecimento do regime prisional fechado, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.

3. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 483.025/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 09/04/2019, destaquei)

Do pedido ministerial de redução da pena, em face da semi-imputabilidade para o mínimo.

No que toca à questão relativa à semi-imputabilidade, a doutrina esclarece que:

"O parágrafo único do art. 26 do Código Penal prevê a redução de pena de um a dois terços para aquele que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A diferença básica entre o caput do art. 26 e seu parágrafo único reside no fato de que, neste último, o agente não era inteiramente incapaz de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Isso quer dizer que o agente pratica um fato típico, ilícito e culpável. Será, portanto, condenado, e não absolvido, como acontece com aqueles que se amoldam ao caput do art. 26. Contudo, o juízo de censura que recairá sobre a conduta do agente deverá ser menor em virtude de sua perturbação da saúde mental ou de seu desenvolvimento mental incompleto ou retardado, razão pela qual a lei determina ao julgador que reduza sua pena entre um a dois terços." (GRECO. Rogério. Código Penal: comentado. 6. ed. - Niterói, RJ: Impetus, 2012, p. 84).



Pois bem. De acordo com o laudo de fls.190/196, verifico que, embora o réu tenha saúde mental parcialmente comprometida, mais se aproxima da imputabilidade do que da inimputabilidade penal. Segundo consta do estudo médico:

Da leitura dos autos e da entrevista pericial, depreende-se que o periciado é portador de uma condição psicótica crônica (classificada pelo código F29 da CID-10), em associação com uso abusivo de substâncias psicoativas. A condição biológica não é suficiente para se analisar os pressupostos da inimputabilidade decorrente de alteração mental, sendo necessário ainda se avaliar o estado mental ao tempo do delito (critério cronológico), o nexo de causalidade e as condições psíquicas de entendimento e determinação para aquele delito específico. Neste ponto, vemos que não há elementos indicando que o periciado estivesse em franco estado psicótico ao tempo dos fatos. Procurou negar o ocorrido, tanto na perícia atual, quanto na sua oitiva em Delegacia, ao tempo dos fatos, e não houve desorganização mental em seu relato à época. Entretanto, mesmo não estando em franco estado de surto psicótico, percebemos que o periciado possui sintomas adicionais das psicoses crônicas, que cursam com prejuízos afetivos, volitivos e cognitivos, LEVES até o momento. Essas alterações podem ser entendidas com suficientes para prejudicar a capacidade de autodeterminação do periciado, nas circunstâncias definidas na Denúncia.

Conclusão

Após análise dos elementos disponíveis nos autos e exame pessoal do acusado, o perito conclui que havia redução da capacidade de determinação para os fatos narrados na denúncia e em conexão com eles, por motivo de quadro clínico compatível com perturbação da saúde mental, decorrente de psicose não orgânica não especificada (F29).

(...)

Que grau de desenvolvimento mental apresenta o paciente submetido a exame?

Subnormal. Doença mental de início no período de desenvolvimento (fls. 195/196, destaquei).

Como sabido, o quantum de redução pela semi-imputabilidade, "deve levar em conta a maior ou menor intensidade da perturbação mental" (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2007, p. 246).

Segundo a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO - INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DEFENSIVO - REJEIÇÃO - MÉRITO - SEMIMPUTABILIDADE - MAIOR REDUÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. DESPROVIDO. - Se o Recurso foi interposto dentro do quinquídio legal (art. 593 do CPC), a rejeição da preliminar de intempestividade é medida que se impõe. - Inviável aplicar uma maior redução da pena em face da semi-imputabilidade do agente, quando comprovado que a dependência toxicológica do réu tolheu apenas parcialmente sua capacidade de entendimento e determinação. (TJMG - Apelação Criminal 1.0026.11.001900-2/001, Relator (a): Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/11/2017, publicação da sumula em 17/11/2017).

EMENTA: JÚRI - TENTATIVA DE HOMICÍDIO E DESACATO - CRIME CONTRA A VIDA DESCLASSIFICADO - RECONHECIMENTO DO CRIME CONEXO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO À SOBERANIA DO JÚRI EM RELAÇÃO AO CRIME CONEXO - CONDENAÇÃO COM APOIO NA PROVA - AMEAÇA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PENA - REDUÇÃO - INADMISSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE ERRO OU INJUSTIÇA NA FIXAÇÃO. - Não é possível simplesmente absolver o apelante do crime previsto no artigo 331 do Código Penal, se a referida infração, conexa aos crimes contra vida, foi reconhecida pelo Tribunal do Júri, que teria a sua soberania afrontada, caso acolhida a pretensão absolutória. - A embriaguez voluntária, por si só, não exclui a responsabilidade do agente pelo delito de desacato, o mesmo ocorrendo em relação ao delito de ameaça. - A diminuição da pena em razão da deficiência mental do agente deve ser balizada de acordo com o grau de redução de sua capacidade de autodeterminação. Se o grau de deficiência intelectiva do réu é moderado, a redução da pena não pode ser maior que 1/3. (TJMG - Apelação Criminal 1.0003.05.012921-6/002, Relator (a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/04/2009, publicação da sumula em 26/05/2009).

Ao que se infere dos autos, ao tempo dos fatos criminosos, o réu tinha reduzida a sua capacidade de entendimento, em função das psicoses crônicas, trazendo prejuízos leves nos aspectos afetivos, volitivos e cognitivos.

Sendo assim, razão assiste ao Ministério Público ao pleitear a redução da pena no patamar de 1/3.

Assim, mantidas a pena-base e a pena intermediária conforme fixadas em sentença, na terceira fase, diante da causa geral de diminuição da pena pela semi-imputabilidade do réu, conforme art. 26, § único, do Código Penal, nos termos deste voto, reduzo a pena do réu em 1/3, concretizando-a definitivamente em 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Do pedido de revogação da prisão preventiva.

Na espécie, tal como destacado pelo n. magistrado singular, o réu permaneceu preso preventivamente durante toda a instrução criminal, sendo que subsistem os fundamentos da prisão preventiva, não havendo qualquer alteração fática que autorize a revogação da prisão nesta fase do feito.

Colaciona-se autorizada doutrina:

Garantia da ordem pública: trata-se da hipótese de interpretação mais extensa na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. (...) Uma das causas de afetação da ordem pública é a própria credibilidade do Judiciário, como vêm decidindo os tribunais. Na jurisprudência: TJMG: "O paciente fora indiciado pela prática dos crimes previstos nos arts. 213 e 214, c/c art. 224, a (os arts. 214 e 224 do Código Penal foram revogados pela Lei 12.015/2009, embora o seu conteúdo tenha sido incorporado pelo art. 213), todos do Código Penal, acusado, juntamente com"N.B.", de haver explorado sexualmente, de forma sistemática, crianças do Município de Águas Formosas-MG, mediante o pagamento de módicas quantias em dinheiro e pequenos agrados. (...) Ora, em casos tais, a custódia se faz necessária não só para prevenir a prática de novos crimes, mas também como meio de acautelar a própria credibilidade da justiça, em razão da gravidade dos delitos e sua repercussão social" (HC 1.0000.05.417037-8/000, 1ª C., rel. Edelberto Santiago, 15.03.2005, v.u.).

(...)

Primariedade, bons antecedentes e residência fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva: as causas enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da custódia cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário, não ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir um alvará permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto ter esta outros fundamentos. A garantia da ordem pública e da ordem econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e do asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha base para segregar de imediato o autor da infração penal grave. Nessa linha: TJPI: "As circunstâncias de ser o Paciente primário e possuir residência fixa não impedem a custódia preventiva, quando presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal." (HC 201000010009112 - PI, 2ª C.E.C., rel. Sebastião Ribeiro Martins, 12.04.2010, v.u.). TJMG: "(...) o fato do paciente ser primário, ter emprego certo e endereço conhecido não pode implicar na sua automática libertação, pois, na espécie, subsistem razões que recomendam a decretação e manutenção da sua prisão em flagrante, como o fato (fortes indícios) de o crime ser definido como hediondo, o resguardo da ordem pública, e conveniência da instrução criminal, sendo que tais elementos devem ser levados em conta para que se negue o pleito. Portanto, não há que se falar em direito de responder ao processo em liberdade, se não há nulidades processuais ou constrangimento ilegal, tratando-se o caso de crime hediondo que, conforme, expresso na Lei 8.072/90, não admite a liberdade provisória (após a Lei 11.464/2007, a vedação é exclusiva em relação à liberdade provisória com fiança), descabendo, portanto, o pedido do Paciente"(HC 1.0000.05.417178-0, 1ª C., rel. Sérgio Braga, 15.03.2005, v.u.) (Nucci, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 15ª ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2016, páginas 755/756 e 772).

Como bem anotado pelo magistrado sentenciante:

No caso em tela, conforme se observa das CAC's e FAC's juntadas ao feito principal, o réu é reincidente criminal e o crime imputado a ele (artigo 217-A do Código Penal) revela extrema gravidade em concreto, além de ser praticado com violência e grave ameaça à pessoa menor de idade, havendo materialidade delitiva e autoria delitiva do réu.

Tal fato demonstra que, embora a prisão cautelar tenha sido relegada, pela lei, à condição de "ultima ratio", como medida excepcional a ser decretada no processo penal, infelizmente, muitas vezes as demais cautelares previstas no Código de Processo Penal não são suficientes para salvaguardar a ordem pública, como ocorrido no caso em tela, vez que, o requerente insiste na vida criminosa.

Destarte, há a necessidade da segregação cautelar do autuado visando à garantia da ordem pública e evitando a reiteração criminosa, uma vez que, o crime de estupro de vulnerável é hediondo e dotado de grande censurabilidade e gravidade, gerador de ampla repercussão no meio social, causando preocupação e insegurança.

Por outro lado, a prisão cautelar não se trata de juízo antecipatório da pena, mas, somente visa assegurar à harmonia da ordem social, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal. Portanto, não se pode dizer, in casu, que a decretação da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, importará em juízo antecipatório da pena do denunciado.

Logo, a segregação cautelar do acusado é medida que se impõe, sendo certo que, a liberdade dele colocaria em risco a ordem pública, não havendo qualquer alteração na situação fática que acarretou a sua prisão preventiva.

Destarte, em atenção ao que dispõe o artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.403, de 2011, entendo que, no caso, as medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, com as alterações introduzidas pela Lei n. 12.403, de 2011, não são cabíveis na espécie, pois, nenhum efeito surtiriam, no presente caso.

Ademais, da análise de cada uma das medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, não vislumbro nenhuma que, efetivamente, seja capaz de resguardar a ordem pública. A fiança, no crime em comento, é constitucionalmente vedada, por ser, na espécie, o crime hediondo. A monitoração eletrônica não teria o condão de impedir o réu a continuar praticando outros crimes diversos. Aliás, o denunciado é reincidente e o crime em comento foi praticado dentro da residência do próprio condenado. Da mesma forma, o recolhimento domiciliar noturno seria inócuo, já que, assim como no tocante ao monitoramento eletrônico, tal medida não é capaz de impedir a prática de outros delitos, e é insuficiente para a garantia da ordem pública. No tocante às demais medidas, penso que proibi-lo de frequentar determinado lugar, ou de manter contato com determinada pessoa, assim como a pura e simples imposição de comparecer em Juízo para informar as suas atividades periodicamente, ou de ausentar-se da comarca sem autorização judicial, sejam medidas deveras leves, para os crimes em comento, nas circunstâncias em que foram, em tese, praticados.

Assim, nego o direito do denunciado em recorrer em liberdade e mantenho a prisão preventiva do réu pelos mesmos motivos já expostos nestes autos.



Como dito, o réu permaneceu preso durante toda a instrução do feito, e, nesta oportunidade, está sendo mantida a sua condenação à pena privativa de liberdade. Ademais, não tendo eventuais recursos, especial ou extraordinário, efeito suspensivo (artigos 637 do CPP e 1.029, § 5º, do CPC/2015), não se cogita, a essa altura, de revogação da prisão.

Nestes termos, fica indeferida a pretensão.

Do pedido de detração da pena.

Com relação ao pleito referente à detração penal, não obstante a regra do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, com redação da Lei nº 12.736/2012, determino que sua análise seja procedida pelo Juízo de Execução, diante da insuficiência de informações sobre o cumprimento de requisitos de ordem subjetiva previstos na Lei de Execução Penal e a real situação prisional do acusado.

Segundo escólio de Renato Brasileiro de Lima, algumas vezes o juiz do processo de conhecimento deverá se abster de aplicar o referido dispositivo, tendo em vista a situação prisional do condenado, deixando a cargo do juiz da execução a aplicação da detração.

Explica-se: se a regra, doravante, é que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, § 2º), não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF, art. , LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência uma de instrução e julgamento, é possível que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução. (Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. Niterói, Salvador: Juspodivm, 2016, p.1.066).



Nesses termos e ainda invocando o princípio da segurança jurídica, determino que essa questão seja analisada pelo Juiz da Execução Penal.

Do pedido de isenção das custas processuais.

Quanto à condenação ao pagamento das custas processuais, registro que o Órgão Especial deste Tribunal julgou procedente a Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0647.08.088304-2/002, declarando a inconstitucionalidade formal do art. 10, inciso II, da Lei Estadual nº. 14.939/2003, que previa a isenção do pagamento das custas aos que provassem insuficiência de recursos, bem como aos beneficiários da assistência judiciária.

Nesse rumo, a regulamentação da matéria fica a cargo do Novo Código de Processo Civil. Isso porque esse diploma revogou expressamente a Lei nº 1.060/50 e, além disso, o Código de Processo Penal não disciplina todas as questões pertinentes, eis que aborda o tema somente em seu art. 804.

Assim, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, vencido o beneficiário da gratuidade da justiça, suspende-se a exigibilidade do pagamento das custas processuais. Veja-se:

Art. 98 (...)

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Nestes termos, considerando que a exigibilidade do pagamento das custas processuais está atrelada à fase de execução da sentença, ocasião em que deverão ser aferidas as condições econômicas do réu, não sendo o caso de isenção, deve aquele juízo analisar eventual suspensão da cobrança.



Dispositivo.

Às razões expostas, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO e DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, para aplicar a fração de 1/3 diante da causa geral de diminuição da pena prevista no § único do art. 26 do Código Penal (semi-imputabilidade). Fica a pena do réu concretizada definitivamente em 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, regime inicialmente fechado.

Custas recursais, pelo réu, nos termos do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal.



DES. ALBERTO DEODATO NETO (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FLÁVIO BATISTA LEITE - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1329960823/apelacao-criminal-apr-10090200000496001-brumadinho/inteiro-teor-1329961506

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