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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
01/12/2021
Julgamento
23 de Novembro de 2021
Relator
Eduardo Machado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, VIOLAÇÃO AO DIREITO DE AUTODEFESA, NULIDADE DA PROVA EXTRAÍDA DO APARELHO CELULAR E OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 40, INCISOS IV, V E VI, DA LEI 11.343/06 - MANUTENÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - INADMISSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. 1- Constatado que as interceptações telefônicas atenderam a todas as formalidades legais e se encontram amparadas em decisões devidamente fundamentadas, inviável a decretação de sua nulidade, até mesmo porquanto eventual extrapolação do prazo seria mera irregularidade. 2- Embora não seja medida mais recomendável a realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença do acusado, não há que se falar na decretação de nulidade diante da excepcionalidade das circunstâncias, no caso, para evitar a transmissão do Covid. 3- A perícia no celular apreendido foi autorizada nos autos e não há sequer indícios de que alguma conversa teria sido acrescentada indevidamente. 4- O art. 385 do CPP permite ao juiz o reconhecimento de circunstâncias agravantes, ainda que não tenham sido alegadas. 5- Inexistindo dúvidas de que o acusado se associou a outros acusados de forma estável e permanente, para a prática reiterada do tráfico de drogas, diante do harmonioso conjunto probatório colhido nos autos, imperiosa a manutenção da condenação firmada em primeira instância, por seus próprios fundamentos. 6- Os depoimentos de policiais como testemunhas gozam de presunção iuris tantum de veracidade, portanto, prevalecem até prova em contrário. 7- Restando devidamente demonstrado nos autos que a associação criminosa utilizava armas de fogo para intimidar possíveis rivais e defender seus pontos de venda; que o tráfico era realizado entre Estados da Federação e que a mercancia ilícita envolvia menor de idade, inviável o decote das causas de aumento do art. 40, incisos IV, V e VI, da Lei 11.343/06. 8- Constatado que as penas-base foram fixadas em perfeita consonância com os elementos extraídos dos autos e com os parâmetros elencados no art. 59 do Código Penal, sendo devidamente fundamentada pela MMª. Juíza a quo a sua aplicação um acima do mínimo legal, descabida a sua redução. 9- Possuindo o réu duas condenações com trânsito em julgado por fatos anteriores ao que está em análise, sendo uma condenação utilizada como maus antecedentes e uma como reincidência, não há que se falar em bis in idem.

V.V- APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DEFENSIVA - ILEGALIDADE DAS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - ACOLHIMENTO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DAS DECISÕES QUE CONCEDERAM AS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE SUAS LEGALIDADES - IN DUBIO PRO REO.

APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 35 DA LEI 11.343/06 - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - INDEVIDA VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. A pena-base deve ser revista e, consequentemente, reduzida sempre que uma ou mais circunstâncias judiciais forem indevidamente valoradas como negativas.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0521.20.002499-5/001 - COMARCA DE PONTE NOVA - APELANTE (S): JHONNY MÁRCIO DE OLIVEIRA GABRIEL - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, POR MAIORIA, REJEITAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. EDUARDO MACHADO

RELATOR.



SESSÃO DO DIA 05/10

DES. EDUARDO MACHADO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a r. sentença de fls. 255-264v que, julgando procedente a denúncia, condenou o acusado Jhonny Márcio de Oliveira Gabriel pela prática do crime descrito no art. 35 c/c o art. 40, incisos IV, V e VI, da Lei 11.343/06, às penas de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.140 (um mil, cento e quarenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, às fls. 278-286, busca a defesa de Jhonny, preliminarmente, a nulidade das interceptações telefônicas, cerceamento de defesa peça ausência do recorrente durante as oitivas das testemunhas, nulidade na obtenção de prova extraída de aparelho de telefone celular e nulidade da sentença pelo reconhecimento de agravantes não mencionadas na capitulação contida na denúncia. No mérito, pugna pela absolvição do acusado. Alternativamente, pede o decote das causas de aumento de pena e redução da reprimenda imposta.

Contrarrazões recursais às fls. 289-405v, pugnando pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Manifesta-se a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 407-416, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheço do recurso.



- Preliminares



1- Da ilegalidade das interceptações telefônicas



Insurge-se o recorrente contra as sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas, alegando ofensa ao artigo da Lei 9.296/1996.

Contudo, tal pedido não merece ser acolhido.

Dispõe o art. da Lei 9.296/96 que a interceptação telefônica é medida excepcional, sendo vedada quando inexistirem indícios razoáveis de autoria, a prova puder ser feitas por outros meios disponíveis, ou o fato investigado for punido, no máximo, com pena de detenção, vejamos:



Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.



Após detida análise dos autos, é possível observar que as interceptações telefônicas atenderam a todas as formalidades necessárias, não havendo que se falar em obtenção ilícita ou em existência de ilegalidade.

Ademais, não se pode olvidar que, para se apurar o crime em tela, de forma a desmantelar todo o esquema criminoso e, sobretudo, identificar os agentes situados nos mais altos escalões da organização criminosa, somente se tornaria possível com essa medida extrema, especialmente por se tratar de delito praticado na clandestinidade.

Forçoso convir, portanto, que restaram preenchidos todos os requisitos necessários para a interceptação telefônica, segundo a Lei 9.296/96, sendo o crime punido com reclusão, havendo indícios suficientes de autoria e a inexistência de outra forma investigativa.

Importante ressaltar, por oportuno, que o direito individual do cidadão não pode sobrepor-se ao de toda coletividade de ver processados e condenados aqueles que estão à margem da lei penal. A propósito, lecionam os renomados doutrinadores Vicente Greco Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini que, por se tratar de medida excepcional, cujo fundamento é a necessidade de obtenção de prova, a interceptação telefônica deve ser mantida enquanto se mostrar imprescindível, desde que, a todo tempo, demonstrada a sua indispensabilidade (In, "INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: Lei 9.926, de 24.07.96 - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais" - 1997 - p. 219), como no presente caso.

Nesse sentido, à análise dos autos, verifica-se que tudo foi realizado mediante autorização judicial, na forma da Lei. Nesse sentido a Jurisprudência desta Corte:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM - PRELIMINARES - NULIDADE DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL, DA PROVA OBTIDA MEDIANTE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DA INSTRUÇÃO POR OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 11 STF - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU PREJUÍZO - PREFACIAIS REJEITADAS - (...) - PRIMEIRO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SEGUNDO APELO DESPROVIDO. 1. Eventuais irregularidades porventura existentes na fase investigativa não possuem o condão de contaminar a ulterior ação penal. 2. Se as interceptações telefônicas e suas prorrogações encontram-se amparadas em decisões judiciais fundamentadas, adequadas aos ditames da Lei nº 9.296/1996 e baseadas na necessidade e no interesse público na apuração das condutas delituosas, não há qualquer ilicitude da prova oriunda dessas gravações. (...) 8. Primeiro recurso parcialmente provido e segundo apelo não provido." (TJMG - Apelação Criminal 1.0607.17.005208-0/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Brum, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/09/2019, publicação da sumula em 18/09/2019 - destaquei)

A propósito, também é possível o deferimento sucessivo de continuidade das captações telemáticas, enquanto for necessário para a investigação penal.

Nesse sentido, manifesta-se a reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste e. Tribunal de Justiça:



"EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - PRAZO DE VALIDADE - PRORROGAÇÃO - POSSIBILIDADE - Persistindo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação - Precedente - Recurso a que se nega provimento" (RHC 85575/SP - Segunda Turma - Relator Ministro Joaquim Barbosa - DJ 16.03.2007 - p. 43).



"EMENTA: HABEAS CORPUS - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - PRAZO DE VALIDADE - ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAÇÃO - FALTA DE TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ - AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO - APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua não configuração de desrespeito ao art. , caput, da L. 9.296/96" (HC 83515 -RS - Tribunal Pleno - Relator Ministro Nelson Jobim - DJ 04.03.2005, p. 011 - ementa parcial).



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE ABSOLUTA. PROVA ILÍCITA PRORROGAÇÃO DE ESCUTAS TELEFÔNICAS. LEI Nº 9.296/96. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA de fato não pode exceder quinze dias. Porém, pode ser renovada por igual período, não havendo qualquer restrição legal ao número de vezes em que possa ocorrer sua renovação, desde que comprovada a necessidade. 2. A proclamação de nulidade do processo por prova ilícita se vincula à inexistência de outras provas capazes de confirmar autoria e materialidade; em caso contrário deve ser mantido o decreto de mérito, uma vez fundado em outras provas. 3. Writ denegado."(STJ - HC 40637-SP - 6ª T. - Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa - DJU 26.09.2005 - p. 466).



APELAÇÃO CRIMINAL - INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO - FATOS OCORRIDOS EM OUTRA COMARCA - PRORROGAÇÃO - FALTA DE ARGÜIÇÃO OPORTUNA - COMPETÊNCIA RELATIVA - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - REGULARIDADE - PRORROGAÇÃO ALÉM DO PRAZO - ADMISSIBILIDADE - OPORTUNIDADE PARA ENTREVISTA PRÉVIA COM O DEFENSOR - FORMALIDADE OBSERVADA - FALTA DE ARROLAMENTO DAS TESTEMUNHAS INDICADAS PELA RÉ - ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA - TESES DEFENSIVAS - EXAME NA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE EXAME APENAS DE TESE DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA - PREENCHIMENTO PELA SENTENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 381 CPP - PRELIMINARES REJEITADAS - ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06 - IMPUTAÇÃO DIRIGIDA A 05 ACUSADOS - EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE APENAS EM RELAÇÃO A QUATRO DELES - INEXISTÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A UM DELES - ABSOLVIÇÃO - LAVAGEM DE DINHEIRO - CRIME CARACTERIZADO - AQUISIÇÃO DE IMÓVEL, COM RENDAS PROVENIENTES DO TRÁFICO, EM NOME DE OUTRA - PENA - DIMINUIÇÃO - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO RELEVADAS EM DESFAVOR DOS RÉUS. -Sendo relativa a competência territorial, a sua alegação em processos de tráfico deve ocorrer por ocasião da defesa preliminar. Não argüida neste prazo a exceção, considera-se prorrogada a competência. - Segundo orientação jurisprudencial, a prorrogação do prazo para a escuta telefônica é possível sempre que comprovada a sua necessidade. isso porque, nunca se sabe ao certo quanto tempo pode levar uma interceptação, até que produza os efeitos almejados. (...)" (APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.08.270793-6/001 - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - DATA DO JULGAMENTO: 17/12/2009 - DATA DA PUBLICAÇÃO: 24/02/2010).



Assim, preenchidos os requisitos legais para o deferimento das interceptações telefônicas, as quais, diga-se de passagem, perduraram por tempo razoável para apuração do fato delituoso e alcance dos efeitos almejados, encontrando-se tal medida, ademais, devidamente amparada por decisões judiciais fundamentadas, inviável a decretação de sua nulidade.

Diante disso, REJEITO A PRIMEIRA PRELIMINAR DEFENSIVA.



DES. JULIO CÉSAR LORENS (REVISOR) -



Peço vista

SESSÃO DO DIA 09/11

DES. JULIO CÉSAR LORENS (REVISOR) -

Na sessão do dia 05/10/2021 após sustentação oral da tribuna virtual, realizada pelo Dr. Lúcio Adolfo da Silva, pedi vista dos autos para melhor analisar a primeira preliminar aduzida pela defesa, relativa à ilegalidade das interceptações telefônicas.

Após novo exame dos autos, acompanho o Des. Relator para rejeitar a referida preliminar, tendo em vista que, ao contrário do que sustenta a defesa, conforme entendimento jurisprudencial, é possível a prorrogação de interceptação telefônica, desde que demonstrada sua imprescindibilidade à conclusão das investigações e por número de vezes adequado à complexidade do caso concreto, não estando limitado a uma única prorrogação.



DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (VOGAL) -



Peço vista



SESSÃO DO DIA 23/11

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (VOGAL) -



Peço vênia ao eminente Desembargador Relator para apresentar divergência, pois entendo que a preliminar quanto à prorrogação das interceptações telefônicas deve ser acolhida, senão vejamos.

O art. da Lei 9.296/96 assim preceitua:

Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

Prossegue o referido Diploma Legal, em seu art. 5º, ao, de forma clara e precisa, assim dispor:

A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. (grifo nosso)

Pois bem.

A Lei de Interceptação Telefônica não deixa dúvidas quanto à exigência de fundamentação nas decisões que decidem sobre a prorrogabilidade das interceptações telefônicas, não havendo que se falar, desta forma, na duração desarrazoada das referidas prorrogações.

E foi por ausência de fundamentação suficiente e válida, que o STJ, por meio de sua 6ª Turma, anulou prorrogações de interceptações telefônicas, quando do julgamento do Resp. 1.691.902/AP.



PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 33 C/C ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÕES DE PRORROGAÇÃO E NOVAS QUEBRAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA EXCEPCIONAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PROVIMENTO. 1. É exigida não só para a decisão que defere a interceptação telefônica, como também para as sucessivas prorrogações, a concreta indicação dos requisitos legais de justa causa e imprescindibilidade da prova, que por outros meios não pudesse ser feita. 2. Diante da ausência de fundamentação suficiente e válida, resta considerar eivadas de ilicitude as decisões que deferiram as prorrogações da medida de interceptação telefônica, assim como as novas decisões de quebra do sigilo telefônico. 3. Recursos especiais providos para declarar nulas as prorrogações e as novas quebras autorizadas e, bem assim, das provas consequentes, a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material respectivo ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes, estendido seus efeitos aos demais corréus, ficando prejudicadas as demais questões arguidas nos recursos especiais. (REsp 1691902/AP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017)

Analisando detalhadamente estes autos, percebo que, com relação ao ora apelante, o feito foi desmembrado, tendo estes sido formados com cópias da denúncia, documentos e mídias, a partir da audiência de instrução e julgamento.

Ademais, verifico que não constam apensados ao presente feito aqueles nos quais constam as interceptações e suas consequentes prorrogações, irregularidade esta que deveria ter sido sanada Pelo e. Des. Relator, por meio de diligência, não cabendo, neste momento processual, tal providência POR PARTE DESTE Des. Segundo Vogal.

Desta forma, diante da ausência das decisões que deferiram as sucessivas prorrogações, bem como o resultado destas, não havendo, assim, como analisar a possível existência de ilegalidades em face destes atos judiciais, outra forma de decidir não há, no presente caso, invocando, para tanto, o in dúbio pro reo, a não ser acolher a preliminar defensiva e anular as prorrogações das interceptações telefônicas, determinando a prolação de nova sentença, após o desentranhamento destas.

É como voto.



DES. EDUARDO MACHADO (RELATOR)



2- Cerceamento de defesa em razão da ausência do acusado durante as oitivas das testemunhas



Prosseguindo, sustenta a defesa a violação ao direito de presença do acusado em audiência de instrução e julgamento, fulminando em nulidade absoluta por violação ao princípio da ampla defesa.

Novamente razão não lhe assiste.

Cumpre salientar que a ação ora em análise tramitou durante a emergência sanitária da pandemia de Covid-19, dessa forma, atendendo aos atos normativos deste tribunal de justiça, foi determinado pelo juízo que a audiência de instrução e julgamento ocorresse por meio de videoconferência.

Não obstante isso, conforme se extrai dos autos, todas as mídias das audiências foram anexadas aos autos, as quais contém o teor dos depoimentos colhidos, sendo, em momento processual cabível, oportunizada à defesa a análise detida do seu conteúdo e formulação de suas teses, em especial em sede de alegações finais.

Assim, por não verificar a ocorrência de concreto prejuízo ao acusado, o que seria imprescindível, mormente em se tratando de uma nulidade relativa, não há qualquer vício a ser aqui reconhecido.

Nestes termos, a disposição do art. 563 do CPP:



Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.



Nesse sentido tem se posicionado os Tribunais Superiores acerca da necessidade de comprovação de prejuízo mesmo nos casos de nulidade absoluta.



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PORQUE O PACIENTE TERIA SIDO REQUISITADO NO MESMO DIA DESIGNADO PARA O SEU INTERROGATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. SUPOSTA NULIDADE SUPERADA COM O COMPARECIMENTO DO RÉU AO INTERROGATÓRIO E INEXISTÊNCIA DE LEI QUE PREVEJA A EXIGÊNCIA DE INTERREGNO ENTRE ESTE ATO E SUA REQUISIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECEDENTES. (...). 3. Ausência de demonstração de prejuízo. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de "prova impossível", o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 4. Ordem denegada. (HC 100329, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 02/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 22-10-2012 PUBLIC 23-10-2012).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONSUMADO. CONDENAÇÃO.NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. AUSÊNCIA DE ENTREVISTA ENTRE ADVOGADO CONSTITUÍDO E RÉU, ANTES DO INTERROGATÓRIO. TESE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECLUSÃO. 2. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA SE MANIFESTAR SOBRE JUNTADA DE LAUDO PERICIAL NA FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. INÉRCIA DA DEFESA. 3.ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E NESTA EXTENSÃO DENEGADA. (...). 2. Em tema de nulidades o nosso sistema processual penal adota o princípio pas de nullité san grief, no qual somente se declara a nulidade de um ato processual quando houver a efetiva demonstração de prejuízo à parte. (...). (HC 123.204/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/02/2012).



Feitas estas considerações, REJEITO A SEGUNDA PRELIMINAR DEFENSIVA.

3- Nulidade na obtenção de prova extraída de aparelho de telefone celular



Argui a defesa nulidade das provas extraídas do aparelho celular pertencente à Evelyse Pinheiro de Oliveira, asseverando que esse não teria sido entregue e desbloqueado espontaneamente.

Importante ressaltar que durante o cumprimento de mandados de busca e apreensão, foram apreendidos vários telefones celulares, no entanto, antes de ser deflagrada a operação policial denominada "Aves de Rapina", foi pleiteado ao juízo, além de buscas e apreensões de aparelhos celulares em poder dos alvos, também a quebra de sigilo de dados de tais equipamentos (fls. 980-984 da ação penal nº 0521.20.001050-7 - mídia de fl. 39), pois sabia-se que os integrantes da associação criminosa em questão utilizavam-se de aplicativos para comunicarem-se entre si e com terceiros.

Desta forma, depois de encerradas as buscas nos imóveis indicados nos mandados, os celulares arrecadados foram colocados devidamente em um envelope lacrado. Em seguida, tais equipamentos telefônicos foram recebidos pela Autoridade Policial, encaminhadas ao Ministério Público e de lá seguiram para perícia.

De relevo ressaltar, por fim, que ao contrário do alegado pela defesa, dentre os telefones apreendidos no dia 20/02/2020, data da deflagração da operação denominada "Aves de Rapina", aquele pertencente a Evelyse Pinheiro de Oliveira, foi entregue à polícia por ela própria, espontaneamente, sem estar bloqueado com senha, facilitando, assim, o trabalho de análise de dados pelos perito (mídia fl. 39).

Desta forma, restou comprovada a licitude da prova extraída do aparelho celular de Evelyse Pinheiro de Oliveira.

Nesse sentido é o entendimento deste tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA SEGURAMENTE COMPROVADAS - ARCABOUÇO PROBATÓRIO COESO - DESCLASSIFICAÇÃO - CONSUMO EXCLUSIVO DO ENTORPECENTE NÃO DEMONSTRADO. - O crime de tráfico de drogas é de conteúdo múltiplo e alternativo, basta a incidência em apenas uma das condutas nele enumeradas para configurar a prática delitiva. - Se da prova judicial denota-se a ocorrência de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, a condenação, por prática do tráfico de droga é imperativa, satisfeitas a autoria e materialidade, independentemente da quantidade de droga apreendida. - Compete à parte que alega fazer prova de suas argumentações; se a acusação trouxer prova robusta acerca da autoria delitiva, fica a defesa encarregada de refutar os elementos constitutivos do decreto condenatório. Não há que se falar em violação do sigilo telefônico quando, em razão da prisão em flagrante do agente for analisado o aparelho de telefone celular apreendido em virtude da sua utilização no cometimento do crime, ali constando no programa "Whatsapp", a existência de mensagens de texto que evidenciavam a prática ilícita, sobretudo quando o agente já vinha sendo investigado pela polícia em razão de outros dados que demonstravam o envolvimento criminoso. (TJMG - Apelação Criminal 1.0005.17.000492-2/001, Relator (a): Des.(a) Cássio Salomé , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/03/2020, publicação da sumula em 11/03/2020).



Nesses termos, REJEITO A TERCEIRA PRELIMINAR DEFENSIVA.



4- Nulidade da sentença pelo reconhecimento de agravantes não mencionadas na capitulação contida na denúncia



Sustenta a defesa que a sentença é extra petita, por ter reconhecido as agravantes previstas no artigo 61, I, e no artigo 62, I, ambos do Código Penal, argumentando não terem sido referidas agravantes mencionadas na denúncia.

Entretanto, o art. 385 do CPP permite o reconhecimento, na sentença condenatória, de agravantes não descritas na denúncia, in verbis:



Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.



Pela leitura do referido dispositivo, verifica-se que, nos crimes de ação pública, o juiz poderá reconhecer agravantes, ainda que estas tenham sido descritas na denúncia.

Ademais, como se sabe, as agravantes não integram o tipo penal, de modo que não é imprescindível que elas sejam descritas na exordial acusatória para serem reconhecidas na sentença condenatória.

Nesse sentido:



PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVANTES. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO.

POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 385 DO CPP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

É possível o reconhecimento das agravantes pelo magistrado, ainda que não descritas na denúncia, porquanto, a recognição de agravante não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e a sentença. Inteligência do art. 385 do CPP (precedentes).

Habeas corpus não conhecido. (HC 335.413/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016).

EMENTA: APELAÇÃO - ROUBO MAJORADO - RECONHECIMENTO DE AGRAVANTE NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA (REINCIDÊNCIA) - DECOTE -IMPOSSIBILIDADE - JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO - ATUAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA - NECESSIDADE - DESPROPORCIONALIDADE ENTRE OS DIAS-MULTA E A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1 - Em se tratando de Ação Penal Pública, nos termos do art. 385, do CPP, as circunstâncias agravantes podem ser reconhecidas de ofício pelo Magistrado. 2 - A análise acerca da situação de miserabilidade da Apelante deve ser feita no Juízo de Execução, conforme Súmula Criminal nº 58 deste TJMG. 3 - Os defensores dativos são nomeados para o patrocínio da assistência judiciária em favor de pessoa hipossuficiente financeiramente, encargo do qual decorre seu direito à correspondente remuneração. 4 - O cálculo do número de dias-multa deve ser feito em consonância e na mesma proporção que a pena privativa de liberdade. (TJMG - Apelação Criminal 1.0184.14.002173-6/001, Relator (a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/11/2016, publicação da sumula em 19/12/2016).



Desta forma, REJEITO A QUARTA PRELIMINAR.

DES. JULIO CÉSAR LORENS (REVISOR) -

De acordo com o Relator

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (VOGAL) -

De acordo com o Relator

- Mérito



Narra a denúncia:



"Narra a denúncia que, ao menos desde janeiro de 2019, nas cidades de Ponte Nova/MG, Mariana/MG, Alvinópolis/MG, Oratórios/MG e Contagem/MG, o denunciado, livre e conscientemente, associou-se a outros indivíduos com o fim de praticar, reiteradamente ou não, crimes previstos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, entre Estados da Federação, com o emprego de armas de fogo visando intimidação difusa e coletiva e, ainda, envolvendo adolescentes e pessoas de capacidade de entendimento diminuída em função do vício crônico em entorpecentes.

Expõe que, ao menos desde o início do ano de 2019, um grupo criminoso voltado para a prática do delito de tráfico de drogas vem se organizando na cidade de Ponte Nova/MG com o escopo de dominar a mercancia ilícitas em diversas regiões desta urbe, bem como em localidades e municípios vizinhos, facção denominada" Família Coreana ". Aduz que descobriu-se que o referido grupo criminoso tem como articulador, financiador e fornecedor, o denunciado Jhonny Márcio de Oliveira Gabriel, que se encontra acautelado em Contagem/MG. Afirma que o acusado conta com o apoio da própria esposa, Maracimiliene Alves Gabriel, a quem incumbe manter ativa a rede de comunicações entre Jhonny Márcio e seus subalternos.

Consta que o acusado já figura como réu em ações penais em trâmite na 2ª Vara Criminal desta Comarca, cujas denúncias versam sobre associações para o tráfico de drogas também por ele capitaneadas. Mesmo estando sob custódia do Estado, Jhonny Márcio continua em intensa articulação com grupo de traficantes visando expandir sua zona de influência no mercado espúrio de entorpecentes, haja vista a rede de comunicação extramuros criada pela associação criminosa por meio de ingresso clandestino de telefones celulares no estabelecimento prisional e por intermédio de visitas.

Informa que, após a deflagração da operação policial denominada" Aves de Rapina ", restou evidenciado que o grupo de traficantes de drogas eleito prioritariamente como alvo da atenção das forças de segurança pública, na realidade, era subordinado ao denunciado, que possui a alcunha" Coreano ". A narrativa encontra substrato em criteriosa análise a aparelho telefônico de lideranças no tráfico de drogas realizado nos bairros Cidade Nova, Palmeirense, Nossa Senhora de Fátima, Bom Pastor e São Pedro, cujo conteúdo evidencia que o denunciado associou-se a bando de traficantes para articular o comércio de drogas nesta região.

Narra que o denunciado era responsável pelo abastecimento dos postos de venda de drogas da organização criminosa, articulando o envio de cargas de entorpecentes a outros membros da facção, sendo o principal fornecedor de drogas para a associação criminosa. Além disso, ainda prestava apoio e viabilizava o acesso a assistência jurídica a membros da organização que eventualmente fossem presos em função da comercialização das substâncias ilícitas, como no caso de Cássia Maria dos Santos, membro da facção que foi acautelada por conta do transporte de entorpecentes entre Belo Horizonte/MG e Ponte Nova/MG.

Procedimento Investigatório Criminal n. MPMG-0521.29.000380-1 anexado às ff. 02/1526, dos autos n. 0521.20.001050-7."

Após regular instrução, conforme relatado, o acusado Jhonny foi condenado pela prática do crime de associação ao tráfico de drogas, o que motivou a interposição do presente recurso.

Inicialmente, verifica-se que não há que se falar em absolvição do apelante.

A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo Procedimento Investigatório Criminal (MPMG-0521.29.000380-1 anexado aos autos nº 0520.20.001050-7), laudos periciais realizados nos telefones celulares apreendidos, auto circunstanciado de interceptação telefônica da operação denominada "Aves de Rapina" (mídia de fl. 39 dos autos nº 0520.20.001050-7), laudos periciais, auto de prisão em flagrante delito, boletins de ocorrência, auto de apreensão, laudos de constatação preliminar de drogas, laudos toxicológicos definitivos e laudos de eficiência e prestabilidade, todos juntados aos autos nº 0520.20.001050-7, bem como pela prova oral colhida.

A autoria do crime restou comprovada pelo acervo probatório acima descrito, do qual se extrai que o apelante é o articulador, financiador e principal fornecedor da associação criminosa para o tráfico de drogas composta por ele e outros 60 (sessenta) integrantes, que realizavam a comercialização das drogas entre a região metropolitana de Belo Horizonte e a cidade de Ponte Nova.

Extrai-se, ainda, das provas extraídas dos autos, que o recorrente liderava a associação criminosa e era o responsável pela lavagem de capitais em favor do grupo criminoso.

Foram extraídos do celular apreendido diversos registros de conversação direta entre Evelyse e Jhonny Márcio, diálogo em que este dava ordens, orientações e ambos tratavam do transporte e distribuição de drogas a serem comercializadas na cidade de Ponte Nova/MG. Evelyse ainda era responsável por repassar ao acusado informações acerca das atividades da facção, bem como a respeito de eventuais prisões de membros do grupo.

Vale destacar que, assim como a análise do aparelho celular de Evelyse Pinheiro de Oliveira, vulgo Evê, comprovou que o réu Jhonny Márcio de Oliveira Gabriel, vulgo Coreano, mesmo encarcerado, mantinha contato por celular com o mundo extramuros de forma clandestina, acabou por revelar também os meandros da extensa associação criminosa por ele chefiada e a forma incessante como explorava o tráfico de drogas na região a comarca de Ponte Nova/MG.

Nesse sentido, verifica-se que Maracimiliene Alves Gabriel, esposa do apelante, foi presa em flagrante na Penitenciária Nelson Hungria por tentar ingressar no estabelecimento prisional levando consigo um telefone para ser entregue ao réu.

Além disso, conforme restou comprovado por laudo pericial, Maracimiliene Alves Gabriel desfrutava do produto da traficância capitaneada por seu marido, o réu Jhonny, mediante a aquisição de bens de alto valor como aparelhos celulares e veículos importados como forma de lavagem de dinheiro.

O teor dos registros de conversação que ocorreram entre Evelyse e Jhonny Márcio, bem como os diálogos entre Evelyse e outros integrantes da organização criminosa evidenciam o papel de liderança exercido pelo apelante no grupo criminoso voltado ao comércio de entorpecentes denominado "Família Coreana", cujo próprio nome já indica o comando do denunciado, que detém a alcunha de "Coreano".

Foi extraído diálogo em que Evelyse indaga ao acusado acerca de carregamento de drogas, perguntando a Jhonny Márcio "O negócio vem que dia?". Em reposta, o acusado envia print de conversa em que há o relato de que um indivíduo teria sido preso ao transportar carregamento de "óleo" (Crack). Observou-se, ainda, registro de áudio encaminhado por Evelyse ao acusado em que a investigada afirma estar sem drogas e que havia muita gente procurando.

Em outro registro, o recorrente e Evelyse estabelecem diálogo acerca de uma arma, ocasião em que a Evelyse fez questionamentos ao acusado e enviou um vídeo do artefato. A investigada perguntou ao denunciado: "É 2 pra cá ou um?", tendo o denunciado afirmado que a arma estaria nova e que deveria ser destinada ao "SG", ou seja, para a célula da organização criminosa que atua no Bairro São Geraldo.

A propósito, segue abaixo trecho dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo que corroboram o conteúdo das informações obtidas na fase investigativa.



"Participou das investigações relacionadas à Operação Aves de Rapina. Atuou nos trabalhos de análise de dados oriundos de celulares apreendidos e interceptações telefônicas. As diligências em campo foram realizadas por Policiais Militares. O trabalho ocorria em conjunto com a Polícia Militar. Trabalha há cinco anos na Polícia Civil em Ponte Nova/MG. Participou da deflagração da Operação Aves de Rapina, no dia 20 de fevereiro de 2020. Cumpriu mandado de busca e apreensão na casa de Evelyse, onde foi apreendido o aparelho telefônico dessa. O aparelho foi entregue de forma espontânea por Evelyse aos Policiais e já destravado. O aparelho foi acondicionado em invólucro e encaminhado ao Ministério Público. Não atuou efetivamente da extração de dados dos celulares apreendidos. Os peritos da Polícia Civil participaram da extração dos dados. A atuação da organização criminosa foi detectada em vários bairros de Ponte Nova e também nos Municípios de Oratórios e Alvinópolis. A chefia da organização criminosa foi identificada, sendo o seu líder Jhonny Márcio, vulgo coreano. Após a análise pericial do aparelho celular de Evelyse, concretizou-se que de fato Jhonny Márcio é o líder da facção. No ano de 2018, ocorreram diversos homicídios na cidade de Ponte Nova relacionados ao tráfico de drogas. Já no ano de 2019, houve um apaziguamento da situação. Os policiais perceberam que facções que antes eram inimigas passaram a cessar os conflitos. As investigações revelaram que Jhonny Márcio estava comandando essas facções e seria o responsável pelo referido apaziguamento. Jhonny Márcio sempre manteve contato efetivo com traficantes de drogas da região por meio de celulares, o que lhe permitia gerenciar a organização criminosa mesmo estando acautelado. Acredita-se que Mara atua como braço financeiro da organização. [...] Nessa investigação, foi identificado o uso da Bandeira da Coreia do Sul como sinal distintivo dessa associação criminosa, como comandada por Jhonny Márcio, esse símbolo é de identificação que a pessoa está associada ao grupo" Família Coreana ", foi identificado em diversos contatos do celular de Evelyse, na frente do contato tinha o símbolo da Coreia, identificando que a pessoa é associada a esse grupo criminoso. Me lembro de uma passagem no celular de EVELYSE de um dos integrantes pedindo para colocar sempre a bandeira da Coreia para fazer essa identificação. [...] Cassinha tinha o hábito de ir à BH com frequência, estava diretamente envolvida na trama investigativa, diante de alguns áudios que Cassinha conversa com Evelyse sobre um depósito que tinha realizado, foi repreendida por Evelyse de forma dura por ter falado isso no telefone, e também pelo fato de Cassinha ter sido presa em BH aproximadamente um mês após essa ligação com Evelyse, além de que as ERBs do tel utilizado por ela davam essas transições entre PN e BH. É possível afirmar que Cassinha era responsável pelo transporte de drogas. Foi interceptada ligação entre Cassinha e Eveyse, em que aquela pede a Evelyse o número de Jhonny. Quando Cassinha foi presa em BH com 77 pedras de crack, uma pessoa desconhecida, antes mesmo de avisarem familiares de Cassinha, ligou pra Evelyse pra avisar que Cassinha tinha sido presa, Evelyse disse que ia ligar pra avisar o" menino "mas ele só entraria a noite depois das 6, disse que ia adiantar o assunto para esposa dele. Os investigadores acreditam se tratar de Jhonny. No tel de Evelyse tinha a bandeira da Coreia na frente do telefone de Cassinha. [...] Foram extraídas conversas no celular de Evelyse com Jhonny Márcio, as quais versavam sobre a vinda de armas de fogo pra cá, Evelyse pergunta se as armas são pra determinado local, Jhonny disse que era pro São Geraldo. São Geraldo dominado por Kelver, subordinado de Jhonny Márcio." SG "no celular de Evelyse foi interpretada como Bairro São Geraldo. (...) (Jivago Alvim Lacerda, f. 5543 dos autos 0521.20.001050-7).



(...) A operação relacionada ao tráfico de drogas no bairro São Geraldo já foi concluída pela Polícia Civil. Não existia, na época, disputa entre os traficantes de drogas dos bairros São Geraldo e Pacheco. Os conflitos entre grupos de traficantes que antes existiam hoje se encontram apaziguados. A pacificação ocorreu principalmente por conta do domínio exercido por" Coreano "no tráfico de drogas da cidade. (...) (Weliton de Freitas Ribas, f. 5623 dos autos 0521.20.001050-7).



(...) Durante a operação denominada" Geometria ", realizada pela Polícia Militar, os agentes públicos identificaram a existência de comunicação entre traficantes de drogas de Ponte Nova e detentos do presídio Nelson Hungria, na cidade de Contagem/MG. Houve um aumento considerável no número de homicídios na cidade entre meados de julho e o final do mês de agosto de 2018. Os homicídios ocorriam principalmente por conta de rivalidades entre grupos de traficantes de bairros diferentes. Durantes os trabalhos da operação, foi apreendido um aparelho celular no presídio local. Foram extraídas do aparelho evidências de que a organização criminosa operava sob os comanos de Jhonny Márcio, vulgo" Coreano ". Os policiais identificaram ordens oriundas de Jhonny Márcio para que cessassem os conflitos entre grupos de traficantes na cidade. Após o comando remetido por" Coreano ", os policiais perceberam que houve diminuição nos referidos conflitos. A operação" Aves de Rapina "foi deflagrada em parceria com a Polícia Civil. (Testemunha Emerson de Souza, ff. 5673/5675 dos autos 0521.20.001050-7).



Destarte, diante do harmonioso conjunto probatório colhido nos autos, não resta a menor dúvida que o apelante se associou a vários acusados, dentre eles, Evelyse Pinheiro de Oliveira e Maracimiliene Alves Gabirle, de forma estável e permanente, para a prática do tráfico de drogas e outros delitos.

Ora, como é cediço, para a configuração do crime de associação ao tráfico é imprescindível a existência de prova da estabilidade associativa, permanência e habitualidade. Faz-se necessária a demonstração da vontade dos agentes de se associarem para constituir uma verdadeira sociedade criminosa, separada do interesse de traficar. Portanto, restando preenchidos tais requisitos no presente caso, de rigor a manutenção da condenação firmada em primeira instância, a qual, diga-se de passagem, encontra-se devidamente fundamentada, não merecendo, portanto, ser desconstituída.

Importante salientar, por outro lado, que não há razão para se duvidar da palavra dos policiais ouvidos nos autos, uma vez que não foram carreadas provas, tão pouco indícios, de que eles tenham interesse em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um inocente. Além do que, seus depoimentos foram prestados na fase judicial e encontram respaldo nas demais provas carreadas aos autos.

A esse respeito firmou-se a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL E PROCESSUAL. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. CONSIDERAÇÃO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. INCURSÃO PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS. VIA IMPRÓPRIA. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A consideração de depoimentos de policiais, conforme já decidido por esta Corte, não é causa de nulidade ou ilegalidade se, como na espécie, esta prova passar pelo crivo do contraditório, onde serão coligidos outros elementos aptos a formar o convencimento do Juiz. 2. A Corte de origem entendeu perfeitamente cabíveis os depoimentos dos policiais. Elidir essa fundamentação demanda incursão fático-probatória não condizente com a via angusta do habeas corpus, ainda mais se não juntados documentos bastantes, revelando-se deficiente a instrução do recurso. 3. Recurso desprovido"(RHC 49.343/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 27/11/2014).

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. - Inviável a alegação de ofensa a dispositivo constitucional em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência de matéria reservada ao STF. - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. - Na hipótese, contudo, a Corte de origem, ao absolver o recorrido, destacou que a versão exculpatória não era descabida, eis que o acusado apresentou depoimentos capazes de afastar o reconhecimento do comércio ilícito de drogas. - O restabelecimento da sentença condenatória, no caso, enseja exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em sede de especial a teor da Súmula n. 7 do STJ. Agravo regimental desprovido"(AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Diante de todo o exposto, não há que se falar em absolvição por ausência de provas.

Prosseguindo, não há que se falar em decote das causas de aumento previstas no art. 40, incisos IV, V e IV, da Lei 11.343/06, tal como requerido pela defesa.

Ora, conforme amplamente demonstrado por ocasião da análise probatória, não resta a menor dúvida de que a associação criminosa utilizava armas de fogo para intimidar possíveis rivais e defender seus pontos de tráfico. Ademais, é inequívoco que o comércio ilícito ocorria entre Estados da Federação, haja vista que as drogas eram adquiridas nos Estados de Maro Grosso do Sul e Pernambuco para serem comercializadas em Minas Gerais. Por fim, é incontroverso que a prática do ilícito envolvia adolescente, sendo, inclusive, citados nas interceptações telefônicas os nomes de alguns menores.

Da mesma forma, verifica-se que não merece ser acolhido o pedido de redução da pena-base do acusado.

Verifica-se que a il. Magistrada a quo fixou a pena-base em perfeita consonância com os elementos extraídos dos autos e com os parâmetros elencados no art. 59 do Código Penal, apontando de forma clara e fundamentada as razões pelas quais entendeu pela aplicação da reprimenda acima do mínimo legal, especialmente diante da apreciação desfavorável da culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social do apelante e circunstâncias do crime, motivo pelo qual não merece ser desconstituída, senão vejamos:

"O acusado agiu com culpabilidade altamente reprovável, tendo elevadíssimo poder de influência sobre os diversos integrantes da associação criminosa. Quanto aos maus antecedentes, observo da CAC do denunciado que esse possui mais de uma condenação com trânsito em julgado (ff. 251/254), razão pela qual uma delas será considerada como maus antecedentes e outra utilizada para fins de reconhecimento da reincidência. A conduta social é desfavorável, visto que, conforme exposto pelas testemunhas, o denunciado é notoriamente conhecido pela comunidade como indivíduo que dedica a vida ao comércio ilícito de entorpecentes. (...) As circunstâncias do crime devem ser negativamente valoradas, tendo em vista a enormidade da associação criminosa da qual fazia parte e do seu elevado poder de fogo, que certamente fogem à normalidade. (...)".

Importante destacar, por oportuno, que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal servem para nortear o julgador no momento da aplicação da pena, limitando a sua discricionariedade. Assim, considerando que a lei não define ao longo de seu texto em que consiste cada uma das circunstâncias judiciais e como aferi-las, cabe ao Magistrado, ao dosar a pena, analisá-las conforme o seu livre convencimento, em busca da fixação da pena mais adequada ao fato delituoso e a seu autor.

Em razão do caráter extremamente subjetivo que envolve o exame desses critérios, entendo que, tendo a MMª. Juíza Sentenciante procedido à sua análise de forma razoável, dentro dos limites legais e em consonância com os elementos extraídos dos autos, deve a mesma ser mantida, sobretudo considerando que foi ela a responsável por toda a instrução do processo, acompanhando-o desde o seu nascedouro, sendo tal apreciação, por estaailegiadota razdo crimeconduta social, personalidade do agente, motivos, circunstacusado razão, mais privilegiada.

Ademais, na segunda fase da dosimetria, foi devidamente reconhecida as agravantes da reincidência, a qual se encontra comprovada pela CAC de fls. 251-254 e da liderança da associação (art. 62, I, CP), e procedido ao aumento das penas em 1/3 (um terço), ao passo que, na terceira fase, foi corretamente aplicada as causas de aumento do art. 40, incisos IV, V e VI, da Lei 11.343/06, com a majoração da reprimenda no patamar intermediário de 1/2 (metade), o qual se mostra suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do crime.

Lado outro, considerando o quantum de pena fixada, bem como a reincidência do réu, de rigor a manutenção do regime inicial fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, não havendo que se cogitar, ademais, em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, vez que ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

Diante do exposto, REJEITO AS PRELIMINARES DE NULIDADE E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo os exatos termos da r. sentença, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Custas como na sentença.

DES. JÚLIO CÉSAR LORENS (REVISOR)

De acordo com o Relator

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (VOGAL)

Vencido na preliminar, no mérito, mais uma vez peço vênia ao e. Des. Relator, mas divirjo com relação ao quantum da pena-base aplicada, uma vez que, entendo não ter sido utilizada fundamentação jurídica válida quanto à valoração da circunstância judicial referente à conduta social.

Sua Excelência, ao analisar referida circunstância judicial, assim, se manifestou:

" (...) A conduta social é desfavorável, visto que, conforme exposto pelas testemunhas, o denunciado é notoriamente conhecido pela comunidade como indivíduo que dedica a vida ao comércio ilícito de entorpecentes. (...) ".

A conduta social deve ser analisada sob o prisma de seu comportamento na comunidade, seja na sua família, escola, vizinhança, trabalho, locais que costuma frequentar, dentre outros.

Portanto, o fato de algumas testemunhas afirmarem que o apelante é conhecido por se dedicar a crimes do gênero, não traduzem sua conduta social e, assim, referida circunstância judicial não pode embasar um aumento em sua pena-base.

E por entender que não existem dados nos autos que possam aferir referida circunstância, deve esta ser considerada favorável ao recorrente.

Com estas considerações, passo a reaplicar a pena do apelante para o delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/06.

Na primeira fase, em face de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, aplico a pena-base em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, em razão da agravante da reincidência e da liderança da associação, mantenho a fração de aumento em 1/3 pelo n. Magistrado primevo e fixo a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, em razão das causas de aumento previstas no art. 40, IV, V e VI da Lei 11.343/06, fica confirmada a fração de 1/2 (metade), imposta pelo d. Sentenciante, perfazendo um total de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Quanto aos dias-multa, mantenho o valor de 1.140 (mil, cento e quarenta) dias-multa, para não incorrer em reformatio in pejus.

Mantenho as demais cominações do voto condutor.

Com essas considerações, peço vênia ao eminente Desembargador Relator e, apresentando divergência, para ACOLHER A PRELIMINAR DEFENSIVA E ANULAR AS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reduzir a pena-base do apelante para 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 1.140 (mil, cento e quarenta) dias-multa, nos termos acima.

É como voto.





SÚMULA: POR MAIORIA, REJEITARAM AS PRELIMINARES DE NULIDADE E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1329974936/apelacao-criminal-apr-10521200024995001-ponte-nova/inteiro-teor-1329975548

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