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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
01/12/2021
Julgamento
23 de Novembro de 2021
Relator
Kárin Emmerich
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO - INVIABILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA - DESCABIMENTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO UTILIZADO PARA A PRÁTICA CRIMINOSA - IMPOSSIBILIDADE.

1. Comprovadas autoria e materialidade delitivas, impõe-se a manutenção da condenação do apelante pela prática do delito de tráfico de drogas.

2. Se as circunstâncias judiciais são inerentes ao tipo penal, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, sendo incabível a utilização da quantidade de droga apreendida em duas fases da dosimetria penal.

3. Diante da grande quantidade de drogas apreendidas, deve ser mantida a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração mínima, qual seja, 1/6 (um sexto).

4. A fixação do regime prisional deve seguir as determinações do artigo 33 do Código Penal, observando-se, ainda, o disposto no art. 42 da Lei Antidrogas e, in casu, afigura-se necessária a manutenção do regime inicial semiaberto estabelecido em sentença, levando-se em conta o quantum de pena aplicada, superior a 04 (quatro) anos.

5. Sendo os réus primários, mas condenados a pena superior a 04 (quatro) anos, resta impossibilitada a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.

6. Diante da ausência de prova da origem lícita do bem apreendido e sendo ele apreendido em razão de sua utilização na prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, afigura-se impossível a sua restituição.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.20.013268-6/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): PAULO HENRIQUE RIBEIRO JORY, WESLEY PEREIRA DUARTE - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DESA. KÁRIN EMMERICH

RELATORA





DESA. KÁRIN EMMERICH (RELATORA)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por PAULO HENRIQUE RIBEIRO JORY e WESLEY PEREIRA DUARTE, contra a sentença de fls. 137/141, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG, que julgou procedente a denúncia oferecida e, por conseguinte, condenou o ora apelante como incurso nas sanções previstas no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima, concedendo ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

Inconformada, a defesa dos acusados apelou (fls. 143) e, nas razões recursais de fls. 163/174, pugna pela absolvição de ambos os apelantes, alegando ausência de comprovação da autoria e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal; aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços); abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e restituição dos bens apreendidos.

Contrarrazões do Parquet às fls. 176/181v., pugnando pelo não provimento do recurso, com o que aquiesce a Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer de fls. 183/186.

É o relatório.

Passo ao voto.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Narra a denúncia:

"Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 07 (sete) de janeiro de 2020, por volta das 21h28min, na Rua (...), Gloria, Belo Horizonte/MG, os denunciados PAULO HENRIQUE RIBEIRO JORY e WESLEY PEREIRA DUARTE, após adquirir, mantinham sob guarda, visando fornecer a terceiros, 14 (quatorze) porções de Cannabis Sativa L. (maconha), pesando juntos aproximadamente 540g (quinhentos e quarenta gramas), em desacordo com determinação legal e regulamentar, segundo auto de apreensão (fl. 08) e laudo preliminar (fl. 09).

Segundo se apurou, nas condições de tempo e lugar acima descritas, Policiais militares realizavam patrulhamento pela região dos fatos quando observaram o veículo HYUNDAI/HB20, placa OQV-7789, estacionado na via pública com o vidro dianteiro quebrado, estando em seu interior dois indivíduos, posteriormente identificados como os denunciados Paulo e Wesley.

Considerando as circunstâncias suspeitas, os policias procederam à abordagem, realizando busca pessoal nos denunciados, não sendo encontrados materiais ilícitos na posse direta dos mesmos.

O denunciado Wesley, que ocupava a posição de condutor do automóvel, forneceu os documentos solicitados pela guarnição, momento em que os castrenses notaram que ambos os denunciados aparentavam bastante nervosismo.

Sendo assim, os militares procederam com buscas no interior do veículo, encontrando dentro do porta luvas do carro 14 (quatorze) porções de maconha. Questionados pelos policiais, os denunciados Paulo e Wesley afirmaram que adquiriram os entorpecentes no Aglomerado Morro da Vaca pela quantia de R$1.800,00 (mil e oitocentos reais).

Diante do exposto, os denunciados foram conduzidos à DEPOL e prestaram declarações perante a Autoridade Policial (fls. 05/06), nas quais assumiram a propriedade dos entorpecentes, mas negaram o tráfico de drogas.

Assim sendo, DENUNCIA o Ministério Público de Minas Gerais PAULO HENRIQUE RIBEIRO JORY e WESLEY PEREIRA DUARTE, como incurso nas sanções previstas no art. 33, caput da Lei nº. 11.343/06.

Requer o Ministério Público de Minas Gerais que, uma vez autuada esta, seja o mesmo notificado e citado para a audiência de instrução e julgamento, regularmente processado consoante arts. 55/58 da Lei nº. 11.343/2006, para ao final ser condenado, ouvindo-se no momento processual adequado as testemunhas abaixo arroladas."

1. MÉRITO

1.1 - Absolvição

Pretende a defesa dos apelantes a absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, alegando ausência de comprovação da autoria. Todavia, sem razão, uma vez que a materialidade e a autoria dos delitos estão fartamente comprovadas.

A materialidade e autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante de fls. 02/06; Auto de Apreensão de fls. 08/08v.; Boletim de Ocorrência de fls. 17/19; laudos periciais de constatação preliminar de fls. 09 e toxicológico definitivo de fls. 80, que concluíram que a substância apreendida (540g de maconha), é entorpecente e psicotrópica de uso proscrito no Brasil, sem prejuízo da prova oral colhida no curso da instrução.

Perante a autoridade policial (fls. 05 e 06), os acusados negaram a autoria do tráfico de drogas, tendo ambos afirmado que haviam acabado e adquirir as porções de maconha e que elas seriam consumidas por um grupo de amigos durante uma viagem e que todos contribuíram para aquisição das drogas, adquirida pelo valor de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais). Vejamos:

"(...) QUE nesta data o declarante e seu amigo PAULO HENRIQUE RIBEIRO JORY se dirigiram ao Morro da Vaca em seu veículo HB20 placa OQV-7789 para comprarem R$1800,00 de maconha; QUE esclarece que essa quantia foi arrecadada de diversas pessoas que também iriam consumir a droga em uma viagem; QUE quando passando pela rua Guararapes, foram abordados por policiais militares; QUE a droga adquirida foi guardada no porta luvas do veículo e durante buscas, foram encontradas pelos policiais; QUE não comercializa drogas, é apenas usuário; QUE possui dois filhos de 4 anos, não portadoras de deficiência e residem com a genitora delas; QUE perguntado (a) acerca de seu endereço residencial atual e anterior, respondeu que reside no local há aproximadamente vinte anos; Que perguntado (a) se está empregado atualmente e, caso positivo, quais os dados da empresa, período e último salário, respondeu que trabalha como motorista para o aplicativo UBER e recebe aproximadamente R$3000,00; Que perguntado (a) o seu nível de escolaridade, respondeu que possui ensino médio incompleto; Que perguntado (a) sobre seus dados bancários, se possuir, como banco, contas, agência e saldo, respondeu que tem conta no banco CEF mas não sabe informar os dados; Que perguntado (a) se possui bens imóveis ou veículos, especificando-os, respondeu que possui um carro; Que perguntado (a) se recebe ajuda de alguma instituição beneficente, respondeu que não; Que perguntado (a) se possui outra fonte de renda, respondeu que não; Que perguntado (a) se faz uso de cigarro, bebida ou substâncias entorpecentes, respondeu que faz uso de álcool e maconha; (...)." (acusado Wesley Pereira Duarte, fls. 05/05v. - fase investigatória)

"(...) QUE o declarante e seu amigo WESLEY se dirigiram ao Morro da Vaca para comprarem a quantia de R$1800,00 em maconha; QUE tal valor foi pago por um grupo de pessoas que também iriam consumir a droga em uma viagem; QUE quando haviam acabado de comprar a substância, foram abordados por policiais militares; QUE as substâncias foram guardadas no porta luvas do veículo HB20 em que estavam, pertencente a WESLEY, e foram localizadas pelos policiais; QUE não comercializa drogas; QUE nunca foi preso ou processado; QUE não possui filhos; QUE perguntado (a) acerca de seu endereço residencial atual e anterior, respondeu que reside no local há aproximadamente vinte anos; Que perguntado (a) se está empregado atualmente e, caso positivo, quais os dados da empresa, período e último salário, respondeu que trabalha como cabeleireiro na empresa de sua genitora e recebe o valor mensal aproximado de R$2800,00; Que perguntado (a) o seu nível de escolaridade, respondeu que possui ensino médio incompleto; Que perguntado (a) sobre seus dados bancários, se possuir, como banco, contas, agência e saldo, respondeu que tem conta no banco CEF mas não sabe informar os dados; Que perguntado (a) se possui bens imóveis ou veículos, especificando-os, respondeu que possui um carro; Que perguntado (a) se recebe ajuda de alguma instituição beneficente, respondeu que não; Que perguntado (a) se possui outra fonte de renda, respondeu que não; Que perguntado (a) se faz uso de cigarro, bebida ou substâncias entorpecentes, respondeu que faz uso de álcool e maconha; (...)." (acusado Paulo Henrique Ribeiro Jory, fls. 06/06v. - fase investigatória)

Os réus não foram interrogados em juízo, eis que, conforme consta do termo de audiência de fls. 120, manifestaram o desejo de permanecer em silêncio.

Por outro lado, as testemunhas, policiais militares responsáveis pela prisão dos acusados, declararam que a abordagem se deu em razão da atitude suspeita dos acusados, que se encontravam no interior de um veículo estacionado, com um dos vidros quebrados e, ao ser realizada a abordagem rotineira, com em solicitação de documentos, ambos demostraram nervosismo, razão pela qual foram efetuadas buscas no interior do veículo, sendo as drogas localizadas. Confira-se:

"(...) QUE nesta data, durante patrulhamento na Avenida Brigadeiro Eduardo Gomes, Glória, a guarnição do depoente visualizou o veículo de placa OQV-7789 (HYUNDAI/HB20 1.0m 1.0 m de cor branca), o qual observaram que o vidro dianteiro estava quebrado e em seu interior haviam dois indivíduos; QUE diante a fundada suspeita de o veículo ser possivelmente produto de crime, realizaram abordagem aos ocupantes no local do fato, os quais foram submetidos a busca pessoal, porém nada de ilícito localizado inicialmente; QUE o condutor WESLEY PEREIRA DUARTE, forneceu os documentos referidos no CTB para consulta no sistema informatizado e o passageiro PAULO HENRIQUE RIBEIRO JORY, devidamente identificado; QUE perceberam que ambos os abordados estavam excessivamente nervosos; QU diante disso, realizaram busca veicular, sendo localizado em um compartimento oculto, mais precisamente no porta objetos quatorze porções de substância esverdeada semelhante a maconha; QUE interpelados, os autores WESLEY e PAULO informaram que compraram o entorpecente no aglomerado Morro da Vaca, situado no bairro Jardim Filadélfia, pela quantia de r$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais), sendo o autor PAULO o indivíduo que arrecadou o valor e realizou o pagamento do ilícito; QUE o veículo foi removido pelo pátio credenciado pátio Novo BH, através de ficha de nº 4884; QUE os valores arrecadados foram localizados no bolso da calça dos autores, bem como os telefones celulares; QUE encaminharam as partes e materiais arrecadados até a presença policial judiciária para providências posteriores." (testemunha Luiz Phillipe Morais, fls. 02 - fase investigatória)

"(...) QUE o depoente é integrante da guarnição e durante patrulhamento na Avenida Brigadeiro Eduardo Gomes, Glória, a guarnição do depoente visualizou o veículo de placa OQV-7789, o qual observaram que o vidro dianteiro estava quebrado e em seu interior haviam dois indivíduos; QUE diante a fundada suspeita de o veículo ser possivelmente produto de crime, realizaram abordagem aos ocupantes no local do fato, os quais foram submetidos a busca pessoal, porém nada de ilícito localizado inicialmente; QUE o condutor WESLEY PEREIRA DUARTE, forneceu os documentos referidos no CTB para consulta no sistema informatizado e o passageiro PAULO HENRIQUE RIBEIRO JORY, devidamente identificado; QUE perceberam que ambos os abordados estavam excessivamente nervosos; QU diante disso, realizaram busca veicular, sendo localizado em um compartimento oculto, mais precisamente no porta luvas quatorze porções de substância esverdeada semelhante a maconha; QUE interpelados, os autores WESLEY e PAULO informaram que compraram o entorpecente no aglomerado Morro da Vaca, situado no bairro Jardim Filadélfia, pela quantia de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais), sendo o autor PAULO o indivíduo que arrecadou o valor e realizou o pagamento do ilícito; QUE o veículo foi removido para o pátio; QUE os valores arrecadados foram localizados no bolso da calça dos autores, bem como os telefones celulares." (testemunha Rafael Laurêncio Mendes, fls. 03 - fase investigatória)

A testemunha Luiz Phillipe Morais foi ouvida em juízo (mídia de fls. 122), tendo ela confirmado o teor da ocorrência e reconhecido, em juízo, os acusados como sendo aqueles abordadas e presos no dia dos fatos, reproduzindo em seguida as declarações prestadas perante a autoridade policial, reafirmando que os acusados relataram ter adquirido as drogas em um local de nome "Morro da Vaca" e que elas seriam consumidas por um grupo de amigos, durante uma viagem, acreditando a testemunha que as drogas eram destinadas à mercancia.

De igual modo, ao ser ouvida em juízo (mídia de fls. 122), a testemunha Rafael Laurêncio Mendes também confirmou o teor da ocorrência e reconheceu os acusados em juízo, tendo esclarecido que as drogas foram localizadas atrás do painel do veículo, próximo ao porta-luvas, tendo sido necessário desmontar o referido painel para a retirada das drogas, não tendo os acusados revelado à testemunha destinação das drogas.

Tem-se ainda, a oitiva, em juízo (mídia de fls. 122), das testemunhas D. G. A. e H. F. M. S., tendo a primeira relatado trabalhar com a genitora do acusado Paulo Henrique, afirmando o conhecer e saber que ele trabalha com corte de cabelo por hora marcada, relatando ainda que a genitora de Paulo Henrique já manifestou sua insatisfação em razão dele ser usuário da droga maconha. Por sua vez, a testemunha H. F. M. S. afirmou conhecer que o acusado Wesley, que ele trabalha como motorista de aplicativo e que nunca ouviu falar que ele fosse usuário de drogas ou que estivesse envolvido com o tráfico.

Vê-se, assim, através dos depoimentos acima transcritos, que os apelantes estavam na posse das drogas apreendidas, sendo certo que não foi comprovado pelos acusados que as referidas drogas eram destinadas ao uso coletivo de um grupo de amigos, não sendo sequer esclarecido o destino da suposta viagem e razão deles estrarem parados em atitude suspeita, a ponto de atrair a atenção dos policiais.

É de se esclarecer que a prova do tráfico se faz, sobretudo, através de indícios obtidos na investigação policial e da existência de um quadro suficiente de elementos de convicção harmônicos e convergentes.

No presente caso, a abordagem policial e a apreensão das drogas, em grande quantidade, se deu em razão da atitude suspeita dos acusados, tendo uma das testemunhas revelado, em juízo, que as drogas estava ocultadas atrás do painel do veículo, em cujo interior os acusados foram abordados.

Importante ainda ressaltar que nem mesmo a testemunha arrolada pelo acusado era conhecedor do fato de que ele era usuário de drogas.

Diante de tal cenário, notadamente da grande quantidade de drogas, incompatível com uso e ainda, não tendo fornecido maiores informações acerca "dos amigos" que dividiriam a droga ou sobre a viagem que seria realizada, durante a qual a droga seria consumida, sendo certo que sequer restou demonstrado nos autos que os apelantes são usuários de drogas, não se mostra possível acolher tal argumento.

No que se refere ao delito de tráfico de drogas, repita-se, por se tratar de uma atividade eminentemente clandestina, é prescindível prova do comércio ilícito propriamente dito para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes.

Isso porque, consoante é cediço, o crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, é de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois nele estão previstas várias condutas, bastando, para a consumação do ilícito, a prática de qualquer uma delas, sendo desnecessário para sua configuração que o agente seja efetivamente surpreendido na prática do próprio ato de comercialização da droga.

Neste sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DE USUÁRIO.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O pleito referente à ofensa ao princípio de inviolabilidade do domicílio não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento, diretamente, por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

2. A pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não pode ser apreciada por este Tribunal Superior, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.

3. É firme o entendimento desta Corte Superior de que"o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento"(HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017).

4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

5. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.

Precedentes.

6. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos de reclusão e tendo em vista a reincidência do paciente, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, b, do CP.

7. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 667.338/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021)

"EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELA PRÁTICA EM ESTABELECIMENTOS PENAIS - PRELIMINARES: NULIDADE - BOLETIM DE OCORRÊNCIA - PESAGEM DA DROGA - AUSÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - VÍCIO NÃO CONFIGURADO - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - COAUTORIA - TIPICIDADE - DOSIMETIRA ESCORREITAS - PRIVILÉGIO - RECONHECIMENTO EX OFFICIO - REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS.

- O Boletim de Ocorrência não constitui elemento essencial para a deflagração da ação penal; sua ausência caracteriza a nulidade do processo.

- A ausência, justificada, no momento da lavratura do ato de prisão em flagrante do total da quantidade da droga apreendia, o qual foi apontado no exame toxicológico definitivo não revela cerceamento de defesa.

- Sem evidências objetivas de prejuízo não há como reconhecer a nulidade por cerceamento de defesa, a teor do princípio de pás de nullité sans grief, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal.

- O crime de tráfico de drogas é de conteúdo múltiplo e alternativo, basta a incidência em apenas uma das condutas nele enumeradas para configurar a prática delitiva.

- Se da prova judicial denota-se a ocorrência de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, a condenação, por prática do tráfico de drogas, é imperativa, satisfeitas a autoria e materialidade.

- Assente ao exercício do núcleo do tipo penal, o acusado que substancialmente concorreu para prática delitiva, protagonizando a aquisição e fomentando o transporte e remessa de drogas.

- Ausentes elementos válidos a indicar que o condenado pelo crime de tráfico de drogas comum e usualmente se dedicava à criminalidade ou estava envolto em organização criminosa, descaracterizados os maus antecedentes e a reincidência, imperativo o efeito da minorante do" tráfico privilegiado "." (TJMG - Apelação Criminal 1.0051.16.000434-0/002, Relator (a): Des.(a) Cássio Salomé, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/01/2019, publicação da sumula em 08/02/2019)

Assim, diante de todo o conjunto probatório, mormente do Auto de Prisão em Flagrante Delito e dos depoimentos transcritos e da quantidade de drogas apreendidas, tem-se, é certo, que os apelantes efetivamente estavam praticando o comércio de entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Por outro lado, é de se destacar que as declarações judiciais de policiais, se harmônicas com os demais elementos de prova coligidos para os autos, como no presente caso, guardam especial credibilidade e, indubitavelmente, representam importante meio de prova no exercício do reconhecimento da culpabilidade.

E, como sabido, o policial passou pelo crivo do exame de sua condição pessoal para ingresso no serviço público, gozando assim, da presunção de idoneidade moral, salvo se prova em contrário houver acerca da imparcialidade de sua versão, sendo que no presente caso, a droga foi apreendida durante patrulhamento de rotina.

Acerca do testemunho de milicianos, assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTOS COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença condenatória está fundada em elementos concretos devidamente comprovados nos autos, expondo de forma exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à condenação do Paciente, o que afasta a alegação de nulidade por não observância das regras de fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 3. Habeas corpus denegado." (HC 91487, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-126 DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007 DJ 19-10-2007 PP-00046 EMENT VOL-02294-02 PP-00401 RTJ VOL-00204-02 PP-00794).

No mesmo sentido a jurisprudência o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O acórdão combatido concluiu que "diante das circunstâncias da prisão, a quantidade do material, a forma de seu acondicionamento, o local onde foi apreendido, a conduta do acusado e os depoimentos contundentes dos policiais, levam à conclusão inequívoca da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06" (e-STJ, fl. 401). Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e decidir pela absolvição ou desclassificação da conduta do agravante, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.

2. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016).

3. Agravo regimental não provido."(AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020)

Ademais, oportuno registrar que a condição de usuário de drogas não impossibilita, em absoluto, a condenação do réu pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei Antidrogas, uma vez que, tratando-se de crime permanente, para sua caracterização, basta que o acusado pratique um dos verbos descritos no tipo, sendo certo que, no presente caso, conforme alhures esclarecido, os acusado foram flagrados na posse de quantidade de drogas incompatível com o uso.

Nesse sentido, recentes decisões deste egrégio TJMG:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - REDUÇÃO DA PENA - NÃO CABIMENTO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 01. Se as provas colacionadas ao caderno processual não deixam dúvidas acerca da materialidade e da autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, evidenciando, ainda, o intento mercantil do acusado, não há falar-se em absolvição ou em desclassificação da conduta imputada ao agente, notadamente quando a quantidade de substância entorpecente apreendida for incompatível com o porte da droga para uso próprio. 02. Não restando verificada a existência de qualquer impropriedade no procedimento dosimétrico, inviável a reforma da reprimenda imposta ao acusado, sobretudo quando o apenamento houver sido estabelecido de maneira comedida e razoável, em conformidade com princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 03. A escassez de recursos do réu não impede a condenação daquele ao pagamento das custas processuais, devendo a avaliação sobre a possibilidade de se suspender a cobrança respectiva ser realizada pelo Juízo da Execução, que detém melhores condições de apreciar a matéria. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO DO PLENO DO STF. - O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC's 43, 44 e 54, assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, afastando a possibilidade de prisão para execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória."(TJMG - Apelação Criminal 1.0672.20.003308-8/001, Relator (a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/07/2021, publicação da sumula em 16/07/2021)

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FINALIDADE COMERCIAL EVIDENCIADA. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO DO VEÍCULO EM FAVOR DA UNIÃO. - Diante de um conjunto harmônico de evidências de que o acusado guardava e trazia consigo drogas para a venda e, por outro lado, não se desincumbindo ele do ônus de comprovar que a substância apreendida servia apenas para seu consumo, não há como acolher o pedido de absolvição ou desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. - Restando demonstrado que o veículo apreendido era utilizado para a prática do tráfico de entorpecentes, deve ser mantido o decreto de perdimento do bem."(TJMG - Apelação Criminal 1.0514.14.001059-6/001, Relator (a): Des.(a) Renato Martins Jacob, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/09/2018, publicação da sumula em 24/09/2018)

Assim, uma vez que no presente caso os acusados foram flagrados na posse de grande quantidade de drogas (maconha), incompatível com o consumo próprio e não demonstrada a referida destinação, não é autorizado se falar em desclassificação para o delito de uso, razão pela qual mantenho a condenação dos apelantes pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

1.2 - Da aplicação da pena

Relativamente ao pleito defensivo de redução da pena aplicada, tenho que razão lhe assiste.

Ao dosar a pena, assim procedeu o douto sentenciante:

"I) Quanto ao réu PAULO HENRIQUE RIBEIRO JORY

A culpabilidade, enquanto juízo de reprovação é elevada, ante a substancial quantidade de droga apreendida (540 gramas de maconha); os antecedentes são imaculados, consoante CAC de f. 53; a conduta social e a personalidade do agente serão consideradas favoráveis ao réu, pela incidência do princípio da não-culpabilidade, tendo em vista não existirem elementos suficientes à sua apreciação; o motivo do crime é a próprio dos delitos previstos desta natureza; as circunstâncias são as comuns aos delitos desta espécie; e as consequências do crime são as ordinárias.

Ante a tal exame das circunstâncias judicias, fixo a pena-base em 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO e 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, cada um deles correspondendo a 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO, face a falta de provas quanto à capacidade económica do agente.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase de fixação da pena, constato a presença da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343, de 2006, pelo que diminuo a pena em 1/6, tendo em vista a quantidade do entorpecente apreendido, pelo que fixo a pena definitiva em 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, cada um deles correspondendo a 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO, face a falta de provas quanto à capacidade económica do agente.

Inviáveis as medidas previstas nos arts. 44 e 77 do CP.

Fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, em conformidade com o art. 33, § 2o e 3o, do Código Penal, a julgar pelo quantitativo de pena e pela primariedade do denunciado, de modo que defiro o direito de recorrer em liberdade.

II) Quanto ao réu WESLEY PEREIRA DUARTE A culpabilidade, enquanto juízo de reprovação, é elevada, ante a substancial quantidade de droga apreendida (540 gramas de maconha); os antecedentes são imaculados, consoante CAC de f. 57; a conduta/social e a personalidade do agente serão consideradas favoráveis ao réu, pela, incidência do princípio da não culpabilidade, tendo em vista não existirem elementos suficientes à sua apreciação; o motivo do crime é a próprio dos delitos previstos desta natureza; as circunstâncias são as comuns aos delitos desta espécie; e as consequências do crime são as ordinárias.

Ante a tal exame das circunstâncias judicias, fixo a pena-base em 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO e 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, cada um deles correspondendo a 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO, face a falta de provas quanto à capacidade económica do agente.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase de fixação da pena, constato a presença da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343, de 2006, pelo que diminuo a pena em 1/6, tendo em vista a quantidade do entorpecente apreendido, pelo que fixo a pena definitiva em 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, cada um deles correspondendo a 1/30 (UM TRIGÉSIMO^ SALÁRIO MÍNIMO, face a falta de provas quanto à capacidade económica do agente.

Inviáveis as medidas previstas nos arts. 44 e 77 do CP.

Fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, em conformidade com o art. 33, § 2º e , do Código Penal, a julgar pelo quantitativo de pena e pela primariedade do denunciado, de modo que defiro o direito de recorrer em liberdade."(fls. 139/140v.)

Na espécie, o douto sentenciante, considerou desfavorável aos apelantes, a circunstância judicial relativa culpabilidade, com base no critério estabelecido no art. 42 da Lei da lei 11.343/06 (quantidade de drogas), exasperando assim a pena-base em 01 (um) ano.

Observa-se que, na primeira fase da dosimetria penal, o douto sentenciante levou em consideração a quantidade da droga apreendida, como também na terceira fase, para mensurar o quantum de diminuição da pena ao aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, procedimento que contraria a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

No que se refere à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em consonância com a literalidade do artigo, está condicionada ao preenchimento de alguns requisitos: o acusado deve ser primário, possuir bons antecedentes e, ainda, não pode se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Relativamente ao quantum de redução, inexiste, todavia, qualquer indicação de quais fatores devam ser considerados na mensuração da fração de diminuição da reprimenda. Entendo, portanto, que, nessa fase da dosimetria, continuam a ser sopesadas as circunstâncias gerais do artigo 59 do Código Penal, bem como as especiais do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o qual é expresso no sentido de que o"juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto."

Neste ponto, deixo consignado que, na esteira do entendimento das cortes superiores, sempre utilizei o critério quantidade e a qualidade da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para mensurar o quantum de diminuição da reprimenda operada em razão da aplicação da referida minorante, por entender que tal procedimento não era considerado bis in idem, eis que a utilização da regra contida no art. 42 da Lei 11.343/2006 era utilizada com finalidades e em momentos distintos.

Entretanto, ao interpretar o mencionado dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que o critério da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas deve ser levado em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de bis in idem, cabendo ao julgador decidir o momento da sua utilização. Confira-se:

"Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência."(ARE 666334 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014)

Nesta esteira, o Pleno da Corte Suprema, por maioria de votos, no julgamento conjunto dos Habeas Corpus números 112.776/MS e 109.193/MG, assentou o seguinte posicionamento:

"Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA SOMENTE NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. , XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. No caso, a natureza da droga apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, não havendo, portanto, violação ao princípio do ne bis in idem. Ademais, aplicar qualquer fração de diminuição diversa daquela imposta pelas instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente - quatro anos e dois meses de reclusão - afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. Ordem denegada. (HC 109193, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. , DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. , XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. O magistrado sentenciante considerou a natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, em flagrante bis in idem. 3. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. DIAS TOFFOLI), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. , da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a vedação de substituição de reprimenda com base apenas na proibição legal ofende o princípio da individualização, cumprindo ao julgador analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, porém, tal conversão foi negada à luz das circunstâncias do caso concreto. 5. Ordem concedida parcialmente, para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, bem como fixe o novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal. (HC 112776, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

Desde então, os Tribunais Superiores vem decidido neste sentido. Por oportuno, vale colacionar algumas ementas de recentes julgados:

"HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. OCORRÊNCIA DE INDEVIDO BIS IN IDEM. 1. As instâncias de origem consideraram a natureza e a quantidade do entorpecente tanto na primeira quanto na terceira fase do processo de dosimetria da pena. Circunstância caracterizadora de indevido bis in idem, conforme a atual orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 112.776 e HC 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki). 2. Ordem parcialmente concedida apenas para que o juízo de origem refaça a dosimetria da pena com base na jurisprudência assentada pelo Plenário do STF". (HC 115466, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2014 PUBLIC 24-06-2014)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA REFERIDA LEI. VIABILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. 30 KG DE CRACK. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. ENCAMINHAMENTO AO JUÍZO SINGULAR, COMPETENTE PARA A FIXAÇÃO DA PENA E PARA OS DEMAIS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Deve ser reconhecido o bis in idem quando se utiliza a quantidade e qualidade da droga como fundamento para a fixação da pena-base e também para a escolha do patamar referente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. De fato, diante da posição adotada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, não há motivo para insistir na manutenção da tese contrária. 2. Determinação de envio dos autos ao Juízo singular, competente para que, ao analisar o caso concreto, proceda à nova dosimetria da pena, bem como examine o preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além dos demais consectários legais. 3. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1469603/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 19/09/2014)

No mesmo sentido tem decido este Tribunal:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DECLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - DESTINAÇÃO MERCANTIL DO TÓXICO DEMONSTRADA - ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA QUANTO AO DELITO DO ART. 33, § 1º, III, DA LEI 11.343/06 - NECESSIDADE - MAIOR DIMINUIÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI DE TÓXICOS - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA E APLICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO - VIABILIDADE - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - OCORRÊNCIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

- Revelando-se robusto o acervo probatório produzido no sentido de demonstrar que os réus possuíam substância entorpecente destinada ao comércio, resta desautorizada a tese desclassificatória.

- Se as provas carreadas aos autos mostram-se frágeis e duvidosas acerca da autoria delitiva em relação à corré, em obediência ao princípio do in dubio pro reo, a absolvição é medida que se impõe.

- A jurisprudência de nossos Tribunais Superiores consolidou-se no sentido de ser incabível, por constituir bis in idem, a consideração da quantidade e da natureza da droga arrecadada para exasperar a pena-base e justificar uma menor redução da pena pela minorante inserta no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

- Preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, c e § 3º e art. 44, todos do CPB, é de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação do regime prisional aberto.

- Verificada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, extingue-se a punibilidade do agente."(TJMG - Apelação Criminal 1.0707.13.012743-4/001, Relator (a): Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/06/2021, publicação da sumula em 25/06/2021)

"EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - VALIDADE - RESPALDO NOS AUTOS - CONDENAÇÃO CONFIRMADA - DOSIMETRIA - AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 - INVIABILIDADE - MINORANTE SUSTENTADA - PRETENDIDA VALORAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGA QUANDO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E NA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM - RECRUDESCIMENTO DO REGIME, VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA E AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ - DESCABIMENTO - RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL DESPROVIDOS. 1. Se a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório - em especial, firmes e coerentes depoimentos de policiais militares que informam detalhes da apreensão de drogas em contexto típico de narcotraficância -, não há que se falar em absolvição. 2. Preenchendo o réu todos os requisitos exigidos, uma vez que ausente comprovação inequívoca da prévia e reiterada participação em atividades criminosas - que extrapole a mera permanência inerente ao crime de tráfico de drogas -, consentânea se mostra a incidência da causa de diminuição das reprimendas prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3. O princípio constitucional da individualização da pena autoriza ao magistrado valorar a quantidade e a natureza da droga apreendida na primeira (penas-base) ou na terceira fase da dosimetria (fração de redução - art. 33, § 4º da Lei 11.343/06), a depender do caso concreto, sendo vedada a consideração simultânea dessas circunstâncias em ambas as etapas, sob pena de incorrer em bis in idem. Precedentes do STF. 4. É possível a fixação de regime prisional diverso do fechado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aos condenado s por tráfico de drogas (obedecidos os critérios dispostos nos arts. 33 e 44 do CP), especialmente quando beneficiados pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, circunstância que, aliás, afasta a hediondez do delito. Precedentes do STF (HCs n.º 97.256/RS, 111.840/ES e 118.533/MS e RG nos AREs n.º 663.261/SP e 1.052.700/MG). 5. Recursos não providos."(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.19.026428-3/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Brum, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/06/2021, publicação da sumula em 23/06/2021)

Desta forma, uma vez que o juízo a quo se valeu do mesmo critério, tanto para valorar negativamente a culpabilidade como para mensurar o quantum de diminuição da pena em face da aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, deve ser afastada a análise desfavorável da aludida circunstância judicial.

Por outro lado, no que se refere ao pleito defensivo de aumento da fração de diminuição da pena para o patamar máximo de 2/3 (dois terços), tenho que incabível no presente caso.

É que, conforme acima explanado, afastada a análise desfavorável da culpabilidade, que in casu, teve como fundamento a quantidade de drogas, tal critério deve ser levado em consideração para aplicação do parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Nota-se, que no caso dos autos, a quantidade de droga apreendida, é grande (540g de maconha - laudo de fls. 10).

Desta forma, verifico que a redução em 1/6 (um sexto), conforme procedeu o douto sentenciante, mostra-se justa e suficiente para a reprovação da conduta praticada pelos acusados.

1.3 - Reestruturação da pena

Paulo Henrique Ribeiro Jory

Primeira fase: não remanescendo nenhum um vetor negativo, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase: não incidem atenuantes ou agravantes razão pela qual mantenho a pena no patamar anterior.

Terceira fase: presente a causa especial de diminuição de pena inserta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzo a pena em 1/6 (um sexto) e ausentes causas de aumento de pena, concretizo esta em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão mínima.

Wesley Pereira Duarte

Primeira fase: não remanescendo nenhum um vetor negativo, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase: não incidem atenuantes ou agravantes razão pela qual mantenho a pena no patamar anterior.

Terceira fase: presente a causa especial de diminuição de pena inserta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzo a pena em 1/6 (um sexto) e ausentes causas de aumento de pena, concretizo esta em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão mínima.

1.4 - Do regime prisional inicial

No que se refere ao pleito de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena dos apelantes, tenho que razão não assiste à defesa.

Urge salientar que embora entenda que a pena decorrente de condenação pela prática do delito de tráfico de drogas possa ser cumprida desde o início, em regime mais brando, no presente caso, diante do quantum de pena aplicada, deve ser mantido o regime semiaberto.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES, em 27.6.2012, afastou a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados (HC 111.840/ES).

Assim, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, devem ser observados os critérios constantes dos §§ 2º e , do art. 33, do Código Penal.

Na esteira do posicionamento dos tribunais superiores, entendo ser possível nas condenações por tráfico de drogas, notadamente quando cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, levando-se em conta, para tanto, as particularidades do caso concreto.

Todavia, em algumas situações, ainda que a quantidade da pena comporte regime mais brando, será necessária a fixação de um mais severo, que seja mais adequado e proporcional às circunstâncias inerentes ao caso concreto analisado, nos termos dos dispositivos acima citados, sendo certo que a decisão que impõe regime mais gravoso deve estar fundamentada em elementos concretos que envolvem o fato e suas circunstâncias, e não apenas a hediondez em si.

Sobre o tema, vale conferir trecho do voto proferido pela Eminente Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE), no HC 268.931/MS, a saber:

"Com efeito, a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes está superada pelo moderno entendimento jurisprudencial, que prioriza a avaliação do caso com base em elementos concretos e à luz do disposto no art. 33, §§ 2º e , do Código Penal. Precedentes: HC 199.619/SP, Relator Ministro OG FERNANDES, DJe 27/08/2012; HC 239.721/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 24/08/2012; HC 248.522/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 03/10/2012.

No caso dos autos, a pena foi fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, o que justifica a imposição do regime inicial semiaberto aos apelantes.

Desta forma, ainda que o delito praticado pelos apelantes esteja inserto na figura privilegiada descrita no art. 33 § 4º, da Lei 11.343/06, nos termos do art. 33, § 2º, letra 'b', do Código Penal, impõe-se a manutenção do regime inicial semiaberto para o início de cumprimento da pena, observando-se o quantum de pena aplicada.

1.5 - Do pleito de substituição da pena privativa de liberdade

Quanto à pretensão da Defesa, de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tenho que sem razão, tendo em vista o quantum de pena aplicada, superior a 04 (quatro) anos.

Assim, sendo a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos verificada diante do quantum de pena corporal fixado na sentença e, in casu, a pena fixada aos apelantes foi superior a 04 (quatro) anos, sendo incabível a substituição, a teor do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

1.6 - Restituição de bens apreendidos

Pretende a defesa, por fim, a restituição do veiculo aprendido ao argumento de que não restou comprovado que ele tenha sido utilizado para a prática do delito de tráfico de drogas.

Analisando detidamente o feito, tenho que razão não assiste ao apelante.

A possibilidade da perda dos produtos do crime em favor da União, por se tratar de efeito automático da condenação, conforme disposto no art. 91, II, do Código Penal e art. 63 da Lei 11.343/06, atinge os bens que tenham sido efetivamente utilizados na prática delitiva.

Na espécie, restou evidenciado que o veículo em questão era utilizado para a prática do tráfico de drogas, vez que as drogas foram apreendidas em seu interior, sendo necessário desmontar o painel para retirá-las, conforme se verifica das declarações prestadas em juízo, pela testemunha Rafael.



Assim, uma vez que não há nos autos documentos comprovando a origem lícita do bem, além de estar sendo utilizado pelos apelantes no momento da prática delituosa, não há como ser acolhido o pleito de restituição do veículo.

Desta forma, uma vez que não houve a demonstração de que o bem não foi adquirido com produto de crime pela defesa, que limitou-se a apresentar meras alegações destituídas de qualquer conteúdo probatório, não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe cabia e, diante de indícios de que o bem pretendido foi obtido com o produto da prática do tráfico e estando sendo utilizado pelos apelantes quando praticava o delito de tráfico de drogas, não há se há falar em restituição.

Nesta esteira:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS. PROVAS CONVERGENTES À INCRIMINAÇÃO DO RECORRENTE. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DESCRITA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. DESCABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

-Reputa-se prejudicado o pedido formulado em recurso concernente ao direito do acusado recorrer em liberdade, encontrando-se o feito em fase de julgamento.

-Extraindo-se do arcabouço probatório elementos suficientes a evidenciar a prática do delito de tráfico de entorpecentes pelo recorrente, inviável o acolhimento da súplica absolutória formulada em recurso.

-Os antecedentes desabonadores do acusado e sua comprovada reincidência constituem óbice à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

-O perdimento de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes constitui efeito da condenação, nos termos do art. 91, II, 'b', do CP e art. 63 da Lei 11.343/06." (TJMG - Apelação Criminal 1.0596.20.002439-3/001, Relator (a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/09/2021, publicação da sumula em 08/10/2021)



"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 E NO ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003 - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO - NÃO CABIMENTO - REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - NECESSIDADE - RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO - NÃO CABIMENTO. Impossível o acolhimento da pretensão absolutória quando a autoria e a materialidade delitivas se encontram fartamente comprovadas nos autos, não havendo nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Deve-se reanalisar as circunstâncias judiciais, se necessário. O perdimento dos bens apreendidos nos feitos em que há condenação por tráfico de drogas dá-se na forma do art. 63,"caput", da Lei nº 11.343/06 e art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, combinados com o art. 91, inc. II, b, do Código Penal. Não demonstrada a origem lícita do bem apreendido, deve ser mantida a decretação do seu perdimento. TRAFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO - PENAS-BASE - REPRIMENDAS ESTABELECIDAS CONFORME OS CRITÉRIOS LEGAIS - OBSERVÂNCIA AO ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS - DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR I. Na fixação das penas relativas ao tráfico ilícito de entorpecentes, deve-se observar o art. 42, da Lei nº 11.343/06, o qual impõe ao juiz considerar, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância, dentre outros critérios. II. Examinados com acuidade os elementos circunstanciais do delito, obedecidas às disposições do art. 59 do CP, não há que se falar em redução das penas-base aplicada. (...)." (TJMG - Apelação Criminal 1.0134.16.006090-8/001, Relator (a): Des.(a) Edison Feital Leite, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/04/2018, publicação da sumula em 25/04/2018)

Assim, restando os acusados condenados pela prática do delito de tráfico de drogas e, conforme restou demonstrado nos autos, o veículo era utilizado para a prática do tráfico, deve ser mantido o perdimento do referido bem.

Não se olvida que existe a possibilidade de restituição de veículo pertencente a terceiro de boa-fé e adquirido de forma lícita, sobretudo quando não houver comprovação de utilização habitual ou rotineira deste em atividades ilícitas, o que não se verifica no presente caso.

Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para, mediante reanálise favorável da circunstância judicial da culpabilidade (quantidade das drogas) reduzir a pena-base para o mínimo legal, concretizando a pena dos apelantes em 04 (quatro) anos 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis), à razão mínima, mantendo, quanto ao mais, a sentença recorrida.

Nos termos da Resolução nº 237 de 23/08/2016, art. 1º, parágrafo único, comunique-se ao juízo da execução sobre o inteiro teor do presente julgamento.

Sem custas face ao parcial provimento do recurso.





DES. EDISON FEITAL LEITE (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1329985877/apelacao-criminal-apr-10024200132686001-belo-horizonte/inteiro-teor-1329985967

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