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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
09/12/2021
Julgamento
18 de Novembro de 2021
Relator
Ângela de Lourdes Rodrigues
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR - NULIDADE PROCESSUAL - ACOLHIMENTO - ADVOGADO DATIVO - INTIMAÇÃO PESSOAL - PRERROGATIVA LEGAL - REALIZAÇÃO DA AIJ SEM NOMEAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC - PARTE ASSISTIDA SEM ORIENTAÇÃO TÉCNICA - AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - COMPROMETIMENTO - OCORRÊNCIA - FUNDAMENTO AUTÔNOMO DA SENTENÇA - FRAGILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL - PREJUÍZO À AUTORA - CONSTATAÇÃO.

- O advogado dativo possui a prerrogativa de intimação pessoal acerca dos atos processuais, na forma prescrita no art. , § 5º, da Lei Federal de nº. 1.060/1950, sendo que eventual violação a tal dispositivo pode culminar na declaração de nulidade processual, observando-se as regrais do sistema de nulidades (arts. 243 a 250 do CPC/1973, correspondentes aos arts. 276 a 283 do CPC/2015) e a existência de prejuízo concreto à parte assistida.

- Impõe-se a declaração de nulidade parcial do processo no qual o advogado dativo nomeado no início da marcha processual não compareceu a audiência de instrução e esta foi conduzida sem a nomeação de advogado ad hoc em favor da parte autora, havendo prejuízo evidente à defesa dos interesses da demandante, ainda mais porque um dos fundamentos utilizados para julgamento de improcedência da pretensão exordial envolveu a fragilidade da prova testemunhal para fins de demonstração do nexo de causalidade mencionado na peça de ingresso.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0058.07.026256-1/001 - COMARCA DE TRÊS MARIAS - APELANTE (S): L.E.H.G. REPRESENTADO (A)(S) P/ MÃE M.A.H.S. - APELADO (A)(S): AMILCAR GOMES PEREIRA, MUNICÍPIO TRES MARIAS, FUND SAÚDE TRÊS MARIAS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ACOLHER PRELIMINAR PARA DECLARAR A NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO.

DESA. ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES

RELATORA





DESA. ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES (RELATORA)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela menor I.E.H.G., representada por sua genitora M.A.H.S., nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais, Morais e Lucros Cessantes, c/c Obrigação de Fazer proposta em desfavor do M.T.M., da F.S.T.M. e de A.G.P., visando à reforma da sentença de fls. 218/221 dos autos físicos (ordem 28), por intermédio da qual o MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Três Marias julgou improcedente a pretensão inaugural, nos seguintes termos:

"[...] III - DISPOSITIVO

Do exposto, julgo improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Diante da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, além de honorários que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, observados os benefícios da justiça gratuita. Transitada em julgado e nada sendo requerido, dê-se baixa e arquive-se.

P.R.I.C.

[...]".

Em suas razões recursais de fls. 226/249 (ordem 33) sustenta a apelante, preliminarmente, a nulidade do feito em razão da falta de intimação pessoal do defensor dativo constituído para diversos atos do processo, especificamente: a) da data da realização da perícia; b) das datas das audiências de instrução e julgamento.

Pondera que a ausência de nomeação de advogado "ad hoc" para acompanhamento da audiência gera nulidade de caráter absoluto.

No que concerne ao mérito, narra que a sua genitora não teve atendimento médico que necessitava, pois o hospital não dispunha de profissional médico habilitado para realizar a anestesia e o terceiro requerido se recusou a prestar atendimento porque detinha compromissos particulares.

Enfatiza que "o segundo requerido deixou de providenciar não só o imediato atendimento à parturiente, em franco trabalho de parto, para a realização da cirurgia cesariana, mas como demorou quase 4 horas para conseguir o transporte para a transferência da gestante para a cidade mais próxima - Curvelo/MG, distante 130 (cento e trinta) quilômetros (vide docs. de fls. 156 e seguintes, referentes ao nascimento da RECORRENTE em um Hospital de Curvelo/MG)".

Aponta a omissão do ente público municipal demandado, porquanto disponibiliza uma única instituição de saúde para atendimento de toda a comunidade local.

Diz que o acervo probatório, notadamente o Boletim de APGAR e a prova pericial, confirma o nexo de causalidade entre os danos suportados pela apelante - que "ao nascer apresentou movimentos respiratórios lentos e irregulares, tônus muscular com algumas flexões das extremidades, e corpo róseo com EXTREMIDADES AZUIS" - e os comportamentos adotados pelos recorridos.

Pontua ter nascido com severas sequelas físicas e neurológicas, fazendo-se necessária a condenação dos demandados a indenizá-la por danos morais e pelos lucros que deixará de auferir em sua vida adulta.

Realça a deficiência técnica do Perito Oficial, porquanto não ostenta especialização em neuropediatria e não examinou vários documentos médicos acostados aos autos.

Afirma não existir qualquer defeito em relação ao pedido de condenação solidária dos requeridos a prestar toda assistência médica necessária ao tratamento da requerente, ponderando que não foi possível identificar na exordial os tratamentos necessários em virtude da tenra idade da requerente (que contava com dois anos quando do protocolo da peça de ingresso), não havendo, ademais, qualquer impedimento para que as demandas de saúde eventualmente pertinentes sejam especificadas após a instrução processual ou na fase de liquidação de sentença.

Deste modo, requer: a) o acolhimento da questão preliminar para que seja declarada a nulidade do processo, com o retorno dos autos à origem; b) o restabelecimento da liminar concedida às fls. 65/68 até a apreciação do mérito recursal; c) a reforma da sentença, com o consequente julgamento de procedência dos pedidos contidos na peça vestibular; d) a inversão dos ônus sucumbenciais, além do arbitramento de honorários advocatícios pelos trabalhos desempenhados pelo advogado dativo na esfera recursal.

Inexigível o preparo, uma vez que a apelante litiga sob o pálio da gratuidade da justiça (fl. 31 dos autos físicos, ordem 03).

Contrarrazões às fls. 272/281 (ordem 35), batendo o primeiro requerido pelo desprovimento do recurso aos fundamentos de que: o advogado dativo tomou ciência dos atos processuais e do bom andamento do processo, sendo que também não há demonstração de prejuízos à parte recorrente; a prova pericial elucida não ser possível se constatar a presença de nexo causal entre os danos alegados e a conduta adotada pela Municipalidade; "a obrigação de fazer, como requerida na peça exordial, deixou margem a uma vasta possibilidade de obrigações que não poderiam ser impostas em caráter judicial de forma inespecífica".

Não foram apresentadas contrarrazões pelos demais apelados, conforme certificado à fl. 283-v (ordem 37).

Certidão de digitalização dos autos originariamente físicos (ordem 39).

O feito foi distribuído a esta Relatora, sendo que por intermédio da decisão de ordem 40 foi indeferido o pleito de concessão de tutela antecipada recursal, bem como determinada a remessa dos autos à Procuradoria - Geral de Justiça.

A douta PGJ ofereceu parecer à ordem 41, de lavra do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Oliveira Salgado de Paiva, opinando pelo "provimento do recurso para cassar a sentença, determinando o retorno dos autos a primeira instância".

Depois disso, os autos retornaram conclusos.

É o sucinto relatório.

Conheço do recurso, porquanto satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos da sua admissibilidade.

Por conseguinte, passa-se ao exame da preliminar arguida nas razões de apelação.

- PRELIMINAR: NULIDADE PROCESSUAL

Assevera a parte apelante que o feito padece de nulidade absoluta, pois o advogado dativo nomeado no início da marcha processual (Dr. Kleyton Pereira, OAB/MG 97.869) não foi intimado pessoalmente sobre atos processuais relevantes, o que prejudicou a defesa dos interesses da parte autora. Além disso, destaca que não houve a nomeação de advogado ad hoc para acompanhamento da AIJ, o que também teria embaraçado a salvaguarda dos direitos da demandante.

Neste particular, antecipa-se que a preliminar em questão merece acolhimento.

Consabido que o advogado dativo possui a prerrogativa de intimação pessoal acerca dos atos processuais, na forma prescrita no art. , § 5º, da Lei Federal de nº. 1.060/1950, o qual permanece em vigor mesmo depois da vigência do CPC/2015:

Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas.

§ 5º Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

Desta feita, é relevante enfatizar que a prerrogativa de intimação pessoal faz todo sentido ao se considerar que o advogado dativo desempenha múnus público, não possuindo o dever de acompanhar as publicações oficiais do feito no qual foi nomeado.

Por consequência, eventual descumprimento do disposto no art. , § 5º, da Lei Federal de nº. 1.060/1950 pode resultar na declaração de nulidade processual, desde que apurados prejuízos concretos aos interesses e à defesa das teses da parte assistida.

Com efeito, a declaração de nulidade exige demonstração de prejuízo, conforme brocardo pas de nullité sans grief, bem como se subordina as regras gerais dos arts. 243 a 250 do CPC/1973 (correspondentes aos atuais arts. 276 a 283 do CPC/2015), dentre os quais se menciona a necessidade de arguição da nulidade na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos e a impossibilidade de decretação de nulidade pela parte que lhe deu causa.

Na hipótese em comento, vislumbra-se que não se revela adequado declarar a nulidade do feito desde a produção da prova pericial. Isso porque a parte apelante admite que tomou ciência do teor da prova técnica logo após a expedição de alvará em benefício do Perito Oficial (fl. 174-v/fl. 176 dos autos, ordem 19).

Não obstante, conquanto a recorrente tenha apresentado manifestações nos autos após a ciência em questão (fl. 180-v, fl. 188, fl. 195, ordens 21 e 23) escolheu não tecer qualquer consideração sobre o laudo técnico, não se admitindo que venha impugnar a capacidade técnica do Perito Oficial apenas perante este Tribunal, porquanto a indigitada questão já se encontra acobertada pela preclusão.

Perfilhando compreensão similar, confira-se o seguinte aresto prolatado pelo colendo Tribunal da Cidadania:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE. PRECLUSÃO.

1. Inexistindo na decisão embargada quaisquer dos vícios elencados no art. 535 do CPC e manifesta a pretensão da parte embargante de rediscutir o julgamento embargado, devem os aclaratórios ser recebidos como agravo regimental, de forma a concretizar os princípios da celeridade e da economia processual.

2. A nulidade absoluta do processo decorrente da ausência de intimação pessoal deve ser alegada no primeiro momento oportuno em que teve a parte para manifestar-se nos autos, sob pena de ocorrência da preclusão temporal.

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.

(EDcl no REsp 1059147/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 22/03/2010)

Ademais, oportuno dizer que a apelante utilizou trechos da prova pericial para alicerçar a relevância das suas teses de mérito, o que evidencia que o conteúdo daquela, ao menos segundo a linha de raciocínio exposta pela requerente, não se afigura imprestável para defesa dos interesses da demandante.

Como se não bastasse, pondera-se que não há qualquer óbice para que todos os sujeitos processuais aproveitem o teor da prova técnica para robustecimento das suas alegações, inclusive em eventual fase de alegações finais, não se reputando legítimo simplesmente alijar a prova técnica da apreciação judicial.

Noutro giro, a ausência de intimação pessoal do advogado dativo da apelante para comparecer à audiência de instrução e julgamento ocorrida em 02/02/2011, às 15:00 horas (fl. 189, ordem 22), não ampara a pretendida declaração de nulidade.

Isso porque o advogado dativo peticionou à fl. 188 (ordem 21) com a finalidade de apresentar rol de testemunhas para a AIJ designada para 02/02/2011. Em razão disso, tem-se que o procurador em questão possuía ciência inequívoca sobre a data designada para a colheita da prova oral, o que, a toda evidência, afasta a alegação de nulidade por violação à prerrogativa de intimação pessoal.

A propósito, destaca-se que o requerimento de cancelamento a juntado às fls. 217/218 (ordem 34) diz respeito à audiência realizada na data de 25/08/2010, às 13:00 horas (fl. 178, ordem 20), não havendo apresentação objetiva de motivos que pudessem justificar a ausência do advogado dativo, Dr. Kleyton Pereira, na audiência em que foram colhidos os depoimentos de 03 (três) testemunhas.

Contudo, vislumbra-se que o MM. Juízo Singular se equivocou ao proceder a colheita da prova testemunhal sem nomear advogado ad hoc em favor da parte autora. Com efeito, ainda que não se vislumbre nulidade pela falta de intimação pessoal do procurador dativo nomeado no início do feito, era indispensável que fosse disponibilizado à demandante orientação técnica quando da audiência de instrução realizada em 02/02/2011.

Neste particular, ressalte-se que a falta de nomeação de advogado para o ato em questão impactou negativamente na defesa efetiva dos direitos da parte autora, porquanto a falta de procurador inviabilizou a apresentação de perguntas pela requerente, destacando-se, aliás, que as 03 (três) testemunhas foram por ela arroladas.

Outrossim, o prejuízo processual se revela ainda mais evidente ao se considerar que o MM. Juízo Singular consignou expressamente que a prova testemunhal foi insuficiente para respaldar o nexo de causalidade sustentado pela demandante.

Nesta perspectiva, é possível se inferir que a participação ativa e direta da parte autora na produção da prova testemunhal poderia influir na convicção do MM. Juízo Singular, o que, ao menos em tese, teria o potencial de redundar em desfecho distinto do que aquele alcançado na sentença recorrida.

Tratando sobre a necessidade de se assegurar à parte assistida o exercício substancial do contraditório e da ampla defesa durante todo o trâmite processual, confiram-se os seguintes Acórdãos proferidos no âmbito deste TJMG:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM - PRELIMINARES - VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 447, DO CPC - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC PARA OITIVA DE TESTEMUNHA EM COMARCA DIVERSA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURADO - PARTE ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS - NULIDADE PROCESSUAL - RECONHECIMENTO.

- A intimação da Defensoria Pública deve ser realizada de forma pessoal, nos termos do art. 186, § 1º c/c 183, § 1º, ambos do CPC.

- A ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública para especificação de provas e demais atos posteriormente praticados enseja a decretação da nulidade parcial do processo, com o consequente retorno dos autos à instância de origem para o regular processamento do feito.

(TJMG - Apelação Cível 1.0024.07.593416-6/002, Relator (a): Des.(a) Maurício Soares, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/06/2021, publicação da sumula em 28/06/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - REQUISITO FORMAL - AUSÊNCIA - PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - NULIDADE - INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - OBSERVÂNCIA - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - REGULARIDADE.

1- O recurso de apelação deve ser proposto para atacar os fundamentos da sentença proferida. O princípio da dialeticidade impõe à parte recorrente o apontamento dos pontos de inconformismo da decisão.

2- Pelo princípio da instrumentalidade das formas, a nulidade processual deve resultar em prejuízo à parte, pois o processo não se estabelece com um fim último, mas como um meio de se alcançar a solução da lide.

3- A violação do princípio do contraditório não se caracteriza quando à parte são oportunizadas todas as formas de defesa, entregando-a oportunamente o defensor ad hoc.

(TJMG - Apelação Cível 1.0145.13.039756-8/002, Relator (a): Des.(a) Alice Birchal, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/2017, publicação da sumula em 27/03/2017)

Em arremate, a douta Procuradoria - Geral de Justiça exarou com precisão que "no caso dos autos, constata-se que não houve a intimação pessoal do advogado dativo para atos importantes para o deslinde da questão, notadamente para a audiência de instrução e julgamento na qual a parte autora permaneceu sem assistência jurídica, prejudicando, portanto, a comprovação do seu direito" (ordem 41).

Portanto, às luzes de tais fundamentos, entende-se pelo acolhimento da preliminar em questão.

- CONCLUSÃO

Assim, diante do exposto, ACOLHO A PRELIMINAR levantada pelo apelante e, por consequência, DECLARO A NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO a partir da audiência de instrução e julgamento na qual a autora permaneceu sem assistência jurídica (fl. 189, ordem 22), ficando prejudicada a análise do mérito recursal.

O processo deverá retornar à origem para que seja realizada nova audiência de instrução, oportunidade em que deverão ser ouvidas as testemunhas arroladas à fl. 188, seguindo-se os atos processuais na forma da lei.

Por outro lado, tendo em vista a necessidade de se remunerar o advogado dativo (Dr. Kleyton Pereira) pelo trabalho desempenhado perante este Tribunal, ARBITRO honorários, a serem custeados pelo Estado de Minas Gerais, em R$ 500,49 (quinhentos reais e quarenta e nove centavos), observando-se os limites da tabela da OAB/MG, referente ao período de 2017/2018 e que ainda se encontra em vigor, cabendo ao Cartório expedir a competente certidão após o trânsito em julgado.

Custas recursais ao final, pela parte vencida.

É como voto.

DES. CARLOS ROBERTO DE FARIA - De acordo com o (a) Relator (a).

JD. CONVOCADO FÁBIO TORRES DE SOUSA - De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: "ACOLHERAM PRELIMINAR PARA DECLARAR A NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1337058766/apelacao-civel-ac-10058070262561001-tres-marias/inteiro-teor-1337058856

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