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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
25/01/2022
Julgamento
15 de Dezembro de 2021
Relator
Doorgal Borges de Andrada
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONSTATAÇÃO. NULIDADE PELA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA EM APARELHOS CELULARES. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE. FIRME PALAVRA DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS. PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA. CREDIBILIDADE. DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. VIABILIDADE. INSUFICIENCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO LIAME ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL. DOSIMETRIA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO. DESCABIMENTO. COMPROVADO O TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE ENVOLVERAM O DELITO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEMONSTRAÇÃO SEGURA. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE OU INCONVENCIONALIDADE DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUE NÃO FOI COMPLETA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. DECOTE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MITIGAÇÃO DO REGIME FECHADO. INVIABILIDADE. RÉUS REINCIDENTES. POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. QUANTUM DE PENA. TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR. ART. 64, I, DO CP. DETRAÇÃO. DESCABIMENTO. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. NÃO CABIMENTO. PROVAS DE UTILIZAÇÃO DO AUTOMÓVEL NO TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

- Considerando que a sentença apreciou na inteireza as teses defensivas, ainda que de forma sucinta, não estando evidenciado nos autos nenhum prejuízo aos recorrentes, não há que se falar em nulidade.

- O Magistrado não precisa analisar detidamente todas as teses defensivas quando acolhe uma tese acusatória para fundamentar sua decisão.

- Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável aos apelantes, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como acolher os pedidos de absolvição.

- Ausente a prova da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os agentes para o fim da mercancia ilícita, não está configurado o delito de associação para o tráfico.

- Havendo nos autos provas inequívocas da traficância interestadual exercida pelos acusados, imperativa é a manutenção da causa de aumento.

- Quando o legislador pátrio previu causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes que não se dedicasse à atividade criminosa e nem integrasse organização criminosa, inseriu no delito de tráfico de entorpecentes uma modalidade privilegiada, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação mais brando em comparação à praticada na figura típica do caput do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, o que não é o caso dos autos, na medida em que as provas dos autos demonstraram que os apelantes não são traficantes iniciantes, devido à grande quantidade de drogas que transportava de outro Estado da Federação e das demais circunstâncias fáticas que envolveram o crime.

- Não há que se falar em inconstitucionalidade ou inconvencionalidade da agravante da reincidência, pois esta encontra respaldo nos princípios da individualização da pena e da isonomia, tendo sido recepcionada pela Constituição da Republica, em razão da necessidade de uma maior reprovação da conduta do agente que reitera na prática criminosa.

- Só se reconhece a atenuante da confissão espontânea quando a confissão é completa, onde se admite o crime e todas as suas circunstâncias.

- Necessário o decote da agravante da reincidência, tendo em vista que entre a extinção da punibilidade e o cometimento da nova conduta delituosa transcorreu mais de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 64, I, do CP.

- Estando a pena-base fixada em patamar adequado e suficiente à reprovação do ilícito, com observância do critério trifásico determinado pelo artigo 68 e da regra do artigo 59 do CP, deve ela ser mantida.

- Tendo em vista o quantum de pena e por se tratar de réus reincidentes ou portadores de maus antecedentes, inviável a mitigação do regime, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a do CP.

- Em razão do quantum de pena aplicado e das circunstâncias judiciais favoráveis, mostra-se possível a mitigação do regime prisional para o semiaberto em relação a um dos réus.

- A análise da detração penal, se feita na seara da apelação, invade a competência do Juízo da Execução penal.

- Havendo demonstração de que o bem foi utilizado na prática de tráfico de drogas, é de rigor o perdimento, consoante disposto no artigo 91, inciso II, alínea b, do CP, e artigo 62 da Lei nº 11.343/06.

- Preliminares rejeitadas e recursos parcialmente providos.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0528.20.000407-5/001 - COMARCA DE PRATA - 1º APELANTE: OLIVANDA APARECIDA ANDRADE DE FREITAS, FRANCINALDO DA SILVA ARAÚJO, ANDRE LUIZ MARIZ COSTA - 2º APELANTE: LARA CRISTINA MUNIZ OLIVEIRA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. DOORGAL BORGES DE ANDRADA

RELATOR





DES. DOORGAL BORGES DE ANDRADA (RELATOR)



Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por LARA CRISTINA MUNIZ DE OLIVEIRA (1º), ANDRÉ LUIZ MARIZ COSTA (2º), OLIVANDA APARECIDA ANDRADE DE FREITAS (3º) e FRANCINALDO DA SILVA ARAÚJO (4º) em face da r. sentença de fls. 588/603v que julgou procedente a denúncia para condená-los nas iras do art. 33 c/c art. 35 c/c art. 40, inciso V, todos da Lei de Drogas, as seguintes sanções:

- André Muniz Maria Costa: 14 (quatorze) anos de reclusão, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 1.975 (mil novecentos e setenta e cinco) dias-multa;

- Francinaldo da Silva Araújo: 14 (quatorze) anos de reclusão, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 1.975 (mil novecentos e setenta e cinco) dias-multa;

- Lara Cristina Muniz de Oliveira: 14 (quatorze) anos de reclusão, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 1.975 (mil novecentos e setenta e cinco) dias-multa;

- Olivanda Aparecida Andrade de Freitas: 14 (quatorze) anos de reclusão, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 1.975 (mil novecentos e setenta e cinco) dias-multa;

Nas razões de fls. 622/640, a defesa de Lara Cristina Muniz de Oliveira pugna pela absolvição da acusada dos delitos que lhe foram imputados. Aduz que não existem provas de que a ré tenha praticado qualquer ato que ensejasse a sua condenação com traficante interestadual ou que tenha se associado para tal. Esclarece que a recorrente apenas é companheira do codenunciado André Luiz (sendo que este confessou que estava transportando a substância entorpecente) e viajava em companhia dele no dia dos fatos, não havendo dúvidas de que a apelante não possuía o conhecimento de que André transportava drogas. Aponta que a r. sentença hostilizada se baseia na palavra dos policiais rodoviários e na suposta troca de mensagens entre a recorrente e a codenunciada Olivanda, sendo certo que a obtenção da suposta prova técnica ocorreu ao arrepio da lei, pois não existiu prévia autorização judicial. Desta feita, a utilização da prova contaminada, no caso extraída de mensagens telefônicas, demonstra que in casu deve incidir a "Teoria da Árvore dos Frutos Podres". Acrescenta que não se pode atribuir a apelante a condição de traficante pelo simples fato de conviver com quem é suspeito de ser traficante. Destaca que ainda que ela tivesse ciência da conduta ilícita de seu companheiro, mas não anui a ela, não se pode exigir dela que o denuncie ou que o delate, tendo em vista a estreita relação de afeto que há entre um casal, não sendo possível exigir da ré que tome atitudes efetivas para impedir a conduta do marido. Alega, ainda que a acusada agiu abarcada sob a excludente de culpabilidade, qual seja, inexigibilidade de conduta diversa, acrescentando também que Laura não agiu com dolo e sequer possuía ciência de que as drogas estavam no veículo. Defende que as mensagens extraídas do aplicativo whatsapp não podem ser consideradas provas capazes de impor uma sentença condenatória, pois divorciadas de todo o conjunto probatório, já que não comprovam que a apelante e seu marido estiveram em Três Lagoas e que lá estivessem encontrado com os demais denunciados, sendo certo que não se pode aferir em que contexto foram trocadas e nem em que lugar foram trocadas. Acrescenta que a palavra dos policiais não podem servir de prova confiável, dado o grau de interesse dos mesmos na condenação da recorrente; que o mecanismo da denúncia anônima é inconstitucional, posto que os policiais civis que receberam as informações não providenciaram o registro da qualificação do delator ou os dados acessíveis, sendo que a juntada deste registro é providencia mínima e necessária a comprovar que a notícia-crime foi apresentada espontaneamente por qualquer do povo, sendo certo que a CR/88 veda o anonimato e qualquer tipo de prova produzida a partir dela. Sobre o delito de associação para o crime, afirma que não estão presentes os requisitos de permanência e estabilidade. Invoca o brocardo in dubio pro reo. Subsidiariamente, pede o decote da majorante prevista no art. 40, inciso V da Lei de Drogas, sob o argumento de que nunca esteve na cidade de Três Lagoas, mas sim na cidade de Uberaba, em companhia de seu esposo, que afirmou que compraria pisos naquela localidade. Requer também a redução da reprimenda aplicada, posto que fixada de maneira severa. Requer o decote da reincidência, alegando que já foi penalizado pelo delito anterior, sob pena de bis in idem. Por fim, pugna pela mitigação do regime fixado.

Por sua vez, nas razões de fls. 710/734, a defesa de André Luiz Mariz Costa, pugna pela absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, eis que não demonstrada a existência de vínculo associativo entre os réus, de forma estável e permanente, sendo plausível que a reunião fosse meramente ocasional. Alega que a presunção de que havia acordo prévio e estabilidade permanente do vínculo entre os acusados para trazer os entorpecentes de Mato Grosso de Sul até a cidade de Ituiutaba não merece prosperar, tendo em vista que a prova coligida mostrou-se insuficiente a demonstrar a existência de vínculo associativo. Acrescenta que o apelante não era conhecido no meio policial, tratou-se de abordagem rotineira e não havia nenhuma investigação prévia acerca de eventuais condutas pretéritas dos envolvidos, conforme se vê das declarações dos policiais militares. Invoca o brocardo in dubio pro reo. Pede, ainda, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas no grau máximo de 2/3 (dois terços), sob o argumento de que o acusado não se dedica a atividades criminosas, nem tampouco integra organização criminosa, ao contrário, foi um fato isolado na sua vida, tendo em sua ficha de antecedentes somente o crime de uso de documento falso. Aponta que o fato de ter sido apreendida quantidade significativa de droga com o corréu, por si só, não impede o reconhecimento da referida minorante, sob pena de se fazer uma presunção de culpabilidade. Defende que o requisito "dedicação a atividades criminosas" tem que ser observado com cautela, para evitar excessos e até mesmo a inviabilização da aplicação da minorante, não podendo se considerar inquéritos, ações em curso ou meras informações de terceiros. Subsidiariamente, pede a fixação da pena no mínimo legal, sendo que não se deve levar em conta apenas a quantidade de substância apreendida, isoladamente, até mesmo porque o réu apenas transportava a droga, não sendo o verdadeiro traficante, não sendo desfavorável a circunstância judicial atinente a culpabilidade, levando em consideração que a maioria das circunstâncias são favoráveis ao réu. Alega que existe bis in idem no aumento da pena-base e para impedir a aplicação da causa redutora de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Pugna também pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois suas declarações contribuíram para a elucidação dos fatos. Pede a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, já que ambas são de caráter subjetivo. Pleiteia o decote da majorante prevista no art. 40, inciso V da Lei de Drogas. Por fim, pleiteia a mitigação do regime para o semiaberto e a aplicação da detração.

Nas razões de fls. 736/766, a defesa de Olivanda Aparecida Andrade de Freitas, preliminarmente, pede a nulidade da sentença por ausência de apreciação de tese defensiva, eis que foi requerida a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, entretanto, tal pedido não foi analisado pelo juízo sentenciante, não podendo tal omissão ser sanada neste Tribunal, sob pena de supressão de instância. No mérito, pugna pela absolvição da acusada quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, eis que não demonstrada a existência de vínculo associativo entre os réus, de forma estável e permanente, sendo plausível que a reunião fosse meramente ocasional. Alega que a presunção de que havia acordo prévio e estabilidade permanente do vínculo entre os acusados para trazer os entorpecentes de Mato Grosso de Sul até a cidade de Ituiutaba não merece prosperar, tendo em vista que a prova coligida mostrou-se insuficiente a demonstrar a existência de vínculo associativo. Acrescenta que a apelante não era conhecido no meio policial, tratou-se de abordagem rotineira e não havia nenhuma investigação prévia acerca de eventuais condutas pretéritas dos envolvidos, conforme se vê das declarações dos policiais militares. Da mesma forma, pede a absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, eis que as informações trazidas aos autos de que todos os réus teriam confessado a prática do crime no momento da abordagem não restou suficientemente caracterizada. Aponta que as mensagens trocadas tem destinatários diferentes com nomenclaturas diversas, sendo que o celular periciado não estava no nome da acusada, devendo ser salientado que o corréu André assumiu a propriedade dos entorpecentes. Assevera que não houve nenhuma interceptação telefônica ou alguma investigação anterior realizada em seu desfavor, haja vista que sequer era conhecida no meio policial. Invoca o brocardo in dubio pro reo. Pede, ainda, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas no grau máximo de 2/3 (dois terços), sob o argumento de que a acusada não se dedica a atividades criminosas, nem tampouco integra organização criminosa, ao contrário, foi um fato isolado na sua vida, além de ser primária e possuidora de bons antecedentes. Aponta que o fato de ter sido apreendida quantidade significativa de droga com o corréu, por si só, não impede o reconhecimento da referida minorante, sob pena de se fazer uma presunção de culpabilidade. Defende que o requisito "dedicação a atividades criminosas" tem que ser observado com cautela, para evitar excessos e até mesmo a inviabilização da aplicação da minorante, não podendo se considerar inquéritos, ações em curso ou meras informações de terceiros. Subsidiariamente, pede a fixação da pena no mínimo legal, não sendo desfavorável a circunstância judicial atinente a culpabilidade. Alega que existe bis in idem no aumento da pena-base e para impedir a aplicação da causa redutora de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Pleiteia o decote da majorante prevista no art. 40, inciso V da Lei de Drogas. Pleiteia a mitigação do regime para o semiaberto ou aberto, asseverando que a acusada se encontra em assentada e adaptada ao convívio social, sempre exerceu atividade laborativa lícita, tratando-se o presente crime de fato isolado em sua vida. Por fim, pede a aplicação da detração e a restituição do veículo apreendido.

Nas razões recursais de fls. 767/799, a defesa de Francinaldo da Silva Araújo, preliminarmente, pede a nulidade da sentença por ausência de apreciação de tese defensiva, eis que foi requerida a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, entretanto, tal pedido não foi analisado pelo juízo sentenciante, não podendo tal omissão ser sanada neste Tribunal, sob pena de supressão de instância. No mérito, pugna pela absolvição do acusado quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, eis que não demonstrada a existência de vínculo associativo entre os réus, de forma estável e permanente, sendo plausível que a reunião fosse meramente ocasional. Alega que a presunção de que havia acordo prévio e estabilidade permanente do vínculo entre os acusados para trazer os entorpecentes de Mato Grosso de Sul até a cidade de Ituiutaba não merece prosperar, tendo em vista que a prova coligida mostrou-se insuficiente a demonstrar a existência de vínculo associativo. Acrescenta que o apelante não era conhecido no meio policial, tratou-se de abordagem rotineira e não havia nenhuma investigação prévia acerca de eventuais condutas pretéritas dos envolvidos, conforme se vê das declarações dos policiais militares. Da mesma forma, pede a absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, eis que as informações trazidas aos autos de que todos os réus teriam confessado a prática do crime no momento da abordagem não restou suficientemente caracterizada. Aponta que o celular apreendido com o acusado não o vincula a prática do crime. Assevera que não houve nenhuma interceptação telefônica ou alguma investigação anterior realizada em seu desfavor, haja vista que sequer era conhecida no meio policial, sendo que em seu telefone não havia nenhuma mensagem que o vinculasse ao delito perpetrado. Invoca o brocardo in dubio pro reo. Pede, ainda, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas no grau máximo de 2/3 (dois terços), sob o argumento de que o acusado não se dedica a atividades criminosas, nem tampouco integra organização criminosa, ao contrário, foi um fato isolado na sua vida, além de ser primário e possuidor de bons antecedentes. Afirma que o réu tem uma vida extremamente humilde e de poucos recursos financeiros, sendo que em juízo, o acusado relatou que estava trabalhando como motorista para Olivanda e também exercia outras atividades laborativas lícitas. Aponta que o fato de ter sido apreendida quantidade significativa de droga com o corréu, por si só, não impede o reconhecimento da referida minorante, sob pena de se fazer uma presunção de culpabilidade. Defende que o requisito "dedicação a atividades" criminosas tem que ser observado com cautela, para evitar excessos e até mesmo a inviabilização da aplicação da minorante, não podendo se considerar inquéritos, ações em curso ou meras informações de terceiros. Subsidiariamente, pede a fixação da pena no mínimo legal, eis que todas as circunstâncias judiciais lhes são favoráveis. Alega que existe bis in idem no aumento da pena-base e para impedir a aplicação da causa redutora de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Pleiteia o decote da majorante prevista no art. 40, inciso V da Lei de Drogas. Requer a mitigação do regime para o semiaberto ou aberto, asseverando que o acusado se encontra em assentado e adaptado ao convívio social, sempre exerceu atividade laborativa lícita, tratando-se o presente crime de fato isolado em sua vida. Por fim, pede a aplicação da detração e a restituição do veículo apreendido.

Contrarrazões ministeriais de fls. 651/655v e fls. 802/808v, pleiteando o desprovimento do apelos interpostos pelas defesas de Lara, André e Olivanda e pelo parcial provimento ao recurso da defesa de Francinaldo tão somente para afastar a agravante da reincidência.

O parecer da Procuradoria de Justiça, opinando pelo desprovimento dos recursos aviados pelas defesas de Lara, André e Olivanda e parcial provimento ao recurso da defesa de Francinaldo tão somente para afastar a agravante da reincidência (fls. 810/827).

Narra a denúncia que no dia 19 de maio de 2020, aproximadamente às 23h15min, na Rodovia Transbasiliana (BR 153), km 128, no município de Prata/MG, os acusados, livres e conscientes da ilicitude de suas condutas, em unidade de desígnios entre si, com objetivo de mercancia, transportaram substâncias entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta ainda que policiais rodoviários federais realizavam patrulhamento de rotina quando visualizaram os automóveis GM/Celta, placa HGJ-9173 e GM/Astra, placa NGM-9547, este atrelado a uma carreta, em atitude suspeita, razão pela qual determinaram que parassem. Ato contínuo, realizaram buscas nos veículos e encontraram 14 (quatorze) invólucros embalados individualmente em fita adesiva marrom totalizando 9.985 gramas de maconha, escondidos no piso da carreta tracionada pelo GM/Astra em que estavam André Luiz e Lara Cristina.

Narra a minuta inicial que identificou-se que Francinaldo da Silva e Olivanda Aparecida viajavam no veículo Celta mapeando a rodovia e se comunicavam com os demais por meio de telefone celular, sendo que em dialogo com os acusados, estes teriam confirmado que viajavam juntos e eram oriundos da cidade de Três Lagoas (MS) e tinham como destino a cidade de Ituiutaba, onde revenderiam os entorpecentes.

Presentes os pressupostos, conheço dos recursos interpostos.

Dada a matéria versada, passo a análise dos apelos.



I - QUESTÃO PRELIMINAR: DA NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TESE DEFENSIVA

A defesa de Francinaldo da Silva Araújo e Olivanda Aparecida Andrade de Freitas, preliminarmente, pede a nulidade da sentença por ausência de apreciação de tese defensiva, eis que foi requerida a aplicação do benefício o tráfico privilegiado, entretanto, tal pedido não foi analisado pelo juízo sentenciante, não podendo tal omissão ser sanada neste Tribunal, sob pena de supressão de instância.

Contudo, sem razão.

As defesas em suas alegações finais (fls. 414/445 e fls. 450/463) sustentou a insuficiência de provas, pleiteando a absolvição quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, fixação da pena no mínimo legal, o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V e o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, ambos da Lei de Drogas, bem como pleiteou a fixação do regime aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, direito de recorrer em liberdade ou concessão da prisão domiciliar, detração e restituição do veículo apreendido.

E, ao contrário do que alega a defesa do réu, vejo que o juízo a quo analisou efetivamente as teses sustentadas, entendendo haver provas suficientes de materialidade e autoria delitivas aptas à prolação do decreto condenatório quanto aos crimes previstos no artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei de Drogas, bem como entendeu pela configuração da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V da Lei de Drogas, além de analisar os demais pedidos defensivos.

Friso que a tese defensiva sobre a concessão do tráfico privilegiado foi analisada e rejeitada no ponto em que o douto juízo a quo condenou os acusados tanto no crime de tráfico de drogas "Caput", quanto no delito de associação para o tráfico de drogas, fundamentando, para tanto, que todos os réus se associaram e estavam atuando conjuntamente com a finalidade de estabelecer a venda e praticar reiteradamente o crime de tráfico na cidade de Ituiutaba/MG, com nítida divisão de tarefas, além de reconhecer a reincidência em relação a todos os denunciados (fls. 588/603v).

Dessa feita, ainda que implicitamente, o juízo rejeitou a tese defendida, já que ao fundamentar que os acusados também se associaram para a prática do tráfico e, portanto, condená-los nas iras do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas e, ainda, que eram reincidentes, entendeu que não fazem jus a concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, já que para a concessão da benesse, exige-se que se tratem de agentes primários e de bons antecedentes, que não se dediquem a atividades criminosas e nem integrem organização criminosa, o que por óbvio, para o juízo sentenciante, não é o caso dos autos.

Não se vislumbra, assim, a ocorrência de nenhuma nulidade, in casu.

É sabido que o sentenciante não precisa analisar detidamente todas as teses defensivas quando acolhe uma tese acusatória para fundamentar sua decisão.

Nessa esteira, os seguintes julgados:



"Inocorre nulidade por falta de apreciação de tese defensiva, quando a sentença acolhe, em sua fundamentação, posição oposta àquela apresentada pelo réu, que resta implicitamente rejeitada" (RJTACRIM 33/298). Negritamos.



"CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA - AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS - NULIDADE - TESES APRECIADAS - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - LEI Nº 8176/91 - NÃO-OCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. - Não se exige do magistrado análise detida dos pontos suscitados se, por raciocínio lógico, há o acolhimento de teses de acusação que são analisadas e sopesadas em face de todo o contexto probatório e, por fim, acolhidas para sustentar a condenação. - Não há que se falar em especialidade entre as leis invocadas pela defesa, uma vez que tratam elas de questões diversas, não sendo uma especial em relação à outra, são leis meramente complementares, estabelecendo ambas, tipos penais de crimes contra a ordem econômica que não são conflitantes." (TJMG - AC 1.0701.01.010448-0/001 - Relator: JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES - Data do Julgamento: 27/07/2006 - Data da Publicação: 05/09/2006). Negritamos.



PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). (...) ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA PELA R. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.

(...)

VI - Não se tem como omissa a sentença condenatória que, embora não se referindo, expressamente, a tese da defesa, fundamenta a condenação com base nos elementos probatórios reputados válidos para caracterizar o crime narrado na denúncia e sua autoria. Embora seja necessário que o Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna-se despiciendo a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão condenatória, resta claro que o Julgador adotou posicionamento contrário. (STJ, RHC 12842/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 29/09/2003). (...). (STJ, REsp 1056376/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j: 18/12/08) - publicado em 16/03/2009. Negrito nosso.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 303, PARÁGRAFO ÚNICO, C/C ART. 305 E 306, § 1º, II, TODOS DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - PRELIMINARES - INÉPCIA DA DENÚNCIA - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS - NÃO CONFIGURAÇÃO - PREFACIAIS REJEITADAS - MÉRITO - AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS - ABSOLVIÇÃO POR CARÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E CONTUNDENTE - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 305 DO CTB - VIABILIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO PROVIDO EM PARTE - DE OFÍCIO: INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA DIANTE DA CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO - DECISÃO DO STF PELO JULGAMENTO DO ARE 964246.

(...)

- Na sentença penal não é necessária a refutação expressa da tese de defesa bastando que o fundamento da condenação reste incompatível com aquela, razão pela qual rejeito a preliminar de nulidade da decisão condenatória.

(...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0080.13.001970-8/001, Relator (a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/11/2018, publicação da sumula em 11/12/2018) Negritos nossos.



Destarte, não há que se falar em cerceamento de defesa. Com tais considerações, rejeito a preliminar invocada.



II - QUESTÃO PRELIMINAR: DA NULIDADE DA PERÍCIA NOS APARELHOS CELULARES



A defesa da acusada Lara aponta que a obtenção da prova técnica ocorreu ao arrepio da lei, pois não existiu prévia autorização judicial. Desta feita, aduz que a utilização da prova contaminada, no caso extraída de mensagens telefônicas, demonstra que in casu deve incidir a "Teoria da Árvore dos Frutos Podres".

Entretanto, razão não lhe assiste.

De início, destaco que, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, houve expressa autorização judicial para acesso aos celulares apreendidos, nos termos das decisões de fls. 306/306v e 313/314v.

Ademais, ainda que não houvesse autorização judicial, registro meu entendimento de que a garantia de inviolabilidade das comunicações telefônicas visa impedir a realização de escutas clandestinas por parte de agentes estatais ou mesmo particulares, durante a transmissão de dados.

Todavia, tal vedação não abarca a verificação das mensagens e fotografias já armazenadas no aparelho apreendido em posse do acusado preso em flagrante.

Há que diferenciar na vida moderna a transmissão de dados via internet, celular, etc., com os registros de agenda, mensagens, fotografias, documentos, por exemplo, que estão arquivados nestes aparelhos.

A averiguação dos registros contidos na memória do aparelho celular apreendido visa angariar informações aptas a elucidar a autoria e a materialidade delitivas, nos moldes dos artigos e 244, ambos do CPP, de modo que não configura violação ao sigilo das telecomunicações, sendo prescindível, portanto, autorização judicial para tal.

Nessa linha, já se manifestou o STJ:



HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões - nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação -- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo , XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). (...) 4. Ordem denegada. Negritamos. ( HC 91867, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012). Grifo nosso,



Sob a mesma égide, a jurisprudência desta Corte:



PENAL - PROCESSO PENAL - TÓXICOS - PRELIMINAR - NULIDADE TRANSCRIÇÃO DE MENSAGENS DE TEXTO CONSTANTES NOS APARELHOS CELULARES DOS APELANTES - INOCORRÊNCIA -PROVA LÍCITA.

- Não viola o artigo , XII, da Constituição da Republica, a transcrição das mensagens de texto constantes nos aparelhos celulares dos apelantes, sendo certo que a garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações telefônicas e de dados tem como objetivo máximo o respeito à privacidade do cidadão, a qual não se configura com a simples checagem dos últimos números registrados na memória do aparelho, bem como das últimas mensagens de texto trocadas pelos agentes pois, ao não apagar as mensagens recebidas e o histórico de ligações os dados constantes no aparelho celular deixam de ser sigilosos, passíveis, portanto, de perícia técnica. (AP Crim. 1.0223.12.011945-6/001, Relator Des. Júlio Cezar Gutierrez, julgado em 05/02/2014 e publicado em 11/02/2014). Negritamos.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSOS DEFENSIVOS - PRELIMINARES - INÉPCIA DA DENÚNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA - NULIDADE - VIOLAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS SEM AUTORIZAÇÃO - ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS ATRAVÉS DO APLICATIVO WHATSAPP - INOCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO PLENAMENTE DEMONSTRADAS - COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE NO CASO EM COMENTO - PRIMEIRO ACUSADO MULTIREINCIDENTE - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS -- NÃO CABIMENTO - DIVERSIDADE E QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS APREENDIDAS - RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DEFENSIVOS NÃO PROVIDOS.

- Não há que se falar em inépcia da denúncia se a inicial acusatória traz a descrição suficientemente pormenorizada dos fatos, com todas as suas circunstâncias, nos moldes do art. 41 do Código de Processo Penal, possibilitando, inclusive, o exercício de ampla defesa pelo acusado.

- Não obstante a privacidade, a intimidade e o sigilo das comunicações telefônicas encontrem-se constitucionalmente assegurados, o acesso aos dados constantes em aparelho celular legitimamente apreendido pela autoridade policial não caracteriza hipótese de intercepção telefônica, não ensejando, portanto, nulidade do feito por ofensa à garantia da inviolabilidade das comunicações. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0313.15.026297-7/001, Relator (a): Des.(a) Kárin Emmerich, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/02/2017, publicação da sumula em 17/02/2017). Grifo nosso.



Data venia, negar ao policial o direito ao acesso aos registros armazenados em computador, celular, tablet, etc., se equipararia a uma proibição de manusear e abrir um álbum de fotografia impresso, uma agenda telefônica de papel, ou um livro/documento da contabilidade criminosa, que eventualmente forem apreendidos por ocasião da investigação criminal.

Portanto, o acesso aos documentos encontrados ou apreendidos numa operação policial sempre foi permitido, não podendo agora ser negado simplesmente porque o meio do armazenamento foi aperfeiçoado pela tecnologia de informática.

Assim, por não se tratar de interceptação telefônica, mas de perícia em aparelho eletrônico apreendido e utilizado como instrumento do crime em tela, cuja autorização judicial é desnecessária, é o caso de tornar a prova pericial, in casu, perfeitamente válida.

O que a lei criminaliza é tão somente a interceptação ilegal das transmissões de voz, dados e mensagens, mas jamais o acesso aos arquivos.

Dessa feita, rejeito a preliminar suscitada.



III - MÉRITO

- Do pedido de absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas



A defesa de Lara Cristina Muniz de Oliveira pugna pela absolvição da acusada quanto aos delitos que lhe foram imputados. Aduz que não existem provas de que a ré tenha praticado qualquer ato que ensejasse a sua condenação com traficante interestadual. Esclarece que a recorrente apenas é companheira do codenunciado André Luiz (sendo que este confessou que estava transportando a substância entorpecente) e viajava em companhia dele no dia dos fatos, não havendo dúvidas de que a apelante não possuía o conhecimento de que André transportava drogas. Acrescenta que não se pode atribuir a apelante a condição de traficante pelo simples fato de conviver com quem é suspeito de ser traficante. Destaca que ainda que ela tivesse ciência da conduta ilícita de seu companheiro, mas não anui a ela, não se pode exigir dela que o denuncie ou que o delate, tendo em vista a estreita relação de afeto que há entre um casal, não sendo possível exigir da ré que tome atitudes efetivas para impedir a conduta do marido. Alega, ainda que a acusada agiu abarcada sob a excludente de culpabilidade, qual seja, inexigibilidade de conduta diversa, acrescentando também que Laura não agiu com dolo e sequer possuía ciência de que as drogas estavam no veículo. Defende que as mensagens extraídas do aplicativo whatsapp não podem ser consideradas provas capazes de impor uma sentença condenatória, pois divorciadas de todo o conjunto probatório, já que não comprovam que a apelante e seu marido estiveram em Três Lagoas e que lá estivessem encontrado com os demais denunciados, sendo certo que não se pode aferir em que contexto foram trocadas e nem em que lugar foram trocadas. Acrescenta que a palavra dos policiais não podem servir de prova confiável, dado o grau de interesse dos mesmos na condenação da recorrente; que o mecanismo da denúncia anônima é inconstitucional, posto que os policiais civis que receberam as informações não providenciaram o registro da qualificação do delator ou os dados acessíveis, sendo que a juntada deste registro é providencia mínima e necessária a comprovar que a notícia-crime foi apresentada espontaneamente por qualquer do povo, sendo certo que a CR/88 veda o anonimato e qualquer tipo de prova produzida a partir dela. Invoca o brocardo in dubio pro reo.

Por sua vez, as defesas de Olivanda Aparecida Andrade de Freitas e Francinaldo da Silva Araújo, pugna pela absolvição dos acusados quanto ao pede a absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, eis que as informações trazidas aos autos de que todos os réus teriam confessado a prática do crime no momento da abordagem não restou suficientemente caracterizada. Aponta que as mensagens trocadas têm destinatários diferentes com nomenclaturas diversas, sendo que o celular periciado não estava no nome da acusada Olivanda, devendo ser salientado que o corréu André assumiu a propriedade dos entorpecentes. Assevera que não houve nenhuma interceptação telefônica ou alguma investigação anterior realizada em seu desfavor, haja vista que sequer era conhecida no meio policial. Invoca o brocardo in dubio pro reo.

Todavia, após atenta análise dos autos, entendo que os pedidos não merecem guarida.

A materialidade restou devidamente consubstanciada pelo APFD (fls. 02/07v), Boletim de Ocorrência (fls. 13/17 e 18/23), Auto de Apreensão (fls. 36/36v), exame preliminar (fl. 39) e definitivo de drogas (fls. 85/86), bem como pela prova oral coligida.

As autorias, igualmente, ressaem induvidosas, não sendo frágeis as provas dos autos, ao contrário do que fora asseverado pelas defesas dos réus, conforme será abaixo exposto.

Em primeira análise, cabe destacar que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, bastando para sua consumação à prática de qualquer uma das condutas previstas no tipo penal, observando-se a intenção mercantil do agente.

No caso em tela, após acurada análise do conjunto probatório, entendo que há provas suficientes de que os réus Olivanda Aparecida, Francinaldo da Silva, André Luiz e Lara Cristina adquiriram as drogas com a finalidade de fomentar o tráfico ilícito de entorpecentes, conforme se depreende das informações colacionadas aos autos e das circunstâncias em que se deram os fatos.

Registra-se que os policiais rodoviários estavam em patrulhamento de rotina, na BR 153, altura do km 128, no município de Prata/MG, momento em que deram ordem de parada para os condutores dos veículos Chevrolet Celta, ocupado pelos acusados Francinaldo e Olivanda, e GM/Astra, atrelado a uma carreta, ocupado pelos réus André e Lara, sendo que no momento da abordagem todos apresentaram intenso nervosismo, o que, aliado as diversas contradições quanto a origem e motivo da viagem, gerou a suspeição dos policiais rodoviários.

A partir da fundada suspeita, a guarnição policial deu início a busca minuciosa nos automóveis, oportunidade em que encontraram, no compartimento preparado no piso carreta, placa OPG-0932, tracionada pelo GM/Astra, 08 (oito) tabletes grandes e 06 (seis) tabletes menores de maconha, com peso total de 9.985 gramas da substância.

Pois bem.

O policial rodoviário Júnior da Silva Leite, ouvido na esfera administrativa (fls. 02/02v), narrou com precisão a dinâmica da ocorrência, bem como confirmou que, após a localização das substâncias, os acusados confessaram que estavam viajando juntos desde a cidade de Três Lagoas/MS com destino a cidade de Ituiutaba/MG, além de admitirem que os ocupantes do veículo Chevrolet/Celta viajavam mapeando a rodovia e se comunicavam com os ocupantes do GM/Astra, bem como assumiram a propriedade das drogas, aduzindo que a substância apreendida se tratava de maconha e fora adquirida para revenda. Válida a transcrição de trechos de suas declarações:



"QUE em operação de rotina da PRF, nesta data, 19/05/2020, por volta das 23:15h, no km 128.0 da BR 153, no município de Prata/MG, foi dada ordem de parada aos veículos Chevrolet/Celta 1.01 lt, cor preta e placa HGJ9173, e ao GM/Astra Hb 4p Adv, cor preta e placa NGM9547, atrelado à carreta R/Presidente Tra, cor cinza e placa OPG0932; QUE o veículo Crevrolet/Celta estava sendo conduzido por FRANCINALDO DA SILVA ARAUJO, tendo como passageira OLIVANDA APARECIDA ANDRADE DE FREITAS; Que o GM/Astra era ocupado pelo motorista ANDRE LUIZ MARIZ COSTA e pela passageira LARA CRISTINA MUNIZ DE OLIVEIRA; QUE no momento da abordagem todos apresentaram nervosismo, sendo observada inclusive sudorese intensa em ANDRE LUIZ; QUE, em entrevista inicial os ocupantes de cada um dos veículos apresentaram diversas contradições quanto a origem e ao motivo da viagem, e ainda negaram estar viajando juntos; QUE diante de fundada suspeita foi iniciada busca detalhada nos veículos, sendo observado um compartimento preparado no piso da carreta placa OPG0932, tracionado pelo GM/Astra; QUE após a abertura do compartimento foram encontrados 8 (oito) tabletes grandes e 6 (seis) tabletes menores de substância análoga a maconha; QUE após encontrar a substância, os envolvidos foram entrevistados separadamente e todos confirmaram que, em realidade viajam juntos, desde a cidade de Três Lagoas-MS com destino a Ituiutaba-MG e que os ocupantes do Chevrolet/Celta viajavam mapeando a rodovia e se comunicavam com os ocupantes do GM/Astra pelos telefones celulares (arrecadados na ocorrência); QUE declararam ainda que os ocupantes do Chevrolet/Celta (FRANCINALDO e OLIVANDA) foram para Três Lagoas no dia 16/05/20 e que os ocupantes do GM/Astra (ANDRE LUIZ e LARA) foram dia 18/05/20; QUE os ocupantes declaram que a substância trata-se de maconha, adquirida para revenda; QUE nenhum dos quatro conduzidos assumiu o pagamento da substância mas assumiram sua propriedade; QUE além da substância análoga à maconha, foram arrecadados 04 (quatro) aparelhos de telefone celular, quais sejam: 1) smartphone Lenovo IMEI 358214073549094, tela trincada, pertencente a FRANCINALDO; II) Smartphone Samsung IMEI 358790085859290, tela trincada, pertencente a OLIVANDA; III) Smartphone Samsung IMEI 358951085034852, tela trincada pertencente a ANDRE; IV) Smartphone Samsung IMEI 35401508357364201, tela trincada, pertencente a LARA (...). Destaques nossos.



Por sua vez, o policial militar Rodrigo de Oliveira Habib, ouvido na esfera administrativa (fl. 03), confirmou que acompanhou todo o procedimento de abordagem, busca e apreensão dos conduzidos, ratificando a integralidade o depoimento prestado pelo condutor do flagrante (Juliano Lopes Alves).

Ouvido em juízo (mídia audiovisual de fl. 308), disse que se recorda dos fatos e confirmou integralmente seu depoimento extrajudicial e o histórico de ocorrência, alegando que sua equipe do grupo tático estava em fiscalização no pedágio da BR 153, a caminho de Prata, quando foram abordados dois veículos, um deles com a carretinha. Asseverou que se recorda que o dia estava muito frio e o condutor do veículo ficou muito nervoso e apresentava sudorese muito grande, então se preocuparam e perguntaram se ele estava passando mal, se estava doente e ele falou que não, acrescentando que outro colega conversou com a passageira do banco dianteiro e perguntou se ele estava passando mal e eles falaram que não, e, então a atitude deles levantou suspeitas e numa análise mais aprofundada da carretinha, no fundo oculto, encontraram a droga. Apontou que não se lembra de detalhes da abordagem do outro veículo, mas eles tinham contato telefônico de um com outro. Confirma que a carretinha estava sendo tracionada pelo automóvel Astra; que se tratou de abordagem de rotina e que os dois veículos pararam praticamente juntos no pedágio. Por fim, disse que os réus se conheciam.

Por sua vez, o policial militar Rodrigo de Oliveira Habib, ouvido em sede judicial (mídia audiovisual de fl. 308), confirma o inteiro teor das declarações do condutor do flagrante. Disse que participou da abordagem do veículo Celta e em seguida do Astra, sendo que teve contato com os indivíduos que estavam no Celta e que abordaram por questões de rotina mesmo. Alegou que entrevistaram o condutor do veículo Celta, no momento da entrevista não lembra o que os acusados falaram, mas perceberam que tanto os ocupantes do Celta quando do Astra estavam muito nervosos e, depois que encontraram a droga que estava na carretinha atrelada ao Astra, todos os ocupantes relataram que estavam viajando juntos, com destino a Ituiutaba. Assevera que depois eles disponibilizaram o celular e deu para constatar que estavam conversando e, inclusive, o veículo a frente (Celta) estava comunicando, mapeando, observando se tinha alguma fiscalização, o que é conhecida como função de batedor, sendo que tal função de batedor foi assumida por eles e comprovada pelas conversas nos celulares. Aduz que, no momento, não ficou dúvidas de que as mulheres estavam envolvidas no tráfico, confessaram que estava todo mundo viajando junto e que tinham ido buscar as drogas. Disse se recordar que o condutor do veículo Astra estava muito nervoso, mas assumiu a propriedade das drogas. Apontou que a Polícia Rodoviária Federal soube que foram até Três Lagoas pela própria confissão deles. Reafirmou que os acusados disponibilizaram o celular e ali na frente deles dava para ver a conversa, com dizeres de" pode passar "," pode vir ", que são geralmente como os batedores conversam com quem está a frente da carga; que quando encontraram a droga na carretinha, o ocupante assumiu a propriedade. Por fim, disse que as mulheres também estavam nervosas e uma delas acendia o cigarro com a mão tremendo e que não conhecia nenhum dos 04 (quatro) conduzidos.

Portanto, os policiais rodoviários foram uníssonos ao confirmar as circunstâncias em que os veículos foram abordados, bem como esclareceram que os acusados confessaram que estavam viajando juntos da cidade de Três Lagoas/MS com destino a Ituiutaba/MG, confessando, ainda, que a droga fora adquirida para revenda e que os ocupantes do automóvel Celta (Francinaldo e Olivanda) tinham a função de mapear a rodovia para o veículo Astra, sendo que as conversas encontradas nos celulares dos envolvidos demonstraram a ligação entre eles, o que indica o envolvimento de todos eles no tráfico de drogas.

Cumpre salientar que o depoimento prestado por policiais merece total credibilidade quando coerente e harmônico com o contexto probatório, sendo perfeitamente apto a embasar o decreto condenatório.

Quanto à validade do depoimento de policiais, a jurisprudência já se pronunciou a respeito:

"CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA. NULIDADE DA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS. POSSIBILIDADE. DECISÃO MOTIVADA TAMBÉM EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. I. O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte. II. Hipótese na qual a condenação foi baseada, também, em outros elementos de prova, tais como a quantidade de droga apreendida, a forma como estava acondicionada e a existência de embalagens usualmente destinadas à preparação do entorpecente para a venda. III. Recurso desprovido"(STJ - REsp 751760 / MG - Relator (a) Ministro GILSON DIPP - Data do Julgamento 18/10/2005 - DJ 14/11/2005).

"APELAÇÃO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - SUFICIÊNCIA DA MATERIALIDADE DELITIVA E DO CONJUNTO DOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS EXISTENTES NOS AUTOS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE PROBATÓRIA - REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - IMPOSSIBILIDADE. Em se tratando de tráfico de drogas, os depoimentos de policiais que realizaram a diligência e apreenderam a droga, destinada ao comércio clandestino, merecem credibilidade como qualquer outro, notadamente se corroborados pelas demais provas dos autos"(TJMG - AC 1.0287.05.020302-8/001 - Rel. Des. Paulo César Dias).

"O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de o policial que participou das diligências se ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento"(STF - HC 76.557 - RJ - 2ª T. - rel. Carlos Velloso - 0408.1998, v.u.).

" Não há como desacreditar nos depoimentos dos policiais que estão em consonância com o conjunto probatório formado nos autos "(TJMS - Ap. 2005.014831-2 - 1ª T. - Rel. Marilza Lúcia Fortes - 30.05.2006 - DJ 21.06.2005).

Assim, tenho que a versão apresentada pelos policiais é firme, coerente e está em consonância com os demais elementos de prova, não deixando dúvidas acerca das autorias. Ademais, não há qualquer contradição no depoimento dos policiais rodoviários hábeis a desqualifica-los, aliás, sequer existem indícios de que tenham eles inventado tais fatos com a mera intenção de prejudicar os apelantes.

A verdade é que nada que desabone a palavra dos policiais rodoviários foi juntado aos autos.

Mais uma vez destaco que para se afastar a validade das declarações prestadas pelos policiais, necessária seria a comprovação cabal do interesse dos mesmos na condenação, seja por inimizade, seja por qualquer outra razão, uma vez que atuam na defesa da coletividade e não por interesse pessoal.

A jurisprudência pátria toma a palavra dos policiais como prova tão idônea quanto qualquer outra, só cedendo na hipótese acima mencionada que, como já dito, não restou comprovada nos autos, até mesmo porque os policiais militares e os acusados afirmaram que sequer se conheciam antes dos fatos em apuração (mídia audiovisual de fl. 308). E não poderia ser de outra forma, pois completamente ilógico seria o Estado delegar a pessoas o exercício de sua função repressiva para depois negar crédito à palavra delas no cumprimento de seu mister.

E não é só. Importante salientar que as palavras dos policiais rodoviários foram integralmente corroboradas pelas demais provas documentais produzidas, senão vejamos.

Conforme se vê dos autos, foram juntados aos autos prints de conversas retiradas do aplicativo whatsapp, que comprovam que os ocupantes dos dois veículos trocavam mensagens entre si e viajavam juntos quando foram abordados pelos policiais no pedágio.

Consta do boletim de ocorrência, auto de apreensão e do depoimento policial do condutor do flagrante que os celulares dos quatro acusados foram apreendidos e, após realização de perícia nos aparelhos que se encontravam desbloqueados, foi possível constatar o liame subjetivo entre os agentes, nos exatos termos relatados pelos policiais rodoviários.

Sobre a perícia realizada nos aparelhos celulares, trago à baila trechos do Relatório Circunstanciado de Investigações de fls. 327/335:



"Os aparelhos apreendidos que estavam desbloqueados foram analisados minuciosamente, assim, visualizamos no aplicativo Whatsapp do terminal de nº (067) 9-9862-3597 utilizado por Olivanda, conversas entre todos os acusados. Nas mensagens de áudios de voz trocadas com o terminal de nº (031) 9-9755-7441 é exatamente possível ouvir as vozes dos quatro acusados.

As diversas mensagens de texto e áudios via Whatsapp trocadas pelos casais é datado no dia 19/05/2020, período em que saiam de Três Lagoas-MG com destino a Ituiutaba-Mg, onde foram surpreendidos e presos no Município de Prata-MG.

Nas mensagens registradas entre os terminais de nº (031) 9-9755-744 utilizado por Lara e o terminal de nº (067) 9-9862-3597 utilizado por Olivanda, fica evidente o vínculo entre os casais os quais sem sombra de dúvidas viajavam juntos e traziam drogas do Estado do Mato Grosso do Sul para Minas Gerais.

Apesar de não ser possível acessar o telefone do acusado André e não encontrar algo relevante no telefone de Francinaldo à ligação entre os casais é comprovadamente demonstrado por meio de mensagens via Whatsapp nos aparelhos telefônicos de suas companheiras Lara e Olivanda.

Verificamos que número da acusada Lara encontra-se registrado no aparelho celular de Olivanda com o codinome "DOTORA", terminal de nº (031) 9-9755-7441, já o número do telefone de Olivanda é registrado com o codinome "VIVO DOI" no aparelho celular de Lara, terminal de número (067) 99862-3597. (...)"Destaques nossos.



Em análise das mensagens e áudios extraídos do celular, fica incontroverso que Olivanda, ocupante do veículo Celta, se comunicava durante o trajeto com Lara, ocupante do automóvel Astra, sinalizando sobre a viagem e como deveriam proceder durante o percurso, como por exemplo, em que posto de gasolina iriam abastecer os carros, ficando evidente que estavam viajando juntos e que ambas as acusadas possuíam conhecimento acerca do transporte das drogas. Transcrevo trechos das conversas via Whatsapp:



"Data: 19/05/2020

DOTORA (LARA): Ja passou

DOTORA (LARA): Na hora que vc passa vc me avisa q eu passo

DOTORA (LARA): Passou

DOTORA (LARA): Achou a saida

VIVO DOI (OLIVANDA): Achei

VIVO DOI (OLIVANDA): Passei

DOTORA (LARA): Ta de boa

DOTORA (LARA): Vou passa agora

VIVO DOI (OLIVANDA): Onde

VIVO DOI (OLIVANDA): Sigo

DOTORA (LARA): Para no posto ai

DOTORA (LARA): Do trevo

DOTORA (LARA): Q nos tá chegando

VIVO DOI (OLIVANDA): Ok

VIVO DOI (OLIVANDA): Oi

VIVO DOI (OLIVANDA): Viramos o trevo

VIVO DOI (OLIVANDA): Pro outro posto

VIVO DOI (OLIVANDA): Andradina

VIVO DOI (OLIVANDA): E isso

DOTORA (LARA): Para no posto de gasolina

VIVO DOI (OLIVANDA): (envia mensagem de áudio)

DOTORA (LARA): blz

VIVO DOI (OLIVANDA): Não passei nenhum ainda

DOTORA (LARA): Eu tô atrás de vcs

DOTORA (LARA): Nos tá errado

DOTORA (LARA): O

DOTORA (LARA): Oi

VIVO DOI (OLIVANDA): OK

DOTORA (LARA): Oi

VIVO DOI (OLIVANDA): cd

VIVO DOI (OLIVANDA): Vcs

VIVO DOI (OLIVANDA): Tá vindo

DOTORA (LARA): Para aí no posto

DOTORA (LARA): Oi

DOTORA (LARA): Oi

DOTORA (LARA): Oi

VIVO DOI (OLIVANDA): Ok

DOTORA (LARA): Para no posto de gasolina

VIVO DOI (OLIVANDA): (envia mensagem de áudio)

DOTORA (LARA): blz



Da mesma forma, em continuidade as investigações, foi realizada a quebra dos ERB's e da bilhetagem dos IMEI's vinculados aos aparelhos apreendidos, entre os períodos de 15/05/2020 a 20/05/2020, o que comprovou indubitavelmente que os acusados estiveram em Três Lagoas/MS.

Verificou-se, ainda, que no período supracitado, a linha utilizada por Lara (031) 9-9755-7441 e a linha utilizada por Olivanda (067) 9-9862-3597 efetuaram e receberam várias ligações entre si e, inclusive, os aparelhos vinculados aos EMEI's das mesmas estiveram no mesmo endereço situado na Rua Manuel Jorge na cidade de Três Lagoas/MS, restando comprovado o inequívoco conhecimento do transporte e a participação das mesmas no delito.

Nesse ponto, trago à baila trechos do minucioso e detalhado Relatório Circunstanciado de Investigações de fls. 370/372 confeccionado pela Polícia Civil:

"Foi requerido ainda, que as operadoras informassem sobre a relação de chamadas realizadas e recebidas (bilhetagem), relação de mensagens SMS efetuadas e recebidas como também os dados registrados pelas ERB's dos aparelhos vinculados aos EMEI's acima mencionados.

Todas as empresas de telefonia responderam aos pedidos formulados, com isso, obtivemos um resultado satisfatório apenas no relatório encaminhado pela empresa VIVO, que, ao verificarmos os períodos correspondidos entre dia 15/05/2020 à 20/05/2020 percebemos que os IMEI's 358790085859290 pertencente à acusada Olivanda, Linha utilizada (067) 9-9862-3597 e 354016083573640, pertencente à acusada Lara, linha utilizada (031) 9-9755-7441, efetuaram e receberam diversas ligações inclusive ligações entre as linhas pertencentes às acusadas.

Verificado também a Estação Rádio Base ERBs acessadas pelos aparelhos vinculados aos EMEI's 358790085859290 e 354016083573640, nota-se que foram registrados utilizações de diversas antenas da Cidade de Três Lagoas - MS, local de onde os acusados traziam a droga, além disso, foi observado que esses dois EMEI's estariam no mesmo endereço situado na Ra Manuel Jorge na referida cidade.

As provas apresentadas nesse relatório bem como as que já se encontram encartadas nos autos são contundentes para afirmar participação dos quatro acusados no Tráfico de Drogas, assim, diante do conteúdo apresentado juntamos aos autos relatório enviado pela empresa de telefonia VIVO, o qual demonstra através das ERB's que os casais estiveram juntos na cidade de Três Lagoas-MS como também viajavam juntos quando foram abordados nas proximidades da cidade do Prata-MG."



Portanto, a prova testemunhal encontra-se em perfeita consonância com a prova documental produzida nos autos, não sendo cabível a absolvição dos réus.

Registra-se que não há como acolher as alegações de Olivanda no sentido de que as mensagens trocadas tem destinatários diferentes com nomenclaturas diversas, sendo que o celular periciado não estava no nome da acusada.

Isso porque os Relatórios Circunstanciados de Investigações confirmam o número, IMEI, bem como o nome como estavam cadastradas no celular da outra, qual seja, Dotora (Lara) e Vivo Doi (Olivanda), conforme relatório e prints de fls. 327/335.

Aliás, no mesmo sentido, consta do depoimento do policial militar Juliano Lopes Alves (fls. 02/02v), que o telefone dos quatro acusados foram apreendidos, relacionando cada um deles ao seu proprietário e IMEI, sendo que o telefone de Olivanda possuía o IMEI nº 358790085859290 e Lara possuía o IMEI 35401508357364201, sendo exatamente esses os IMEI's que após quebra dos ERB's comprovou que as acusadas estiveram no mesmo endereço em Três Lagoas (Relatório de Investigações de fls. 370/372 e documentos de fls. 373/413).

Ressalto, ainda, que os documentos apresentados por órgãos públicos gozam de presunção de veracidade, cabendo aos recorrentes a demonstração do efetivo prejuízo às partes, o que não ocorreu in casu.

Importante salientar que em nenhum momento ao longo do processo houve dúvidas quanto à identidade dos acusados, nem tampouco se levantou suspeitas de que se tratava de indivíduos diversos.

Ora, o vasto acervo probatório deixa cristalino que os acusados Francinaldo, Lara, Olivanda e André firmaram ajuste prévio para a prática do crime de tráfico de drogas, bem como é capaz de individualizar a conduta de cada um deles no evento delituoso.

Pelas provas amealhadas aos autos não existem dúvidas de que os réus viajaram para a cidade de Três Lagoas/MS e lá se encontraram e estiveram juntos no mesmo endereço, conforme comprova a quebra das ERB's, cidade onde adquiriram as substâncias ilícitas. Posteriormente, retornaram juntos para Minas Gerais, com destino a Ituiutaba onde revenderiam as drogas, sendo que Lara e André, ocupantes do veículo GM/Astra, foram os responsáveis pelo transporte das drogas, ao passo que Olivanda e Francinaldo, ocupantes do veículo Celta, exerceram a função de batedores, isto é, ficaram incumbidos de mapear a rodovia, passando informações para os primeiros acusados sobre possíveis pontos de fiscalização e ação policial, a fim de garantir o sucesso da empreitada criminosa, estando todos munidos do mesmo liame subjetivo.

Ressalto que no caso de concurso de agentes, presente a unidade de desígnios para o cometimento do crime, bem como o incontroverso vínculo entre as drogas e todos os acusados, descabe se falar em atipicidade da conduta, consoante disposto no art. 29 do Código Penal.

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci leciona que:

1. Conceito de concurso de pessoas: trata-se da cooperação desenvolvida por várias pessoas para o cometimento de uma infração penal. Chama-se, ainda, em sentido lato: coautoria, participação, concurso de deliquentes, concurso de agentes, cumplicidade.

2. Teorias do concurso de pessoas: há, primordialmente, três teorias que do assunto: a) teoria unitária (monista): havendo pluralidade de agentes, com diversidade de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando apenas um resultado, há somente um delito. Nesse caso, portanto, todos os que tomam parte na infração penal cometem idêntico crime. É a teoria adotada, como regra, pelo Código Penal. ( Código Penal Comentado, 11ª Ed. Amp. rev., São Paulo, Editora RT, 2012, página 307).



Ainda, ressalto que não é necessária a apreensão de entorpecentes na posse direta de todos os réus para a configuração do delito de tráfico, se demonstrada a ligação dos agentes com as drogas e com os demais acusados, sendo exatamente esse o caso dos autos, de forma que é irrelevante para fins de comprovação de autoria no caso concreto que não tenha havido a apreensão de entorpecentes na posse direta dos recorrentes Frnacinaldo e Olivanda, já que comprovado que exerciam a função de batedores das drogas.

Nessa senda, trago à baila mais um entendimento do STJ:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NULIDADE DO FLAGRANTE. SUPERVENIÊNCIA DA PREVENTIVA. EVENTUAL IRREGULARIDADE SUPERADA. ENCARCERAMENTO FUNDADO NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. DELITOS PRATICADOS EM CONTEXTO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, INCLUSIVE ADOLESCENTES, COM APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DE DROGAS. CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. VIA INADEQUADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES NÃO PRISIONAIS. INADEQUAÇÃO E INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento adotado por esta Corte, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício, o que não se coaduna à hipótese dos autos. 2. A pretensão de reconhecer a nulidade do flagrante resta superada quando superveniente novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto preventivo. 3. Caso em que a segregação cautelar do acusado, malgrado sua condição subjetiva favorável, está justificada, por força dos arts. 312 e 315, ambos do Código de Processo Penal, na necessidade de acautelamento da ordem pública, diante da gravidade concreta dos crimes em análise (modus operandi), uma vez que o paciente associou-se a outros quatro comparsas, entre eles dois adolescentes, para a prática do tráfico de drogas na Praça do Ginásio da Paulicéia, ponto que, segundo consta dos autos, teria confessado informalmente ser o dono. 4. A expressiva quantidade, a variedade e a natureza deletéria das drogas apreendidas na posse e/ou residências dos acusados, bem como a razoável quantia em dinheiro e outros petrechos comumente utilizados no manuseio dos entorpecentes, também evidenciam a gravidade dos diversos crimes que se busca apurar e principalmente a periculosidade em concreto do investigado, predicados idôneos a rechaçar a alvitrada liberdade provisória. 5. A ausência de apreensão de drogas na posse direta do paciente não afasta a prática do delito ou sua flagrância, eis que demonstrada sua ligação com os corréus e adolescentes, além de sua relação com os demais alvos da busca e apreensão. 6. Não há como, em sede de habeas corpus, concluir que o réu será beneficiado com a fixação de regime mais brando ou com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mormente diante das circunstâncias adjacentes ao delito 7. Condições pessoais favoráveis, como a primariedade técnica, não têm o condão de revogar a prisão cautelar, se há nos autos outros elementos suficientes a demonstrar a pertinência da medida extrema. 8. Pelas mesmas razões, reputa-se indevida a aplicação das medidas cautelares alternativas, etiquetadas no art. 319 do Código de Processo Penal. 9. Habeas corpus não conhecido. ( HC 441.712/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 12/03/2019). Destacamos.



Portanto, comprovado o patente vínculo entre as drogas apreendidas e os acusados, todos eles atuando de forma conjunta e articulada, não há que falar em absolvição por ausência de provas, diante de todo o acima exposto.

Também não há como acolher as alegações de Lara no sentido de que agiu abarcada sob a excludente de inexigibilidade de conduta diversa.

Portanto, ao contrário do que alega a defesa, não há qualquer elemento que comprove que s recorrente tenha sido obrigado a armazenar as drogas, até mesmo porque, quando ouvido perante a autoridade policial a ré não fez qualquer referência ao suposto fato.

É sabido que a coação irresistível prevista no artigo 22 do Código Penal exige o emprego de força física ou grave ameaça para sujeitar o agente à prática delitiva, quando não pode lhe ser exigível comportamento diverso, o que não restou comprovado na hipótese vertente.

No caso em comento, não se pode acolher a alegação de que a acusada agiu sob o pálio da excludente de culpabilidade, até porque a referida violência/ameaça, se ocorreu, não restou comprovada nos autos.

Por outro lado, ainda que a alegação da ré de que sofria violência/ameaça para guardar o entorpecente estivesse comprovada, entendo que tal fato não teria o condão de afastar a reprovabilidade da conduta perpetrada, mormente quando dissociada de qualquer situação excepcional a justificar uma ação em desacordo com o ordenamento jurídico.

Assim, frise-se que a tese defensiva de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa em razão da coação moral irresistível se configura apenas quando não é possível exigir do agente outra conduta senão aquela praticada em determinada situação de risco, as quais não se encontram configuradas no caso em apreço.

Sob essa égide, o seguinte julgado transcrito:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA POR COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL - EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE NÃO DEMONSTRADA - CRIME IMPOSSÍVEL - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO PELA SUPOSTA AUSÊNCIA DE DOLO - INVIABILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. A exculpante da coação moral irresistível deve ser cabalmente demonstrada pela defesa, não bastando, para tanto, meras alegações neste sentido. Para a caracterização do crime impossível previsto no art. 17 do CP é necessário que o meio empregado seja absolutamente ineficaz, ou seja, totalmente inadequado ou inidôneo para alcançar o resultado criminoso, o que não restou configurado no caso em apreço. (TJMG - Apelação Criminal 1.0231.16.000699-6/001, Relator (a): Des.(a) Márcia Milanez , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/05/2017, publicação da sumula em 02/06/2017) (Grifo nosso).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - TRAZER CONSIGO SUBSTÂNCIAS PROSCRITAS PARA FINS DE ENTREGÁ- LAS A TERCEIROS NO INTERIOR DE PRESÍDIO - CONFISSÃO DO AGENTE - TRAFICÂNCIA CONFIGURADA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE - COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL - AUSÊNCIA DE PROVAS A COMPROVAR A VERSÃO DO AGENTE - RECONHECIMENTO - NÃO CABIMENTO. 1 - O nível de gravidade do ilícito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 é tão extremo que o legislador não atribuiu exclusividade a uma única conduta para a caracterização da traficância, onde a ação de trazer consigo drogas com a finalidade de entregá-las a terceiros para consumo, são condutas que integram as demais dezessete previstas no tipo penal que autorizam o Estado a impor responsabilidade penal por crime de tráfico de drogas. 2 - Quando a Ação Penal reúne provas que ratificam coerentemente a narrativa fática constante da denúncia ministerial, a condenação do agente é a certeira prestação jurisdicional aplicável ao caso. 3 - A coação de índole irresistível, como excludente de culpabilidade, exige a plena comprovação da existência de ameaça que se torne impossível de evitar, levando o agente ao cometimento do ato contrário à Lei, ao passo que, inexistindo provas a evidenciar a referida situação, não há que se falar no reconhecimento do benefício previsto no artigo 22 do Código Penal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0019.14.002947-1/001, Relator (a): Des.(a) Sálvio Chaves , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/08/2016, publicação da sumula em 19/08/2016) (Grifo nosso).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. RÉU CONFESSO. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA E COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA. ORDEM MANIFESTAMENTE ILEGAL. EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE AFASTADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REPRIMENDA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NECESSIDADE. CUSTAS. RÉU PATROCINADO POR DEFENSOR DATIVO. ISENÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Restando o réu devidamente amparado por defesa técnica durante todo o processo e não demonstrado o necessário prejuízo a configurar o suscitado cerceamento de defesa, inviável o reconhecimento da nulidade eriçada. (Art. 563 do CPP e Súmula n.º 503 do STF)

- O reconhecimento da coação moral irresistível somente é permitido quando se constata a existência grave ameaça por parte do coator em desfavor do coato, com possibilidade deste sofrer mal injusto e irreparável em razão da ordem emanada.

- Não há que se falar em obediência hierárquica quando eventual não cumprimento da ordem emanada não implica em sanção funcional, considerando-se a manifesta ilegalidade desta.

- Verificado que todas as circunstâncias do art. 59 do CP são favoráveis a ambos os apelantes, a redução da pena-base é medida que se impõe.

- A isenção das custas é medida imperativa ao primeiro apelante, tendo em vista o patrocínio de Defensor Dativo. (TJMG - Apelação Criminal 1.0338.12.012975-8/001, Relator (a): Des.(a) Nelson Missias de Morais , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/10/2014, publicação da sumula em 20/10/2014). Grifei.

Assim, a meu ver, a alegação contida no recurso da acusada não encontra agasalho no acervo probatório, sobretudo considerando que tal questão sequer foi trazida pela acusada no momento da prisão em flagrante, oportunidade em que poderia a ré ter apontado o autor da coação moral irresistível, havendo provas mais que suficientes que ela aderiu a conduta dos demais envolvidos.

Ademais, registro que sequer é o caso de discussão no caso concreto acerca da inconstitucionalidade da denúncia anônima e da imprestabilidade de toda a prova produzida a partir dela trazida no bojo do recurso de Lara, posto que a abordagem dos réus sequer decorreu de delação anônima ou de informações prestadas por colaboradores ou terceiros, mas sim de mera abordagem realizada pelos policiais federais no uso de suas atribuições rotineiras de fiscalização.

Do mesmo modo, está demonstrada a destinação mercantil das substâncias. Enfatizo que as circunstâncias demonstram-se plenamente seguras para a condenação por tráfico de todos os denunciados, eis que os policiais rodoviários foram categóricos ao confirmar que todos eles confessaram que revenderiam as drogas em Ituiutaba/MG e que haviam adquirido os entorpecentes na cidade de Três Lagoas/MS, o que aliado a prova documental, especialmente os Relatórios Circunstanciados de Investigações acima já transcritos, que deixa clara a comunicação dos réus durante a viagem, especificamente através dos aparelhos telefônicos dos celulares de Olivanda e Lara, e que estiveram juntos na cidade de Três Pontas onde compraram as substâncias ilícitas, deixa evidente a prática do delito por todos eles.

Ademais, a grande quantidade e o fracionamento das drogas apreendidas (14 invólucros embalados em fita adesiva marrom e com peso total de 9.985 gramas), também evidenciam a destinação mercantil da substância. A negativa dos acusados sobre a prática do delito ora em análise restou isolada nos autos, de forma que o pedido de absolvição não encontra respaldo no contexto probatório.

Ora, os acusados, com exceção de André, se limitam a dizer que não tinham conhecimento das drogas apreendidas, sendo que todos eles negam que conheciam os ocupantes do outro carro, bem como negam veementemente que estiveram na cidade de Três Lagoas/MS. Todavia, a prova amealhada aos autos, inclusive, documental, deixa evidente o vínculo entre eles.

Desta feita, a meu ver, resta cabalmente demonstrado o esforço de André em isentar os demais envolvidos de suas responsabilidades criminais, todavia, sua versão é frágil e insuficiente para ensejar uma absolvição, notadamente considerando a verossimilhança dos depoimentos das testemunhas policiais, das provas documentais/periciais e das demais circunstâncias que permearam o delito.

Friso que a mera confissão de um dos acusados não descaracteriza o delito de tráfico em relação aos demais, notadamente nos casos em que resta nítida a evidente tentativa do agente de eximir os demais de suas responsabilidades criminais, sem qualquer outro elemento de prova que ampare a absolvição dos demais agentes, como ocorre no caso em tela.

Portanto, ao contrário do que fora asseverado pela defesa de Lara, Francinaldo e Lara, não há dúvidas da participação dos mesmos no delito de tráfico de drogas, nem tampouco do liame subjetivo entre eles e o codenunciado André.

A meu ver, pois, ao contrário do que alegou as defesas, os apelantes realizaram todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal do crime de tráfico de drogas, aderindo à vontade do comparsa André e o auxiliaram efetivamente na prática do delito.

Assim, a meu ver, as fartas e robustas provas colacionadas ao feito não deixam dúvidas de que a maconha adquirida pelos réus em Três Lagoas/MS se destinava ao comércio ilícito na cidade de Ituiutaba/MG.

Relembro que para a configuração do delito de tráfico, não se exige que o objeto do flagrante seja o ato da venda da droga, bastando à comprovação de que os agentes tinham a intenção de comércio ilegal da substância, o que deve ser aferido através da análise de todo o conjunto probatório, sendo esse exatamente o caso dos autos.

Assim, a meu ver, o contexto probatório mostra-se coerente e seguro quanto à prática do crime de tráfico por parte dos apelantes, em uma das modalidades previstas no artigo 33, caput: "importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".

Desse modo, entendo que todas as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável aos acusados André Luiz Mariz Costa, Lara Cristina Muniz Oliveira, Francinaldo da Silva Araújo e Olivanda Aparecida Andrade de Freitas, o que acertadamente autorizou um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas.





- Do pedido de absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas

Todos os acusados pugnam pelas suas absolvições no que se refere ao delito de associação para o tráfico de drogas, alegando, em suma, ausência de comprovação do vínculo estável e permanente.

Nesse ponto, entendo que o pleito merece guarida, pois entendo que a prova coligida mostrou-se insuficiente a demonstrar a existência de vínculo associativo entre os acusados Olivanda Aparecida Andrade de Freitas, Francinaldo da Silva Araújo, André Luiz Mariz Costa e Lara Cristina Muniz Oliveira, de forma estável e permanente, visando o comércio ilegal de drogas, de modo que o affectio societatis não restou configurado.

Sobre a associação para o tráfico discutida nos autos, é admissível a condenação por esse delito, se provado que os denunciados fazem parte de um esquema de fornecimento de drogas em que sua correlação como negociador, fornecedor ou como qualquer outro membro da facção esteja convincentemente provada por elementos concretos jungidos aos autos.

Em que pesem as provas orais e documentais, destaca-se, a princípio, que não há nada nos autos que comprove, de forma clara e indiscutível, que os apelantes mantinham uma associação permanente e estável para a prática do tráfico de drogas, permanecendo plausível, ainda, a tese de que a reunião fosse meramente ocasional.

Dos fatos narrados na denúncia é possível extrair apenas uma mera reunião ocasional para a prática de um delito específico, não havendo notícia de que tenha firmado ajuste prévio permanente e estável para praticar a traficância, o que afasta a hipótese de associação.

Importante ressaltar que os policiais rodoviários ouvidos nos autos, notadamente sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (mídia audiovisual de fl. 308), não trouxeram elementos seguros acerca do vínculo associativo entre os acusados, até mesmo porque se limitaram a dizer que se tratou de uma abordagem rotineira e que não conheciam os acusados anteriormente aos fatos.

Portanto, os policiais, ouvidos em juízo, não apresentaram elementos seguros acerca da participação dos acusados, o que é insuficiente para ensejar uma condenação na esfera criminal pelo delito de associação criminosa.

Verifico que não foram produzidas quaisquer provas acerca de um vínculo permanente e estável entre os acusados para a prática do tráfico de entorpecentes, o que afasta a hipótese de associação.

Ademais, não se tem notícia de qualquer outra fato que demonstre que estejam ligados a qualquer organização criminosa. O simples fato de terem, em conjunto, articulado a compra de drogas em Três Lagoas/MS para revende-las em Ituiutaba/MG não demonstra o vínculo associativo permanente entre eles, podendo se tratar, como já dito, de mera reunião ocasional.

Nesse sentido, a lição esclarecedora de Guilherme de Souza Nucci sobre o delito descrito no art. 35 da Lei de Tóxicos:

"Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Ed. RT: 2009 - p. 365).

Assim, entendo que a afirmação de que os acusados transportavam as drogas com o intuito de comercializá-las em Ituiutaba/MG não demonstra cabalmente o vínculo associativo permanente entre eles, ao passo que é um indicativo frágil em demasia para justificar uma condenação. Importante salientar que os registros dos ERB's dão conta de diversas comunicações entre os acusados somente no dia e na semana dos fatos, sendo possível que se vincularam apenas para a prática desse episódio específico.

Não se desconhece os depoimentos judiciais e os documentos colacionados aos autos, todavia, não se extrai com segurança o ajuste constante e durável dos indivíduos, não sendo possível precisar que os agentes tenham firmado vínculo associativo permanente e estável, estando ausentes demais provas que corroborariam tal alegação, tais como interceptações telefônicas, ou investigações pretéritas realizadas pela Polícia Civil para averiguação da participação em associação criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas.

A verdade é que o fato de existirem informações da mercancia ilícita de drogas e do intuito dos acusados de revender a droga em Ituiutaba/MG, não demonstra a associação dos réus em caráter permanente, até porque tais circunstâncias são extremamente comuns em qualquer delito de tráfico de drogas, não sendo específico para os ilícitos que envolvem associação para o tráfico.

É necessário, para a condenação nas iras do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, pois, que seja demonstrada de maneira inequívoca e incontroversa que haja um vínculo associativo entre os envolvidos de caráter estável e permanente, com divisão de tarefas altamente organizadas e pré-determinadas.

No caso em tela, não vislumbro a comprovação de tais características. Nota-se que, embora os policiais narrem com precisão como se deu a abordagem dos acusados e do tráfico realizado na ocasião, não apontaram o caráter permanente da associação, nem tampouco a divisão de tarefas altamente organizadas e pré-determinadas, o que impede a condenação por tal delito.

A existência de meros indícios e presunções não autoriza a condenação dos acusados por delito tão grave, impondo-se o acolhimento do brocardo in dubio pro reo.

Neste mesmo sentido é o entendimento da jurisprudência pátria:

"Para a caracterização do delito previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 (atual art. 35), o animus associativo há de ser cumpridamente provado, pois é figura integrante do tipo, indispensável para sua caracterização. Quando existem tão somente indícios, que não se apresentam como indicativos concludentes da materialidade e da autoria do delito de tráfico de entorpecentes, não pode ser afirmada a associação." (RTRF - 4ª Reg. 14/215).

EMENTA: TRÁFICO DE DROGA - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO - AUSÊNCIA DE PROVA DA PERMANÊNCIA E DA ESTABILIDADE - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Encontrando-se comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico de droga, impõe-se a condenação. 2. Necessária é a absolvição dos apelantes das sanções do artigo 35 da Lei 11.343/06 porquanto não se encontra devidamente comprovada a estabilidade e a permanência necessária para a configuração do delito. 3. Inviável é o reconhecimento do privilégio porquanto não preenchidos os requisitos necessários, dedicando-se os apelantes a atividade criminosa. 4. Recurso parcialmente provido V. V. TRÁFICO - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO - NECESSIDADE - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO - CABIMENTO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - REDUÇÃO DAS PENAS (TJMG - Apelação Criminal 1.0016.16.001628-9/001, Relator (a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/01/2018, publicação da sumula em 07/02/2018). Destaque nosso.

Assim, não havendo prova da materialidade do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como se falar em condenação dos acusados Olivanda Aparecida Andrade de Freitas, Francinaldo da Silva Araújo, André Luiz Mariz Costa e Lara Cristina Muniz Oliveira, razão pela qual decreto a absolvição dos réus.

- Do decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V da Lei de Drogas (tráfico interestadual)

Todos os acusados pugnam pelo decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V da Lei de Drogas, sob o argumento de que não restou suficientemente comprovada.

Contudo, sem razão.

Em relação à causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, o contexto probatório mostra-se coerente e seguro quanto à prática por parte dos acusados do crime de tráfico interestadual de entorpecentes, não apresentando quaisquer obscuridades nas provas obtidas.

Com efeito, como acima já exaustivamente elencado, os policiais rodoviários, ouvidos nos autos, confirmaram que os acusados lhe confidenciaram que estavam transportando a droga de Três Lagoas/MS para Ituiutaba/MG, quando foram presos nas proximidades de Prata/MG. Nesse sentido:

"(...) QUE após encontrar a substância, os envolvidos foram entrevistados separadamente e todos confirmaram que, em realidade viajam juntos, desde a cidade de Três Lagoas-MS com destino a Ituiutaba-MG e que os ocupantes do Chevrolet/Celta viajavam mapeando a rodovia e se comunicavam com os ocupantes do GM/Astra pelos telefones celulares (arrecadados na ocorrência); QUE declararam ainda que os ocupantes do Chevrolet/Celta (FRANCINALDO e OLIVANDA) foram para Três Lagoas no dia 16/05/20 e que os ocupantes do GM/Astra (ANDRE LUIZ e LARA) foram dia 18/05/20; QUE os ocupantes declaram que a substância trata-se de maconha, adquirida para revenda; (...) (Policial Rodoviário Juliano Lopes Alves, fls. 02/02v). Destaques nossos.



Por sua vez, o policial militar Rodrigo de Oliveira Habib, ouvido em juízo (mídia audiovisual de fl. 308), disse que tomou conhecimento que os acusados se deslocaram para Três Lagoas/MS pela própria confissão deles.

Da mesma forma, a análise das ERB's comprovaram que os acusados realmente estiveram em Três Lagoas/MG na semana dos fatos (370/413), inclusive, demonstrou que os aparelhos de Lara e Olivanda foram localizados no mesmo endereço na referida cidade, de forma que existem provas suficientes de que saíram de Três Lagoas/MS, com destino a Ituiutaba/MG, e se descolaram até Prata/MG, momento em que foram presos, não havendo dúvidas, portanto, que restou configurado o tráfico interestadual.

Neste sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA. DESÍGNIO MERCANTIL EVIDENCIADO. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. DECOTE DA MAJORANTE RELATIVA AO TRÁFICO INTERESTADUAL. INVIABILIDADE. REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NECESSIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA DE NATUREZA ALTAMENTE LESIVA. ALTA REPROVAÇÃO DA CONDUTA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. INADMISSIBILIDADE. CONDUTA QUE EVIDENCIA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE AO VALOR UNITÁRIO DOS DIAS-MULTA. POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sendo o acusado preso em flagrante na posse de elevada quantidade de substâncias entorpecentes de natureza altamente lesiva, e tendo a palavra dos policiais sido amparada por outros elementos de convicção, demonstrando-se frágil a versão do acusado, deve prevalecer a condenação. 2. Evidenciado que o tráfico desempenhado pelo agente envolveu mais de um Estado da federação, impõe-se a incidência do artigo 40, inciso V, da Lei 11.3423/06. (...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0145.16.025076-0/001, Relator (a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/08/2017, publicação da sumula em 08/09/2017). Grifo nosso.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, c/c ART. 40, III e V, DA LEI Nº 11.343/2006 - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ROBUSTEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - CREDIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS - APLICABILIDADE - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE TÓXICOS - NÃO CABIMENTO - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO INSERTA NO ART. 40, V DA LEI DE TÓXICOS - INVIABILIDADE - REANÁLISE DA PENA - NECESSIDADE - FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO - INAPLICABILIDADE - SUSBTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPERTINÊNCIA - NATUREZA HEDIONDA DO CRIME - AFASTAMENTO - POSSIBILIDADE - MANIFESTA DISCREPÂNCIA ENTRE O TRATAMENTO JURÍDICO DADO À TAIS CONDUTAS - PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA INDIVIDUALIZAÇAO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE - ALINHAMENTO COM A ORIENTAÇÃO DAS INSTÂNCIAS SUPERIORES -CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA - ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

- Se os elementos de convicção colhidos nos autos comprovam o envolvimento da acusada com os entorpecentes que seriam comercializados no dia dos fatos, indubitável a configuração do tipo penal de tráfico de drogas.

- Os depoimentos prestados pelos policiais que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes, seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé.

- Não havendo provas da traficância habitual, sendo os réus primários e portadores de bons antecedentes, cabível a concessão da causa especial de diminuição da pena, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

- Considerando a expressiva quantidade de drogas arrecadadas, bem como o elevado grau de periculosidade de uma delas (cocaína), aplico o mencionado privilégio em seu patamar intermediário de 1/3 (um terço).

- Estando o local onde se praticava o tráfico de drogas elencado nas hipóteses previstas no inciso III, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, inadmissível o decote da majorante.

- Restando devidamente comprovado que a droga apreendida teria sido trazida do Estado do Rio de Janeiro/RJ para o interior de Minas Gerais, não há dúvidas em relação a ocorrência do tráfico interestadual, devendo ser mantida a causa de aumento de pena inserta no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006.

- Havendo ligeiro equívoco na aplicação da pena, de rigor, a reestruturação da reprimenda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e proporcionalidade (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0439.16.009530-3/001, Relator (a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/08/2017, publicação da sumula em 11/08/2017). Grifo nosso.

Sendo assim, razão não assiste à defesa quando pugna pela rejeição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, eis que restou comprovado que a droga foi trazida do estado de Mato Grosso do Sul para Minas Gerais.

- Do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas

Os acusados André, Olivanda e Francinaldo pugnam pela concessão do tráfico de drogas, eis que preenchem todos os requisitos para a concessão da benesse.

Contudo, sem razão.

A referida minorante implica na redução da pena no patamar de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Compulsando os autos, percebe-se que não estão presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo em vista a grande quantidade de drogas com os réus apreendida, cujo transporte os fez estar em outro estado da Federação, situação esta que faz pressupor a dedicação a atividades criminosas, afastando a incidência do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não preenchendo o apelante, portanto, os critérios legais.

De início, destaco que os acusados André, Olivanda e Lara são reincidentes, conforme se verifica de suas CAC's, respectivamente, juntadas às fls. 274, 582/586 e fl. 587, de forma que não preenchem o requisito da primariedade.

Além disso, realmente vê-se dos autos que os acusados transportava mais de 9kg (nove quilogramas - Laudo Toxicológico de fls. 85/86) de maconha provenientes do estado do Mato Grosso do Sul, o que evidencia não ser eles iniciantes na traficância.

Assim, no meu entender, quando o legislador pátrio previu causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes que não se dedicasse à atividade criminosa e nem integrasse organização criminosa, inseriu no delito de tráfico de entorpecentes uma modalidade privilegiada, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação mais brando em comparação à praticada na figura típica do caput do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, o que, contudo, não é o caso dos autos, na medida em que as provas constantes dos autos revelaram não ser os apelantes traficantes iniciantes, não podendo as circunstâncias fáticas que envolveram o crime serem desconsideradas.

Com efeito, em que pese o entendimento no sentido de que o tráfico de drogas merece uma política de combate firme e eficaz, acredito que não se pode tratar o infrator apreendido com pouco entorpecente da mesma forma que o traficante que é apreendido com considerável quantidade de droga, balanças de precisão, armas de fogo e munições, materiais para embalagem e venda, grande quantidade de dinheiro, etc. ou mesmo aquele que responda por diversas ações penais, sob pena de se padronizar as decisões judiciais e, consequentemente, se cometer injustiças.

Como já mencionado alhures, a causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é destinada ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, como forma de propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Nesse sentido colacionado os julgados a seguir transcritos:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - RECURSO MINISTERAL - DECOTE DA MINORANTE RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - NECESSIDADE - DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele descrito no art. 28 da Lei 11.343/06, se apreendidos, juntamente com os entorpecentes, instrumentos próprios do comércio ilícito, como balança de precisão e dichavador, a indicar que as substâncias não se destinavam apenas ao consumo próprio. 2. Havendo notícias de que o réu dedicava-se às atividades criminosas, tendo inclusive confessado a propriedade das armas e dos produtos de procedência ilícita encontrados em sua residência, não há como aplicar em seu favor a causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo imperioso o seu decote. V.V. Se as circunstâncias do fato denunciado evidenciam que a conduta do agente se amolda na limitada condição de usuário, impõe-se a necessária desclassificação do delito de tráfico para a figura do consumo próprio de substância entorpecente, declarando-se prejudicada a irresignação ministerial que visava o aumento de pena do delito desclassificado. (TJMG - Apelação Criminal 1.0570.17.000371-1/001, Relator (a): Des.(a) Sálvio Chaves, Relator (a) para o acórdão: Des.(a) Paulo Calmon Nogueira da Gama, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/08/2018, publicação da sumula em 17/08/2018). Grifamos.

PENAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - APLICAÇÃO - NÃO CABIMENTO - DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - REGIME PRISIONAL - MITIGAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - INVIABILIDADE - NÃO-PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

- A definição típica do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de conteúdo variado, prevendo diversas condutas como forma de um mesmo crime.

- A apreensão de droga que os agentes traziam consigo e tinham em depósito, diante das circunstâncias fáticas e da prova testemunhal produzida, constituem elementos suficientes para manutenção das condenações pelo delito previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06.

- Restando demonstrado nos autos a dedicação do agente às atividades criminosas, afasta-se a possibilidade de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

- Nos moldes do artigo 33, § 3º, do Código Penal Brasileiro, o magistrado, ao fixar o regime prisional, deve levar em consideração as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Codex. Entretanto, em relação ao tráfico de drogas, deve preponderar a personalidade e conduta social do agente e a natureza e quantidade da substância entorpecente, conforme artigo 42 da Lei 11.343/06.

- Impossível a substituição da pena privativa de liberdade se o quantum de pena imposto e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência de tais medidas, nos moldes do artigo 44, incisos I, II e III do Código Penal Brasileiro. (TJMG - Apelação Criminal 1.0702.15.080698-3/001, Relator (a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/02/2017, publicação da sumula em 06/03/2017). Grifamos.

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06]- CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA.

- Incide, para o réu primário e que não ostenta maus antecedentes, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que o acusado não integre organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas.

- Restando comprovada pelo conjunto probatório constante dos autos a dedicação do réu às atividades criminosas, não há que se falar na aplicação de referida causa especial de diminuição de pena. (TJMG - Apelação Criminal 1.0693.16.001064-3/001, Relator (a): Des.(a) Wanderley Paiva, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/02/2017, publicação da sumula em 03/03/2017). Destacamos.

Logo, eles não preenchem a todos os requisitos cumulativos previstos na lei para a concessão do benefício, conforme acima exposto.

Dessa forma, é incabível a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



- Do decote da reincidência por inconstitucionalidade da agravante



A defesa de Lara requer o decote da reincidência, alegando que já foi penalizada pelo delito anterior, sob pena de incorrer em bis in idem.

A meu ver, porém, razão não lhe assiste.

Data venia, entendo ser perfeitamente possível a aplicação da reincidência quando da dosimetria da pena, contanto que estejam tais circunstâncias devidamente comprovadas.

In casu, verifico que o acusado possui uma condenação com trânsito em julgado - autos de nº 0120800-08.2016.8.13.0342 (CAC de fls. 587), apta a caracterizar a reincidência, conforme procedido pelo d. Magistrado a quo.

A incidência da referida agravante encontra respaldo nos princípios da individualização da pena e da isonomia, de modo que foi recepcionada pela Constituição da Republica, em razão da necessidade de uma maior reprovação da conduta do agente que reitera na prática criminosa, não havendo que se falar em violação ao princípio do no bis in idem.

Considerar inconstitucional a aplicação da agravante da reincidência seria privilegiar o reincidente, pois se estaria igualando réus que se encontram em situações diversas, ou seja, o primário se igualaria ao agente contumaz, havendo flagrante ofensa aos princípios da isonomia e da individualização da pena.

O colendo STJ já se pronunciou sobre a matéria:

HABEAS CORPUS. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO E ROUBO CIRCUNSTANCIADO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Não há como avaliar a adequação do quantum de aumento referente à continuidade delitiva se a matéria não foi objeto da apelação e, por isso, não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Esta Corte já assentou a ausência de ilegalidade na aplicação da agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, não sendo de falar em inconstitucionalidade. 4. Writ não conhecido. (STJ - HC 168224 / RS - Relator Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 21/02/2013 - Data da Publicação/Fonte: DJe 01/03/2013. Destaque nosso.

Ademais, a agravante em debate não se revela conflitante com art. 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos. Referido artigo diz respeito aos princípios da reserva de lei, da irretroatividade da lei penal mais gravosa, bem como da ultratividade da lei penal mais benéfica ao réu, presentes no art. , XXXIX e XL, da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Sob essa égide, a jurisprudência deste Tribunal:

APELAÇÃO - FURTO SIMPLES - PENA-BASE - REDUÇÃO - NECESSIDADE - REINCIDÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE - TESE AFASTADA - DETRAÇÃO - INVIABILIDADE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DECOTE DA REPARAÇÃO DOS DANOS FIXADA EM FAVOR DA VÍTIMA - NECESSIDADE.

- Deve ser reduzida a pena-base, quando se considera favorável, circunstância judicial que havia sido valorada em desfavor do acusado na instância de origem.

- Deve ser afastada a alegação de inconstitucionalidade ou inconvencionalidade da reincidência, pois sua aplicação respeita o princípio da individualização da pena, recebendo o réu apenas punição mais severa por ter voltado a delinquir.

- Impossível, a princípio, a detração penal, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, em sede recursal, notadamente em razão da falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado, bem como do requisito subjetivo, ficando tal providência a cargo do juízo da execução penal.

- Por respeito ao contraditório e à ampla defesa, a indenização fixada a título de reparação dos danos causados pela infração deverá ser sempre decotada, quando não houver pedido formal feito pela vítima ou pelo Ministério Público. (TJMG - Apelação Criminal 1.0040.17.004272-1/001, Relator (a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/09/2018, publicação da sumula em 21/09/2018). Negritamos.

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE FURTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. INCONVENCIONALIDADE DA REINCIDÊNCIA. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. DEFERIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

-Extraindo-se do arcabouço probatório elementos suficientes a comprovar a autoria e a materialidade delitivas, descabido se revela o pleito absolutório.

-Agindo o réu dolosamente, ciente de que os bens por ele subtraídos não se tratavam de material abandonado, compreendendo plenamente a ilicitude da conduta, não se há falar na ocorrência de erro de tipo.

-O instituto da reincidência não é conflitante com art. 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos, pois este discorre apenas sobre os princípios da reserva legal, da irretroatividade da lei penal mais gravosa e da ultratividade da lei penal mais benéfica, todos já consolidados no nosso ordenamento jurídico, no art. , incisos XXXIX e XL, da Constituição Federal.

-Conforme entendimento consolidado pelo STJ, as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos não são vinculantes aos Estados signatários da Convenção Americana de Direitos Humanos também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica.

-Nos termos da Súmula 269 do STJ,"é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

-A parte hipossuficiente faz jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, pelo prazo de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 98, § 3º, da Lei n.º 13.105/2015 (TJMG - Apelação Criminal 1.0079.17.022380-8/001, Relator (a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/08/2018, publicação da sumula em 03/09/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL - REANÁLISE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - DESCONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA - ALEGAÇÃO DE INCONVENCIONALIDADE - CONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA - COMPATIBILIDADE ENTRE A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E A CONVENÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - POSSE EFETIVA DA RES FURTIVA - DELITO CONSUMADO. Ausente fundamentação adequada para considerar desfavorável circunstância judicial, deve-se proceder à sua reanálise, com o consequente redimensionamento da pena. Não deve ser tratado de igual maneira o agente que infringiu a lei penal pela primeira vez e aquele que já cometeu outros ilícitos, sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da individualidade. Reconhecida a constitucionalidade da agravante da reincidência pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 453.000, em sede de Repercussão Geral, também foi rechaçada a tese de que tal agravamento configuraria o chamado" direito penal do autor ". O disposto no art. 9º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos trata da aplicação dos princípios da reserva legal, da irretroatividade da lei penal mais gravosa e da ultratividade da lei penal mais benéfica, também consagrados pela legislação pátria. Conforme pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 379.269/MS, eventual decisão proferida em caso do qual o Estado brasileiro não fez parte, não tem caráter vinculante. O crime de roubo se consuma no momento em que o agente se apodera da res furtiva mediante violência ou grave ameaça, ainda que esta sequer seja retirada da esfera de vigilância da vítima. Comprovada a inversão da posse da res furtiva, mesmo que por breve lapso temporal ou recuperada a coisa roubada, tal delito está caracte rizado. (Inteligência do REsp 1499050/RJ, representativo de controvérsia). (TJMG - Apelação Criminal 1.0079.17.013547-3/001, Relator (a): Des.(a) Edison Feital Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/08/2018, publicação da sumula em 16/08/2018) Negritamos.

Posto isso, não há que se falar em inconstitucionalidade ou inconvencionalidade da agravante da reincidência.



- Da incidência da atenuante da confissão espontânea



A defesa de André pugna pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois suas declarações contribuíram para a elucidação dos fatos.

Contudo, melhor sorte não lhe assiste.

Para que se configure a atenuante da confissão espontânea, a lei exige que a mesma seja completa, o que, no entanto, não ocorreu no caso em epígrafe. Observa-se que o acusado apenas admitiu que transportava as drogas encontradas no veículo por ele conduzido, negando que estivesse vindo da cidade de Três Pontas/MS, bem como negou que conhecia os codenunciados Francinaldo e Olivanda, além de dizer que a corré Lara não tinha conhecimento das drogas.

Nesse ponto, suas declarações em nada contribuíram para a elucidação dos fatos, já que as provas testemunhais, documentais e periciais juntadas aos autos comprovam que o acusado vinha de Três Lagoas/MS, e possuía patente vinculo com todos os demais réus, inclusive, dos ocupantes do veículo Celta que exerciam a função específica de" batedores da droga ", como já explanado ao longo desse voto.

Assim, como os fatos admitidos pelo réu são muito diversos daqueles apurados no decorrer da instrução criminal, não há que se falar em confissão espontânea.

Sob essa égide:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - PRELIMINAR DE NULIDADE - REJEIÇÃO - ILEGALIDADE NA OBTENÇÃO DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - RECONHECIMENTO DO ERRO DE PROIBIÇÃO EM RELAÇÃO AO SEGUNDO DELITO - DESCABIMENTO - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO TRÁFICO - INVIABILIDADE - ISENÇÃO DE CUSTAS - INADMISSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO - ALTERAÇÃO DO REGIME APLICADO AO CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO - NECESSIDADE. - 1. Caracterizado o estado de flagrância, resta afastada a necessidade de mandado judicial ou de consentimento do morador para ingresso em sua residência, de forma que inexiste qualquer ilegalidade na busca domiciliar realizada pela polícia. 2. Restando devidamente comprovado nos autos que o acusado incorreu em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03, em vista da prova oral colhida, confirmada sob o crivo do contraditório, não há que se falar em sua absolvição, impondo-se, pois, a manutenção da condenação firmada em primeira instância, por seus próprios fundamentos. 3. Os depoimentos de policiais como testemunhas gozam de presunção iuris tantum de veracidade, portanto, prevalecem até prova em contrário. 4. Não há como reconhecer a alegação de erro de proibição quando ao agente é possível ter a consciência da ilicitude da conduta. A rigor, é bom que se diga que o erro de proibição não se confunde com o mero desconhecimento da lei. 5. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea pressupõe, além da espontaneidade na confissão, que ela seja completa e sem ressalvas, o que não ocorre na espécie. 6. Incabível a análise do pedido de isenção das custas processuais, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução. 7. Havendo a imposição de pena de de tenção, o regime deve ser estabelecido na forma do art. 33 do Código Penal, com a aplicação do regime inicial aberto ou semiaberto, sendo de rigor, portanto, a reforma da r. sentença quanto a esse particular. (TJMG - Apelação Criminal 1.0003.21.000178-4/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Machado , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/09/2021, publicação da sumula em 06/10/2021). Negritos nossos.

Portanto, é de se notar que a confissão do acusado não foi completa, conforme determina a lei, o que impede o reconhecimento da referida atenuante.

IV - DA DOSIMETRIA



Todos os acusados pugnam pelas reduções de suas penas, sob o argumento de que foram fixadas em patamar exacerbado, bem como pedem a mitigação do regime prisional fixado.

A defesa de André pede, ainda, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência, por serem ambas de cunho subjetivo.

Por fim, as defesas de André, Olivanda e Francinaldo pedem a redução da pena sob o argumento de que configura bis in idem considerar a quantidade de entorpecentes tanto para aumentar a pena-base quanto para obstar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas.

A meu ver, nesse ponto, parcial razão assiste à defesa de Francinaldo, motivo pelo qual passo a reestruturação das reprimendas aplicadas aos acusados.

- Francinaldo da Silva Araújo



Vê-se da sentença, que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, por ter sido considerada como desfavorável a circunstância judicial atinente a quantidade de drogas.

De fato, para fixação da pena-base, deve-se levar em conta as circunstâncias do art. 59 do CP e o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, atinente à natureza e variedade das substâncias apreendidas. Se foi apreendida grande quantidade de drogas - maconha com peso total de 9kg985g -, entendo ser possível a exasperação da pena-base.

Levando em consideração a presença de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, bem como que foi apreendida grande quantidade de drogas, mostra-se razoável a fixação da pena-base no patamar de 06 (seis) anos e 08 meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, nos moldes operados pelo juízo sentenciante.

É que, como é sabido, o legislador não fez menção a parâmetros de fixação da pena-base, devendo-se creditá-la ao prudente arbítrio do juiz, com base no livre convencimento motivado.

Cumpre ressaltar, neste momento, que é jurisprudência assentada no Tribunal de Justiça de Minas Gerais que a existência de pelo menos uma circunstância judicial desfavorável ao réu já autoriza a fixação da sua pena-base acima do mínimo legal, devendo-se observar as peculiaridades do caso concreto para determinar o quantum de aumento.

Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 12 DA LEI 10.826/03 - DOSIMETRIA - ART. 59 DO CP - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. - A presença de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, observados, sempre, os critérios de razoabilidade e proporcionalidade (TJMG - Apelação Criminal 1.0439.16.009995-8/001, Relator (a): Des.(a) Renato Martins Jacob, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/10/2017, publicação da sumula em 30/10/2017).

Assim sendo, tomando o preceito secundário do tipo previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, que é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa, a pena-base poderia ter alcançado até mesmo um patamar superior ao fixado pelo digno Juízo a quo, o qual deve ser mantido.

Na segunda fase, não existem atenuantes a serem consideradas. Também deve ser decotada a agravante da reincidência, eis que, conforme denota-se da CAC de fls. 579/579v, o réu possui sim, duas condenações, , uma em razão de infração cometida em 08/01/2012 e a outra em 08/05/2011, porém, a punibilidade em relação aos delitos foi extinta, respectivamente, em 10/06/2014 e em 09/11/2011, ou seja, mais de 05 anos antes do fato em análise, datado de 19/05/2020.

Sendo assim, mantenho a pena provisória em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis).

Na terceira fase, não existem causas de diminuição de pena.

Válido frisar que não acarreta bis in idem a apreciação da quantidade de entorpecentes como óbice ao reconhecimento da referida benesse.

A quantidade de droga apreendida apenas não pode servir para aumentar a pena-base e, ao mesmo tempo, justificar o patamar de redução pela minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

TRÁFICO DE DROGAS - DETERMINAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA REALIZAÇÃO DE NOVA DOSIMETRIA DA PENA - QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE - BIS IN IDEM. O entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que é incabível a utilização da quantidade de droga no momento da fixação da pena-base e na definição do patamar de redução pelo privilégio, sob pena de se incorrer em bis in idem, sendo de rigor a realização da nova dosimetria da reprimenda, em cumprimento à determinação do STJ. (TJMG - Apelação Criminal 1.0687.10.003440-8/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Machado , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/10/2017, publicação da sumula em 16/10/2017). Destacamos.

No caso em apreço, não se está considerando a quantidade de entorpecentes para agravar a reprimenda do acusado, mas somente para a análise dos requisitos necessários à concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Por outro lado, presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, razão pela qual aumento a pena no patamar de 1/6 (um sexto), o que é suficiente para a prevenção e reprovação do delito, ficando a pena definitivamente concretizada em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 706 (setecentos e seis) dias-multa.

Por fim, entendo que o apelante atende aos requisitos exigidos no artigo 33, § 2º, b, e § 3º, do CPB, sendo que não vejo impedimento para se aplicar regime prisional semiaberto, principalmente em respeito ao princípio da razoabilidade e ao novo quantum de pena fixado. Diante disso, fixo para o apelante o regime prisional semiaberto.

Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. O acusado também não faz jus ao sursis, não estando preenchidos os requisitos do artigo 77 do Código Penal.

- André Luiz Mariz Costa



Vê-se da sentença, que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, por ter sido considerada como desfavorável a circunstância judicial atinente a quantidade de drogas.

De fato, para fixação da pena-base, deve-se levar em conta as circunstâncias do art. 59 do CP e o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, atinente à natureza e variedade das substâncias apreendidas. Se foi apreendida grande quantidade de drogas - maconha com peso total de 9kg985g -, entendo ser possível a exasperação da pena-base.

Levando em consideração a presença de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, bem como que foi apreendida grande quantidade de drogas, mostra-se razoável a fixação da pena-base no patamar de 06 (seis) anos e 08 meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, nos moldes operados pelo juízo sentenciante.

É que, como é sabido, o legislador não fez menção a parâmetros de fixação da pena-base, devendo-se creditá-la ao prudente arbítrio do juiz, com base no livre convencimento motivado.

Cumpre ressaltar, neste momento, que é jurisprudência assentada no Tribunal de Justiça de Minas Gerais que a existência de pelo menos uma circunstância judicial desfavorável ao réu já autoriza a fixação da sua pena-base acima do mínimo legal, devendo-se observar as peculiaridades do caso concreto para determinar o quantum de aumento.

Assim sendo, tomando o preceito secundário do tipo previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, que é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa, a pena-base poderia ter alcançado até mesmo um patamar superior ao fixado pelo digno Juízo a quo, o qual deve ser mantido.

Na segunda fase, não existem atenuantes a serem consideradas, de forma que o pedido de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e agravante da reincidência encontra-se prejudicada. Por outro lado, presente a agravante da reincidência (CAC de fl. 274), mantenho o aumento de pena no patamar de 1/6 (um sexto), fração que coaduna com o entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre o tema, passando a sanção para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Na terceira fase, não existem causas de diminuição de pena.

Válido frisar que não acarreta bis in idem a apreciação da quantidade de entorpecentes como óbice ao reconhecimento da referida benesse.

A quantidade de droga apreendida apenas não pode servir para aumentar a pena-base e, ao mesmo tempo, justificar o patamar de redução pela minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos.

No caso em apreço, não se está considerando a quantidade de entorpecentes para agravar a reprimenda do acusado, mas somente para a análise dos requisitos necessários à concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Por fim, presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, razão pela qual aumento a pena no patamar de 1/6 (um sexto), o que é suficiente para a prevenção e reprovação do delito, ficando a pena definitivamente concretizada em 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias-multa, sem prejuízo do pagamento de 706 (setecentos e seis) dias-multa.

Quanto ao regime prisional, tenho que deve mantido o fechado, tendo em vista o quantum de pena, e, por se tratar de réu reincidente, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a do Código Penal.

Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. O acusado também não faz jus ao sursis, não estando preenchidos os requisitos do artigo 77 do Código Penal.



- Lara Cristina Muniz de Oliveira



Vê-se da sentença, que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, por ter sido considerada como desfavorável a circunstância judicial atinente a quantidade de drogas.

De fato, para fixação da pena-base, deve-se levar em conta as circunstâncias do art. 59 do CP e o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, atinente à natureza e variedade das substâncias apreendidas. Se foi apreendida grande quantidade de drogas - maconha com peso total de 9kg985g -, entendo ser possível a exasperação da pena-base.

Levando em consideração a presença de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, bem como que foi apreendida grande quantidade de drogas, mostra-se razoável a fixação da pena-base no patamar de 06 (seis) anos e 08 meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, nos moldes operados pelo juízo sentenciante.

É que, como é sabido, o legislador não fez menção a parâmetros de fixação da pena-base, devendo-se creditá-la ao prudente arbítrio do juiz, com base no livre convencimento motivado.

Cumpre ressaltar, neste momento, que é jurisprudência assentada no Tribunal de Justiça de Minas Gerais que a existência de pelo menos uma circunstância judicial desfavorável ao réu já autoriza a fixação da sua pena-base acima do mínimo legal, devendo-se observar as peculiaridades do caso concreto para determinar o quantum de aumento.

Assim sendo, tomando o preceito secundário do tipo previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, que é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa, a pena-base poderia ter alcançado até mesmo um patamar superior ao fixado pelo digno Juízo a quo, o qual deve ser mantido.

Na segunda fase, não existem atenuantes a serem consideradas. Presente a agravante da reincidência (CAC de fls. 587), mantenho o aumento a pena no patamar de 1/6 (um sexto), fração que coaduna com o entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre o tema, passando a sanção para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Na terceira fase, não existem causas de diminuição de pena.

Válido frisar que não acarreta bis in idem a apreciação da quantidade de entorpecentes como óbice ao reconhecimento da referida benesse.

A quantidade de droga apreendida apenas não pode servir para aumentar a pena-base e, ao mesmo tempo, justificar o patamar de redução pela minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos.

No caso em apreço, não se está considerando a quantidade de entorpecentes para agravar a reprimenda do acusado, mas somente para a análise dos requisitos necessários à concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Por fim, presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, razão pela qual aumento a pena no patamar de 1/6 (um sexto), o que é suficiente para a prevenção e reprovação do delito, ficando a pena definitivamente concretizada em 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias-multa, sem prejuízo do pagamento de 706 (setecentos e seis) dias-multa.

Quanto ao regime prisional, tenho que deve mantido o fechado, tendo em vista o quantum de pena, e, por se tratar de ré reincidente, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a do Código Penal.

Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. A acusada também não faz jus ao sursis, não estando preenchidos os requisitos do artigo 77 do Código Penal.



- Olivanda Aparecida Andrade de Freitas



Vê-se da sentença, que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, por ter sido considerada como desfavorável a circunstância judicial atinente a quantidade de drogas.

De fato, para fixação da pena-base, deve-se levar em conta as circunstâncias do art. 59 do CP e o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, atinente à natureza e variedade das substâncias apreendidas. Se foi apreendida grande quantidade de drogas - maconha com peso total de 9kg985g -, entendo ser possível a exasperação da pena-base.

Levando em consideração a presença de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, bem como que foi apreendida grande quantidade de drogas, mostra-se razoável a fixação da pena-base no patamar de 06 (seis) anos e 08 meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, nos moldes operados pelo juízo sentenciante.

É que, como é sabido, o legislador não fez menção a parâmetros de fixação da pena-base, devendo-se creditá-la ao prudente arbítrio do juiz, com base no livre convencimento motivado.

Cumpre ressaltar, neste momento, que é jurisprudência assentada no Tribunal de Justiça de Minas Gerais que a existência de pelo menos uma circunstância judicial desfavorável ao réu já autoriza a fixação da sua pena-base acima do mínimo legal, devendo-se observar as peculiaridades do caso concreto para determinar o quantum de aumento.

Assim sendo, tomando o preceito secundário do tipo previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, que é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa, a pena-base poderia ter alcançado até mesmo um patamar superior ao fixado pelo digno Juízo a quo, o qual deve ser mantido.

Na segunda fase, não existem atenuantes a serem consideradas. Presente a agravante da reincidência (CAC de fls. 582/586), mantenho o aumento a pena no patamar de 1/6 (um sexto), fração que coaduna com o entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre o tema, passando a sanção para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Na terceira fase, não existem causas de diminuição de pena.

Válido frisar que não acarreta bis in idem a apreciação da quantidade de entorpecentes como óbice ao reconhecimento da referida benesse.

A quantidade de droga apreendida apenas não pode servir para aumentar a pena-base e, ao mesmo tempo, justificar o patamar de redução pela minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos.

No caso em apreço, não se está considerando a quantidade de entorpecentes para agravar a reprimenda do acusado, mas somente para a análise dos requisitos necessários à concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Por outro lado, presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, razão pela qual aumento a pena no patamar de 1/6 (um sexto), o que é suficiente para a prevenção e reprovação do delito, ficando a pena definitivamente concretizada em 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias-multa, sem prejuízo do pagamento de 706 (setecentos e seis) dias-multa.

Quanto ao regime prisional, tenho que deve mantido o regime fechado, tendo em vista o quantum de pena, e, por se tratar de ré reincidente, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a do Código Penal.

Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. A acusada também não faz jus ao sursis, não estando preenchidos os requisitos do artigo 77 do Código Penal.

V - DA DETRAÇÃO



As defesas de André, Olivanda e Francinaldo pugnam pela aplicação da detração, nos termos do art. 387, § 2º do CPP.

Novamente, sem razão.

Quanto à detração prevista no artigo 387, § 2º, do CPP, entendo ser de competência do juízo da execução, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea 'c', da LEP.

É despicienda a realização, neste momento, da detração do tempo de prisão provisória, pois os autos não trazem elementos suficientes e atualizados sobre a real situação prisional do apelante, sendo inviável a detração.

Dessa forma, a análise da detração penal, se feita na seara da apelação, irá invadir a competência do Juízo da Execução penal.

Sobre a matéria, colaciona-se o seguinte julgado:

"FURTO SIMPLES. PENA-BASE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE. REGIME. ABRANDAMENTO. VIABILIDADE. DETRAÇÃO. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL 1. Constatando-se alguns equívocos na análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, a pena- base deve sofrer o devido ajuste. 2. Sendo a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea preponderantes devem ser igualmente compensadas, nos termos do artigo 67, do CPP. 3. Sendo as penas aplicadas inferiores a quatro anos e tendo sido as circunstâncias judiciais consideradas como majoritariamente favoráveis, é possível a fixação do regime semiaberto aos réus reincidentes. Inteligência do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal e Súmula 269 do STJ. 4. Descabida a pretensão de que seja computada a detração prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, porquanto deverá ser feita pelo juízo da execução."(TJMG - Apelação Criminal: 1.0461.11.001123-3/001 - Relator (a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac - Data de Julgamento: 15/07/2014 - Data da publicação da súmula: 22/07/2014). (Grifo nosso).



Assim, deixo de acolher o pedido defensivo.



VI - RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO



Por fim, a defesa de Francinaldo e Olivanda pugna pela restituição do veículo apreendido.

Contudo, o pleito não merece guarida.

Segundo consta dos autos, o automóvel em questão foi apreendido durante diligências realizadas pelos policiais rodoviários, quando descobriram do transporte de drogas realizado pelos acusados, que adquiriram as drogas em Três Lagoas/MS e traziam para revendê-las em Ituiutaba/MG. Nesse contexto, logo após abordagem dos réus, os policiais encontraram aproximadamente 9kg de maconha no carro ocupado pelos corréus Lara e André, sendo constatado que tal entorpecente era de propriedade inequívoca de todos os acusados.

Nesse ponto, o artigo 91, inciso II, alínea a, do Código Penal estabelece que poderá ser decretado o perdimento dos bens, como efeito da sentença condenatória, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito.

Assim, tudo o que for empregado para a realização das condutas infracionais previstas na Lei nº 11.343/06 deve ser confiscado pelo Estado.

Caso se procedesse de maneira diversa, dificilmente se conseguiria decretar a perda de veículos de traficantes, vez que se utilizariam de bens em nome de terceiros ou de veículos utilizados para o exercício do trabalho para realizarem a empreitada criminosa, podendo, ao alegar a boa-fé do real proprietário ou a utilização do bem como meio de subsistência, sempre recuperar o patrimônio.

No sentido de permitir a manutenção da apreensão surge a jurisprudência do TJMG:

APELAÇÃO CRIMINAL - RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 118 DO CPP - AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO - EXISTÊNCIA DE INTERESSE AO PROCESSO - RECURSO NÃO PROVIDO. - Os meios de transporte utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei nº 11.343/2006, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária. O bem apreendido não deve ser restituído enquanto houver interesse ao processo, consoante a inteligência do art. 118 do Código de Processo Penal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0091.08.013031-2/001, Relator (a): Des.(a) Fernando Starling , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/09/2009, publicação da sumula em 21/10/2009). Grifamos.

CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA - RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA - IMPOSSIBILIDADE. Os bens apreendidos e que tenham relação direta com o crime imputado não podem ser restituídos antes do trânsito em julgado da decisão, na forma determinada pelo art. 118 do Código de Processo Penal, mesmo porque estariam sujeitos às condições típicas do art. 91, II, a e b, do Código Penal. Recurso a que se nega provimento. (TJMG - Apelação Criminal 1.0598.07.014470-7/001, Relator (a): Des.(a) Judimar Biber, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/11/2008, publicação da sumula em 18/11/2008). Grifo nosso.

Desta forma, ainda que não haja nos autos provas de que o automóvel tenha sido adquirido como produto do tráfico, não há dúvidas de que o veículo foi utilizado na prática da atividade delitiva, no transporte de elevada quantidade de substâncias entorpecentes. Portanto, deve ser mantido o decreto de perdimento dos veículos apreendidos.

VII - DISPOSITIVO



Ante ao exposto, REJEITO AS PRELIMINARES suscitadas e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos defensivos, para absolve-los das iras do art. 35 e para decotar a agravante da reincidência quanto ao réu Francinaldo, restando as sanções definitivamente concretizadas em:

- André Luiz Mariz Costa: 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias-multa, em regime inicial fechado, sem prejuízo do pagamento de 706 (setecentos e seis) dias-multa;

- Francinaldo da Silva Araújo: 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, sem prejuízo do pagamento de 706 (setecentos e seis) dias-multa;

- Lara Cristina Muniz de Oliveira: 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias-multa, em regime inicial fechado, sem prejuízo do pagamento de 706 (setecentos e seis) dias-multa;

- Olivanda Aparecida Andrade de Freitas: 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias-multa, em regime inicial fechado, sem prejuízo do pagamento de 706 (setecentos e seis) dias-multa;

Custas na forma da lei.



DES. CORRÊA CAMARGO (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. VALÉRIA RODRIGUES QUEIROZ - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1359229136/apelacao-criminal-apr-10528200004075001-prata/inteiro-teor-1359229568

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