jusbrasil.com.br
17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
28/01/2022
Julgamento
26 de Janeiro de 2022
Relator
Sálvio Chaves
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - DELITOS - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - RÉU - CONHECIMENTO ACERCA DAS DROGAS E MATERIAIS ARRECADADOS EM SUA RESIDÊNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DELITO DESCRITO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - ELEMENTARES DO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADAS - MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI ANTIDROGAS - MANUTENÇÃO - ADOLESCENTE QUE CONFIRMA A PROPRIEDADE DOS ENTORPECENTES - MINORANTE - AGENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA - NÃO APLICAÇÃO - REGIME PRISIONAL - ABRANDAMENTO - INVIABILIDADE. - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - CRITÉRIOS DO ART. 44 DO CP - NÃO ATENDIMENTO - CUSTAS PROCESSUAIS - APRECIAÇÃO À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CONCESSÃO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

-Comprovado que o réu incorreu em uma das condutas do art. 33, da Lei 11.343/2006, sobretudo em vista das provas produzidas nos autos, não há que se falar em absolvição.

-Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade do envolvido na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas hábeis a comprovar o envolvimento criminoso do acusado, de forma habitual e permanente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, necessária a decretação da pretendida absolvição pelo crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

- Impossível o decote da majorante contida no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, se o próprio menor confessa que a droga encontrada na casa do réu era de sua propriedade.

Inviável o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, se comprovado que o acusado dedicava-se às atividades criminosas.

- Deve ser mantido o regime prisional inicialmente fechado, se o "quantum" de pena aplicado e a imensa quantidade de droga apreendida demonstram ser ele necessário para a reprovação e prevenção do crime.

- Impossível substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito quando não atendidos os critérios elencados no art. 44 do CP.

-Existindo requerimento de pessoa natural para ser beneficiada pela Justiça Gratuita, à luz do § 3º do artigo 99 do Código de Processo Civil, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência, salvo se houver prova em contrário constituída de acordo com o disposto no § 2º do referido artigo. Do contrário é inflexível a concessão do benefício, suspendendo-se a exigibilidade das custas processuais (art. 98, do CPC e Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 1.0647.08.088304-2/002).

V.V.-Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes, e inexistindo provas concretas de que se dedique a práticas criminosas ou mesmo que seja integrante de organização com esse fim, é autorizada a aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", na fração de 1/6, considerada aqui a quantidade e natureza das drogas.

- O Colendo Supremo Tribunal Federal já decidiu que o delito disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não é hediondo ou equiparado, sendo, portanto, crime comum.

-Reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao art. 42 da Lei Antidrogas devem influir apenas na fração de redução da minorante e não na estipulação da pena-base, evitando-se, assim, indesejável "bis in iden".

V.V. A agravante prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal não deve ser aplicada de maneira irrestrita ou objetiva, mas sim como decorrência de interpretação teleológica da norma, sendo devida a elevação da pena apenas se comprovado que o réu praticou o crime se valendo de uma das circunstâncias previstas no referido dispositivo (incêndio, inundação, calamidade pública etc.).

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0016.21.000056-4/001 - COMARCA DE ALFENAS - APELANTE (S): WILLIAN DA SILVA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR, VENCIDOS, EM POSNTOS DISTINTOS, O RELATOR E O VOGAL.

DES. SÁLVIO CHAVES

RELATOR





DES. SÁLVIO CHAVES (RELATOR)



V O T O

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS ofereceu denúncia contra WILLIAN DA SILVA, tendo-o como incurso nas iras dos artigos 33, "caput", e 35, ambos combinado com art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06, isso em virtude de fatos datados de 17/12/2020.

Ao final, por intermédio da sentença de fls. 211/218, a pretensão punitiva estatal foi julgada procedente, ao réu foi fixada a reprimenda total de 12 anos e 10 meses de reclusão, além de 1.749 dias-multa, esses, na fração unitária mínima, regime inicial fechado, negado o apelo em liberdade.

Sentença publicada em 29/06/2021, fl.219.

Intimações regulares.

Inconformado recorre o acusado, termo de fls. 222 e razões de fls. 225/244, momento em que requer a absolvição do agente das iras dos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, por insuficiência probatória.

Sustenta que os depoimentos dos policiais civis são insuficientes para ensejar a condenação do réu, bem como que o denunciado desconhecia a existência da droga encontrada em sua casa.

Em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, sustenta que a acusação se baseou em suposições, dado que o indivíduo menor de idade e o acusado negaram dita associação.

Pleiteia, ainda, o decote da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

Com base no princípio da eventualidade, requer a incidência do tráfico privilegiado na fração máxima, a redução da pena-base para o patamar mínimo, o abrandamento do regime, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e o afastamento da hediondez do tráfico.

Ao final, requer seja dado provimento ao recuso, inclusive para fins de concessão da assistência judiciária.

Contrarrazões ministeriais às fls. 245/260, pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Marcos Vinícios Barbosa, às fls. 267/271, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Este é o relatório. Decido.

Conheço do recurso por ser próprio e tempestivo.

Inicialmente, no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, tem-se que a materialidade restou sobejamente demonstrada nos autos, principalmente através do teor do APFD de fls. 02/14, laudos toxicológicos de fls. 23/26 e 173/176, BOPM de fls. 27/33, auto de apreensão de fl. 34/35 e relatório circunstanciado de investigação de fls. 47/48, sem prejuízo da prova oral colhida.

A autoria do mesmo modo é inconteste, ao contrário do que sustenta a defesa.

Com efeito, vê-se que os policiais civis Warlem Douglas Melo e Breno Arcanjo Fernandes, de maneira uníssona, narraram em juízo que se deslocaram até a casa do agente, local do ocorrido, para cumprirem um mandado de busca e apreensão, oportunidade em que se depararam com o denunciado e uma segunda pessoa denominada Iemanjá no interior do imóvel. Iniciadas as buscas na casa, relataram que encontraram dentro de uma caixa de madeira cocaína, maconha, pinos e sacos plásticos vazios além do valor de R$ 352,00.

Informaram que o acusado negou a propriedade dos materiais, apontando o menor G. A.S.E. como o real dono, tendo este, momentos após, aparecido no local e assumido ser o proprietário da caixa. (mídias de fls. 106 e 140).

De modo semelhante, alegou a testemunha Iemanjá Aparecida que apesar de não presenciar os policias encontrarem a caixa de madeira, pois se encontrava sentada na cozinha no momento da busca, ouviu dizer que o réu ligou imediatamente para o adolescente G. e exigiu que este comparecesse ao imóvel, tendo em vista que encontraram drogas no local que seriam de sua propriedade. (mídia de fl. 166).

Ocorre que os depoimentos do menor são evidentemente incongruentes, em uma clara tentativa de isentar o réu da responsabilização criminal, no que não logrou êxito.

Ora, na primeira versão apresentada pelo adolescente G. A. S.E., este alegou que invadiu a residência do réu quando este não se encontrava no local, escondendo em sequência a caixa de madeira. Ao final, disse que o agente não possuía conhecimento acerca do material entorpecente escondido. (fl. 08).

Já em juízo o menor inicia afirmando que pagava R$ 40,00 por dia para o réu guardar a droga na sua casa.

Entretanto, se contradiz em sequência, ao afirmar que na verdade o denunciado não queria que ele escondesse mais entorpecentes no local, motivo pelo qual pulou a janela e os colocou na casa. (mídia de fl. 166).

Dentro desse contexto, em que pese a tentativa do menor de absolver o apelante, tenho que é patente a autoria de Willian no crime de tráfico de drogas.

Como se sabe, é uma prática muito comum tentar responsabilizar um adolescente pelo crime cometido, principalmente, porque as consequências para este são em regra mais brandas.

Além disso, entendo que não é crível imaginar que o acusado não soubesse da droga escondida em sua casa, bem como que não soubesse que esta pertencesse ao adolescente G., caso contrário, o apelante não teria ligado imediatamente para o menor, e, ainda, G. também não teria prontamente se deslocado até o imóvel e assumido a propriedade de todo material.

Não bastasse, G. em dado momento de sua oitiva veio a afirmar que pagava R$ 40,00 para o acusado esconder toda droga.

O réu Willian da Silva, também tentando se livrar da imputação criminosa, afirmou que não guardava droga na casa e que não autorizou que o menor guardasse entorpecentes no imóvel. Afirmou que o material encontrado seria todo de G., que apenas deixava o adolescente passar alguns dias na residência, dado que ele não possui casa, morando na rua. (mídia de fl. 166).

Contudo, conforme exposto, noto que o réu não comprovou satisfatoriamente sua tese, ônus que recai sobre ele, nos termos do art. 156 do CPP.

A esse respeito o Professor Eugênio Pacelli de Oliveira, nos ensina que:

"(...) se o acusado prefere oferecer a sua versão dos fatos, esta, a autodefesa ativa, se submeterá ao exame de sua pertinência e validade probatórias, em confronto com os demais elementos de convicção constantes nos autos (In," Curso de Processo Penal "- Belo Horizonte: Del Rey - 2002 - p. 302).

E mais, alia-se a todas estas nuances o fato de que os policiais foram firmes, coesos e verossimilhantes nos seus depoimentos, descrevendo a dinâmica do crime com riqueza de detalhes.

Acerca do tema, sabe-se que as palavras dos policiais possuem especial relevo para elucidação dos fatos, não sendo demais relembrar a validade desse tipo de prova, a teor do que preceitua o art. 202 do CPP.

Os militares em nenhum momento demonstraram estar apontando culpa contra pessoa que fosse sabidamente inocente.

Já se encontra superada a controvérsia desta prova judicial.

É o que se extrai da lição de Júlio Fabbrini Mirabete," verbis ":

"Também se discute o valor do testemunho de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Já se tem argumentado, principalmente nos crimes referentes a tráfico de entorpecentes, que a condenação não se pode basear apenas no depoimento de policiais, que têm interesse em dizer legítimas e legais as providências tomadas por eles na fase do inquérito. Mas não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios."(Processo Penal, Ed. Atlas, 8ª ed., p. 306).

Como visto, as versão do acusado não se afigura crível frente aos elementos de convicção jungidos aos autos, os quais conduzem a uma conclusão diversa, não havendo como prosperar o pleito absolutório, mostrando-se, neste caso, justa a sentença fustigada.

Importante destacar que o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 possui diversos verbos núcleos do tipo, dentre eles o de"guardar"drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, como se afigura o caso dos autos.

Destarte, configurado está o tráfico de drogas, logo, mantenho a condenação de Willian.

Por outro lado, entendo que assiste razão a defesa ao pleitear a absolvição do denunciado pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Abordando juridicamente a questão, bem se sabe que o legislador exigiu para a consumação do crime de associação para o tráfico que a situação fática envolva duas ou mais pessoas, que tenham propósito estável, permanente ou de habitualidade convergente e, ainda, com a pretensão-fim de praticarem de forma contumaz ou não as condutas criminosas previstas no artigo 33,"caput"e § 1º e 34 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, para a ocorrência do crime em pauta, imprescindível que preteritamente haja uma confabulação de ajustes visando à integração associativa. Todavia, referido intento de junção do agente não pode ser voltado precipuamente à prática de um determinado crime.

Melhor explicando, a união de desígnios deve se sobrepor independente do que irá ser praticado, o que significa dizer: a formação do" grupo "deve ser particularidade separada da pretensão criminosa para, assim, gerar a" estrutura criminosa ", com a consequente distribuição de tarefas a cada integrante.

Indo ao campo jurisprudencial, o colendo Superior Tribunal de Justiça, em casos deste jaez, na ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 137.535/RJ, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim deliberou:

(...) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, dispensável tanto a apreensão da droga como o respectivo laudo. É exigível, porém, o concurso necessário de, ao menos, dois agentes e um elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Precedentes. 4. Na espécie, somente uma pessoa foi denunciada e condenada por associação para o tráfico, o que é inviável. Além disso, não ficou efetivamente caracterizada a conduta delitiva. Constrangimento ilegal evidente. (SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 07/08/2013) (sem destaque no original)

Ainda, importante destacar que um união precária de agentes para a prática de um ou outro crime de tráfico de drogas, não configura a hipótese do tipo penal tratado no artigo 35, da Lei 11.343/2006, isso porque, a situação, no máximo poder-se-ia caracterizar a figura da coautoria, tratada no artigo 29 do Código Penal.

Amoldando as ponderações alhures ao caso dos autos, sem qualquer dificuldade pode-se afirmar que o Órgão Acusador não logrou êxito em demonstrar que o acusado Willian e o menor G. praticaram o ilícito penal tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006.

Ora, há em desfavor do agente e do menor apenas o fato do acusado guardar a droga em sua residência.

Logo, ante a manifesta fragilidade probatória, outra solução não poderia desfechar o presente caso senão a absolvição do réu.

Registro que o crime de associação, como figura autônoma que é, deve ser definido nos limites estritos de seu conceito.

Neste sentido, preleciona Vicente Greco Filho:

"Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração..."(GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: Prevenção - Repressão: Comentários à Lei n.º 10.409/2002 e à parte em vigor da Lei 6368/76 - 12.ª ed. Atual. - São Paulo - Editora Saraiva - 2006 - p. 127.)

Ressalto a importância de termos em mente o fato de que o delito não pode, de forma alguma, ser confundido com a existência de concurso de agentes sendo indispensável para a sua configuração a existência de um vínculo associativo, em que a vontade de se associar seja separada da vontade à prática do crime visado.

É bem verdade que para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é necessária a comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo, não sendo cabível que a ligação eventual e esporádica possa configurar o delito.

No caso dos autos, volto a dizer, as provas não são claras e inequívocas no sentido de que houve estabilidade e vínculo associativo, não foi demonstrando que eles se reuniram de forma contumaz para a prática do narcotráfico, com hierarquia entre o acusado e o menor, além de divisão de tarefas, bem como dos lucros obtidos com a venda das substâncias entorpecentes.

Nos autos existem apenas frágeis indícios da associação para realizar o tráfico de drogas, carecendo a presente ação de provas seguras e indispensáveis para justificar a reforma da sentença, neste ponto.

Tratando-se de um crime tão gravemente apenado, minha consciência indica que, somente quando há provas cabais suficientes para embasar o édito condenatório é que esta se faz necessária, não sendo este o caso dos autos.

Enfim, no caso em tela, as provas foram carentes no tocante à presença da estabilidade associativa, permanência e habitualidade entre o agente e o menor, requisitos estes imprescindíveis para a configuração do tipo penal em referência.

Pelo que, absolvo o réu das iras do art. 35 da Lei 11.343/06.

No que tange à majorante prevista no art. 41, VI, da Lei 11.343/06, impossível seu afastamento, tendo em vista que o adolescente G. A. S.E. chegou inclusive a confessar seu envolvimento no ilícito.

De outro norte entendo que o réu faz jus a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Isso porque, os fundamentos utilizados pela d. Magistrada para não conceder o tráfico privilegiado ao réu foram o fato deste restar condenado por associação para o tráfico de drogas e a existência da agravante da calamidade pública.

Todavia, Willian foi absolvido do crime do art. 35 da Lei 11.343/06 no presente voto.

Além do que, entendo que não existe nenhum impeditivo para a concessão da minorante quando presente a agravante da calamidade pública.

Portanto, seu reconhecimento é de rigor.

Nesse diapasão, inexistem dados a contrariar que o acusado seja, concomitantemente, primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa e não integre de organização criminosa. (CAC de fl. 167).

Pelo que reconheço o tráfico privilegiado, porém, por não me passar despercebido a imensa quantidade e a natureza dos entorpecentes (121,9g de maconha e 203,9g de cocaína), fixo a fração redutora em 1/6.

Uma vez concedida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, não há que se falar em hediondez do tráfico.

Sobre isso, tem-se que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o chamado tráfico privilegiado não deve ser considerado crime de natureza hedionda, nos termos do Habeas Corpus 118.533/MS.

Outrossim, é de se verificar que no julgamento da Petição Nº 11.796 - DF, Relatora: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, o col. STJ, cancelou o enunciado nº 512 da Súmula de referido Tribunal Superior.

Registre-se, que a partir do momento que o legislador pátrio previu uma causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes que não se dedique à atividade criminosa e nem integre organização criminosa, fez surgir no delito do tráfico uma modalidade privilegiada, logo, por uma questão de política criminal, merece o tema um juízo de reprovação mais brando em comparação à praticada na figura típica do caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06 a afastar o caráter hediondo do delito.

O denominado tráfico privilegiado merece resposta penal menos gravosa exatamente porque se considera que o agente se envolveu ocasionalmente com esta espécie delitiva, não é reincidente, não possui maus antecedentes, não se vincula a qualquer organização criminosa e não faz da prática de crimes, em especial de ligados aos narcóticos, seu meio de vida.

À semelhança do que ocorre com o homicídio qualificado-privilegiado, o legislador, no âmbito da Lei 8.072/90, não elencou o tráfico privilegiado como crime similar ao hediondo, inexistindo motivo razoável para que o primeiro delito não seja crime hediondo e o segundo tenha tal configuração, porquanto a natureza de ambos é idêntica.

Em resumo, uma vez reconhecida a ocorrência do tráfico privilegiado, afastada está a natureza hedionda do delito, deixando, assim, de se aplicar ao caso os rigores da Lei nº 8.072/90.

Verifico ainda a necessidade da reanálise das circunstâncias judiciais da pena-base do acusado.

Analisando a r. sentença, denota-se que o juízo de piso exasperou a pena-base levando em consideração a natureza e a quantidade de droga, por força do art. 42 da Lei 11.343/06, contudo, uma vez reconhecida a figura do tráfico privilegiado neste voto, tais elementos devem ser levados a efeito quando da escolha da fração redutora da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não influindo na estipulação da pena-base, com vistas a evitar inaceitável bis in idem.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃODA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (515 GRAMAS DE COCAÍNA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SUPERADA. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (ART. 33, § 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. A utilização concomitante da quantidade e natureza de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. Na hipótese dos autos, a pena-base foi exacerbada em 1/6 em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual reduziu para 1/6 a fração da causa redutora de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos. Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga"tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"( ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Assim, resta caracterizado o indevido bis in idem quando da fixação das penas, sendo necessária, portanto, a correção da dosimetria no ponto sob exame. (STJ - 5ª Turma - HC 385599/RJ - Ministro Relator Joel Ilan Paciornik. Dje: 11/05/2017).

Feitas essas ressalvas, passo à reformulação da pena do agente.

Na primeira fase, tendo em vista o decote da censura empregada aos elementos do art. 42 da Lei 11.343/06, tenho que todas as circunstâncias judiciais se apresentam favoráveis, pelo que fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante delineada no artigo 61, II, j, do Código Penal (calamidade púbica), a qual deve ser mantida, pois o delito foi cometido durante o estado de calamidade decretado em razão da grave pandemia decorrente do coronavírus, o que evidencia a insensibilidade do réu e justifica a sua permanência.

Assim, fixo a pena provisória em 05 anos e 10 meses de reclusão, com o pagamento de 583 dias-multa.

Na derradeira etapa, presente a majorante prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06, na fração de 1/6, bem como a causa diminuição do tráfico privilegiado, também na fração de 1/6, motivo pelo qual concretizo a reprimenda em 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão, com o pagamento de 565 dias-multa.

Merece novo reparo a r. sentença, agora em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista que este deve ser de abrandado para o semiaberto, ante ao novo quantum de pena aplicado e pela primariedade do réu, respeitando dessa forma o art. 33 §§ 2º e do CP.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, bem como sursis, pois não atendidos os critérios autorizadores previstos nos arts. 44 e 77 do CP.

Por fim, faz jus o acusado aos benefícios da assistência judiciária com a suspensão da exigibilidade das custas processuais. Isso porque, vislumbra-se que o pedido de suspensão formulado não restou discutido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme exige o § 2º do artigo 99 do Código de Processo Civil.

E mais, diante da inconstitucionalidade da Lei Estadual 14.939/03 (processo nº 1.0647.08.088304-2/002), bem como da revogação da Lei 1.060/50 pelo Novo Código de Processo Civil (art. 1072) a matéria passou a ser tratada pelo art. 804, do Código de Processo Penal, com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, em seus arts. 98 a 102.

" In casu ", não vejo outra alternativa senão aquela disposta no § 3º do artigo 99, daquele Diploma Processual, dispositivo esse que confere presunção de verdade à alegação de insuficiência deduzida pela pessoa natural, sendo certo que houve pedido expresso do apelante para concessão de suspensão das custas, sem contar que não há elementos de prova nos autos a demonstrar que o acusado tenha condições de suportar o pagamento das custas processuais.

Ante a tudo o que foi exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para o fim de absolver o acusado WILLIAN DA SILVA das iras do art. 35 da Lei 11.343/06, bem como para conceder em seu favor o tráfico privilegiado, reduzindo, por consequência, sua reprimenda ao patamar final de 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão, com o pagamento de 565 dias-multa, abrandando o regime inicial para o semiaberto e, ainda, conceder a assistência judiciária. Permanecem inalterados os demais termos da r. sentença.

É como voto.



DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (REVISOR)



Acompanho o relator para manter a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, bem como para absolvê-lo quanto ao delito de associação para o tráfico.

Contudo, peço-lhe vênia para divergir com relação à causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que as provas demonstraram que o réu, em que pese ser primário e possuidor de bons antecedentes (CAC de fs.72/73), já se dedicava às atividades criminosas.

Ora, com ele foi apreendida imensa quantidade de drogas (203,30 g de cocaína e 121,90 g de maconha).

Para o traficante adquirir tal volume de entorpecentes, é pressuposto que ele já conte com um considerável mercado consumidor, clientela formada, que dê vazão ao material ilícito. Somente tem em seu poder tal volume de droga aquele que já está sedimentado no" ramo "ou, o que é pior, figura na parte alta da pirâmide da rede de distribuição a traficantes menores. Por óbvio, essa condição não é alcançada de uma hora para outra, sendo necessárias incursões pretéritas, dedicação ao comércio ilícito, notadamente para que o agente seja reconhecido pelos usuários e obtenha a confiança dos produtores e/ou grande fornecedores para o repasse de uma quantidade maior de entorpecentes.

Por tais fundamentos, à luz dos demais dados do processo, entendo que o crime ora em apuração não se tratou de evento isolado na vida do acusado, não lhe sendo cabível, portanto, o benefício do tráfico privilegiado.

Com relação às reprimendas, assim como o relator, também tenho como necessária a redução da pena-base ao mínimo legal, uma vez que a quantidade de drogas foi o único fundamento a obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado (não podendo, pois, ser sopesada também na primeira fase dosimétrica, sob pena de" bis in idem ").

Na segunda etapa, reconhecida a agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal (calamidade púbica), aumento as penas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, presente a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, aumento as penas em 1/6 (um sexto), condenando o réu, definitivamente, a 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Quanto ao regime prisional, mantenho o inicialmente fechado, uma vez que o" quantum "de pena aplicado e a imensa quantidade de droga apreendida demonstram ser ele necessário para a reprovação e prevenção do crime.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, de maneira menos ampla, para absolver o acusado quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 e, quanto ao delito de tráfico, reduzir a pena-base, concedendo-lhe, ainda, a justiça gratuita, mediante a suspensão do pagamento das custas processuais.

É como voto.



DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS



Após analisar atentamente o judicioso voto do eminente Desembargador Relator, o acompanho quanto à manutenção da condenação do acusado pelo delito disposto no artigo 33 da Lei 11.343/06, por também entender ter restado comprovado a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. O acompanho, ainda, quanto à absolvição relativa ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/06, pelos motivos expostos.

Quanto à pena final aplicada, apresento voto médio.

É que, assim como o douto Revisor, entendo que o apelante não faz jus à minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, uma vez que a elevada quantidade de droga apreendida, de natureza variada, parte altamente lesiva (203,30g de cocaína e 121,90g de maconha, conforme Laudos de fls. 23/26), denota a sua dedicação à atividade mercantil ilícita, pois, do contrário, não teria acesso à tamanha quantidade.

Lado outro, diversamente dos votos que me antecederam, entendo não ser devida a incidência da agravante relativa ao delito cometido em período de calamidade pública.

Referida circunstância, prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal, prevê punição mais severa para aquele que pratica o delito"em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido". Diante de tal previsão legal, abre-se caminho para a aplicação irrestrita e objetiva da agravante, com o aumento de pena para todo aquele que praticar crime em alguma das ocasiões narradas; bem como para uma aplicação teleológica da norma, buscando sua finalidade.

Neste ponto, com a devida vênia àqueles que pensam de maneira diversa, entendo inviável a aplicação objetiva da norma acima indicada, sob risco de desviar a reprimenda de sua finalidade em razão de aplicação injusta, tendo em vista que somente merece maior punição pelo crime praticado em calamidade pública, ou em alguma das tragédias previstas no dispositivo, aquele que o pratica valendo-se, ao menos, da fragilidade causada por tais circunstâncias.

Em outras palavras, aquele que comete crime aproveitando-se de um incêndio que ataca a residência da vítima, certamente pratica fato mais reprovável, justificando a maior punição, assim como aquele que se vale de momento de calamidade pública para praticar um delito. Tais circunstâncias, no entanto, não são observadas no presente fato criminoso, que trata de um tráfico de drogas (reprovável como qualquer outro) cometido durante o tempo de pandemia que assola todo o mundo.

Deste modo, apesar de certo que a sociedade vive momentos de aflição e incertezas em decorrência da referida pandemia, não foi se aproveitando de tais circunstâncias que os recorrentes praticaram o crime em exame, não se justificando, portanto, a exacerbação da reprimenda sob este fundamento.

Nesse contexto, decoto da condenação do agente a referida circunstância agravante e, em consequência, mantenho a pena, na segunda etapa dosimétrica, no mínimo legal, a saber, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, concretizo a reprimenda no"quantum"de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, novamente acompanho o Des. Revisor quanto à manutenção do regime inicial fechado para o desconto da pena, deixando, ainda, de substituir a pena corporal por penas alternativas, ante ao não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

Por tais considerações, pedindo redobrada vênia aos ilustres Desembargadores Relator e Revisor, apresento voto médio quanto ao PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, decotando, pois, a incidência da agravante disposta no artigo 61, II, j, do Código Penal e, por conseguinte, reduzindo e concretizando a reprimenda do acusado em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão mínima.

Custas ex lege, com exigibilidade suspensa, nos termos do voto condutor.

É como voto.



SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR, VENCIDOS, EM PONTOS DISTINTOS, O RELATOR E O VOGAL"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1363137554/apelacao-criminal-apr-10016210000564001-alfenas/inteiro-teor-1363137695

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Jurisprudênciahá 4 meses

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal: APR 0008889-85.2020.8.13.0621 São Gotardo

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 3 meses

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 719832 RS 2022/0020950-6

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 4 meses

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 719566 SC 2022/0019494-5