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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
28/01/2022
Julgamento
26 de Janeiro de 2022
Relator
Sálvio Chaves
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - RECURSOS DEFENSIVOS - DOIS RÉUS - ABSOLVICAO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - APREENSÃO DE DROGAS - TERMOS DA DENÚNICA - OITIVA DE POLICIAIS MILITARES - VALIDADE - ART. 202 DO CPP - NEGATIVAS DE AUTORIA - TESES DEFENSIVAS - NÃO COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA DEFESA - ART. 156 DO CPP - CONDENAÇÕES MANTIDAS - RECURSO MINISTERIAL - DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - ART. 35 DA LEI 11.343/06 - PROVAS INSUFICIENTES - AUSENCIA DE MONITORAMENTOS E INVESTIGAÇÕES PRETÉRITAS - VÍNCULO ESTÁVEL E DURADOURO NÃO EVIDENCIADO - ABSOLVIÇÕES MANTIDAS - TRÁFICO DE DROGAS - PENAS APLICADAS - ARTIGOS 59 E 68 DO CP - CRITÉRIO TRIFÁSICO - ATENDIMENTO - SEGUNDA ETAPA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, J DO CP - CRIME COMETIDO DURANTE O PERÍODO DE PANDEMIA - COVID-19 - MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE - NECESSIDADE- ETAPA FINAL - AUSENCIA DE PROVAS DE QUE OS RÉUS SE DEDICASSEM AO COMETIMENTO DE CRIMES OU QUE INTEGRASSEM ALGUMA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REANÁLISE NECESSÁRIA - DIMINUTA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 - FRAÇÃO INCIDENTE - 2/3 - ABRANDAMENTO DO REGIME - VIABILIDADE - ARTIGO 33, §§ 2º E DO CÓDIGO PENAL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL - RESTRITIVA DE DIREITOS - REQUISITOS EXISTENTES - ART. 44 DO CP - SUBSTITUIÇÃO - PRINCÍPIO DA AMPLA DEVOLUTIVIDADE - ALTERAÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA - NECESSIDADE - PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DO CORRÉU.

- Comprovando-se que os acusados incorreram em uma das condutas do art. 33, da Lei 11.343/2006, sobretudo em vista das provas produzidas nos autos, confirmadas sob o crivo do contraditório, não há que se falar em ofensa ao art. 155 do CPP e consequentemente em absolvição.

- Inexistindo prova concreta atestando o animus associativo entre os agentes denunciados, elemento essencial para a configuração do crime tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006, deve ser mantida a absolvição decretada em prol dos acusados quanto a tal imputação.

- Sendo algo público e notório o estado de calamidade vivenciado por praticamente todas as cidades do País, vide Lei Federal 13.979/2020, Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, Decreto Estadual nº 47.891, de 20 de março de2020, Portarias exaradas pelo Município e Poder Judiciário do Estado de Minas Gerais, com uma crise causada pela pandemia se alastra em todos os setores, saúde, economia, educação e etc., que veio a gerar o fechamento de inúmeros estabelecimentos comerciais e a suspensão, paralização de vários serviços em todas as esferas de Poder, dito estado é de conhecimento de todos. Ausentes dúvidas de que a prática delitiva foi facilitada pelas fragilidades decorrentes do estado de calamidade decretado em razão da pandemia causada pelo Coronavirus, deve ser mantida a agravante prevista no artigo 61, II, 'j' do Código Penal.

- Ao ser apreendida em poder dos agentes ínfima quantidade de droga, tal circunstância permite que aplicada a causa especial de diminuição contida no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, a fração incidente seja a máxima.

- Sendo os réus primários, portadores de bons antecedentes, com a concretização de suas penas finais em patamares inferiores a 04 anos de reclusão, necessária a fixação do regime inicial aberto, art. 33, § 2º do CP, bem assim possível a substituição de sua pena corporal por duas restritivas de direitos, por força do art. 44 do CP.

- A escolha da fração para o valor unitário dos dias-multa deve ser fixado levando em consideração a capacidade econômica do réu, e, inexistente nos autos informações sobre tal, mister se faz sua imposição no mínimo legal.

V.V. - Comprovado que os réus vinham se dedicando à atividade criminosa relacionada ao tráfico, inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

v.v.A agravante prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal não deve ser aplicada de maneira irrestrita ou objetiva, mas sim como decorrência de interpretação teleológica da norma, sendo devida a elevação da pena apenas se comprovado que os réus praticaram o crime se valendo de uma das circunstâncias previstas no referido dispositivo (incêndio, inundação, calamidade pública etc.).

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0621.20.000888-9/001 - COMARCA DE SÃO GOTARDO - 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE: ANNE ELLEN LOUREIRO DE MELO - 3º APELANTE: JOSIEL SOUSA CÂMARA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ANNE ELLEN LOUREIRO DE MELO, JOSIEL SOUSA CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E PARCIAL PROVIMENTO AOS DEMAIS, SEGUNDO E TERCEIRO APELOS, VENCIDOS, PARCIALMENTE, EM PONTOS DISTINTOS DO ACÓRDÃO, O REVISOR E O VOGAL.

DES. SÁLVIO CHAVES

RELATOR





DES. SÁLVIO CHAVES (RELATOR)



V O T O

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ofereceu denúncia em desfavor de Anne Ellen Loureiro de Melo e Josiel Sousa Câmara tendo-os como incursos nas iras dos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, em virtude de fatos ocorridos dia 05 de junho de 2020.

Ao final, por intermédio da sentença de fls. 198/204-v a pretensão punitiva estatal foi julgada parcialmente procedente, restando absolvidos os réus pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06 e condenados às iras do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, c/c art. 61, II, j, do CP.

Em desfavor de Josiel foi aplicada a pena de 05 anos e 05 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 540 dias-multa, esses, na fração de 1/20 do salário mínimo vigente à época dos fatos, negado o apelo em liberdade.

Em face da ré Anne foi aplicada a pena de 05 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 500 dias-multa, esses, na fração unitária mínima, negado o apelo em liberdade.

Sentença publicada em 08/04/2021, fl. 205.

Intimações regulares, com destaque para as peças de fls. 209,verso, 249 e 256.

DO PRIMEIRO APELO.

Inconformado com a r. sentença recorre o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, termo de fl. 210 e razões de fls. 211/225, oportunidade em que almeja, em suma, a condenação dos réus pelo delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06 c/c art. 61, II, j, do CP.

Assinala ser inconteste a associação, essa recorrente e coadunada entre os réus para a perpetração do tráfico ilícito, sobretudo, tendo em vista as desabonadoras informações pretéritas que noticiam o envolvimento com o comércio espúrio, o que deve ser valorado em conjunto com às circunstâncias fáticas do caso, quais sejam, a expressiva quantidade de droga e apetrechos inerentes ao fracionamento e preparação de drogas apreendidos e as contraditórias assertivas prestadas pelos acusados. Diz mais, que aliado a tais nuances existe o fato dos réus não possuírem ocupação lícita.

Requer ao final seja dado provimento ao recurso.

Contrarrazões defensivas às fls. 263/267 e fls. 293/297, ambas pelo desprovimento do recurso ministerial.

DO SEGUNDO APELO.

Totalmente insatisfeito recorre o acusado Josiel Sousa, razões encartadas às fls. 257/262, oportunidade em que pugna a absolvição pelas das iras do art. 33 da Lei 11.343/06, dada manifesta fragilidade probatória.

Sustenta que são precários os elementos de prova pelos quais vale-se a acusação para ensejar o édito condenatório, por estar embasado tão somente, nos frágeis depoimentos dos policiais militares, cujo teor denota-se imprestável a atestar a prática de atos indicativos da mercancia de entorpecentes ou movimentações atípicas.

Registra ainda que não se tem a certeza necessária, se as drogas arrecadadas eram de propriedade de sua pessoa.

Destaca, que os dizeres dos policiais são alheios e isolados, sobretudo, por não ter sido arrolada testemunha civil quando da execução das diligências policiais deflagradoras do ilícito em análise, pelo que imperativa a negativa proferida pelo réu.

DO TERCEIRO APELO.

Igualmente irresignado com a condenação recorre também a ré Anne Elle e o faz por intermédio das razões de fls. 285/292, pelo que requer a absolvição das imputações que lhe foram endereçadas, vez que malferido o princípio in dubio pro reo.

Aduz que as provas produzidas são insuficientes para sua condenação, ante a inexistência nos autos, de alguma investigação policial prévia, monitoração apta a flagrantear o comércio de drogas por parte da ré.

Alega que não estar demonstrado qualquer vínculo subjetivo entre os narcóticos localizados e a sua pessoa.

Subsidiariamente, na hipótese da manutenção da condenação, requer o decote da agravante capitulada no art. 61, II, j, do CP, ao fundamento de que ela foi genericamente reconhecida pelo d. Sentenciante, na medida que não restou comprovado o proveito, por parte da agente, da situação calamitosa para a consumação do ilícito.

Pretende ainda a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima de redução, vez que atendidos os requisitos legalmente estipulados para tanto, sem prejuízo do abrandamento do regime inicial de pena para o sistema aberto e subsequente substituição de pena privativa por restritivas de direito.

Contrarrazões ministeriais em peça única, fls. 299/320, pelo não provimento dos apelos defensivos.

Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Cláudia Spranger e Silva Luiz Motta, às fls.328/341, pelo parcial provimento do apelo ministerial, para o fim de ver os réus condenados pelo crime de associação ao tráfico e, parcial provimento aos recursos defensivos para que seja decotada a agravante do art. 61, II j do CP.

Este é o relatório. Decido.

Conheço dos recursos por serem próprios e tempestivos.

Por uma questão processual, inverto a ordem do julgamento dos apelos interpostos, dando início a análise e julgamento simultâneo dos apelos defensivos.

DO SEGUNDO E TERCEIRO APELOS.

A materialidade delitiva se comprova por intermédio do teor do APFD de fls. 02/05, BOPM de fls. 07/09-v, auto de apreensão de fl. 12, laudos toxicológicos preliminar e definitivo de fl. 16, fl. 19 e fl. 55, comunicação de serviço à fl. 60, sem prejuízo da prova oral produzida.

A autoria é certa e recai sobre os dois acusados, ora apelantes, uma vez que seus dizeres são repletos de contradições, as versões defensivas não foram comprovadas, ônus estes de quem as alega, art. 156 do CPP.

Com efeito, é de se lembrar que a abordagem policial foi fruto de denúncias anônimas, essas que narravam a ocorrência do tráfico de drogas e eram dirigidas aos réus, sendo certo, que o teor de nominadas denúncias se mostraram críveis, concretas.

Os policiais responsáveis pela abordagem e prisão dos réus foram claros, a força policial recebeu notícias de tráfico de drogas na localidade, e então se deslocaram para o endereço indicado, sendo que as informações categoricamente apontavam os dois acusados, ora apelantes, como sendo os nominados autores do ilícito, certeiramente indicando o local de armazenamento das drogas, qual seja, no interior do cano de uma antena televisiva, fls. 01/02, comunicação de serviço à fl. 60 e mídia audiovisual à fl. 165.

Inicialmente, existem em desfavor dos acusados os depoimentos do militar Ronaldo Fabrício, dando conta da operação policial que, foi subsequente ao recebimento das citadas queixas, diligenciou guarnição à apuração das informações delatadas. Aduz que lhe foi incumbida a tarefa de localização das drogas, essas que de fato foram encontradas no cano da antena de televisão, nos precisos termos da denúncia. Mencionada antena, conforme diz, encontrava-se nas escadas direcionadas à entrada do apartamento dos denunciados, acesso esse único e específico, não restando outra rota senão aquela à moradia dos acusados. Adiciona ainda que o local alvo da ação policial ora em análise era notadamente frequentado por usuários de drogas e, por via reflexa, por traficantes de entorpecentes. Vide mídia audiovisual à fl. 165.

Em amparo as assertivas acima destacas existem ainda os dizeres do miliciano Amauri Brandão de Brito, que alegou que apresentada denúncia de tráfico se dirigiram ao local indicando, momento em que foram localizadas as drogas na citada antena de tv, cuja propriedade foi, em dado momento, negada pelos ora acusados. Em sequencia, afirma que guarnição rumou para o apartamento dos réus, local no qual, após ingressos, depararam-se com Anne em seu interior. Efetuadas as buscas, declarou que foram encontrados os demais objetos, esses apreendidos, dentre eles, balança de precisão, lâmina de "gillette" com resquícios de droga e quantia de dinheiro em espécie. Ao fim, sustenta que os réus são recorrentes alvos de denúncias, notável é o conhecimento deles no meio policial por envolvimento com o tráfico de drogas. Vide mídia audiovisual à fl. 165.

Ainda em contrariedade as negativas dos réus existem os dizeres do policial Paulino Éder Batista, que sustenta como se deu a apreensão das drogas, que isso ocorreu em ponto que, inflexivelmente, conferia acesso à residência dos réus, nos exatos termos descritos na denúncia. Idem, persiste que, adentrado o imóvel dos denunciados, somente Anne encontrava-se presente. Disse mais, que insistentes as notícias endereçadas aos réus atinentes ao seu envolvimento com o tráfico de drogas. Vide mídia audiovisual à fl. 165.

Ouvido o policial Fábio Gomes Oliveira, este reiterou o teor dos demais relatos policiais e adicionou que, não bastasse assíduas denúncias em desfavor dos acusados, esses preteritamente foram presos em ocorrência similar, referente ao tráfico de drogas, mídia de fl. 165.

Logo, examinadas as assertivas lançadas por ditos militares, é de se notar que eles de modo coerente confirmaram a apreensão de drogas em local que, especialmente no contexto dos autos, dirigia acesso exclusivo à residência dos réus.

Sabe-se que as palavras dos policiais possuem especial relevo para elucidação dos fatos, não sendo demais relembrar a validade desse tipo de prova, a teor do que preceitua o art. 202 do CPP.

A respeito da idoneidade de testemunhos de policiais, registre-se que a jurisprudência já se posicionou no sentido de serem eles válidos:

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, pelo dever de ofício da repressão penal. O depoimento testemunhal de agente policial só não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos" (STF, HC 73.518-5, Relator o Ministro Celso de Mello, DJU 19.10.96, p. 38.846).

De se notar que nada existe nos autos que retire a credibilidade das assertivas das testemunhas da acusação, sendo que em momento algum revelaram pré-disposição em acusar pessoa que sabiam fosse inocente.

Em casos como o presente, este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DISPOSTO NO ART. 37 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E PROPRIEDADE DOS ENTORPECENTES COMPROVADAS. DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REPRIMENDA. PENA-BASE E FRAÇÃO RELATIVA À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO NECESSÁRIA. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Havendo provas concretas acerca da materialidade delitiva e da propriedade dos entorpecentes, bem como da destinação mercantil que seria dada a estes, torna-se inviável tanto a absolvição quanto a desclassificação da conduta do apelante. - As frações de majoração da pena-base e também da agravante da reincidência devem obedecer aos pilares da proporcionalidade e adequação, visando à efetiva repressão e prevenção da prática delitiva. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.16.106994-3/001, Relator (a): Des.(a) Nelson Missias de Morais, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/06/2017, publicação da sumula em 03/07/2017)

De outro norte, os acusados, em suas respectivas oitivas, exprimiram escusas, subterfúgios à responsabilização penal que lhes foi atribuída. No entanto, tais versões são alheias, incomprovadas nos autos, são por demais abstratas, à mingua de verossimilhança que as guarneça. Vide declarações de fls. 04/05-v e mídia audiovisual à fl. 165.

O réu Josiel, em ambas oportunidades em que foi ouvido, limitou-se a negar os fatos, alegando, a princípio, que residia juntamente a Anne no imóvel localizado no andar debaixo àquele onde a operação policial foi executada, dizendo não ter ciência de que o local era nominado ponto de venda de drogas. Não obstante, disse ainda que o imóvel acima, local no qual perpetrado o comercio espúrio, era alvo de constante movimentação, que até mesmo já teria ali adquirido drogas para consumo pessoal.

Ora, tais assertivas não merecem acolhida, vez que são divergentes, contraditórias, pois, a meu ver, não há como o agente alegar que desloucou-se ao apartamento acima do seu para adquirir e consumir drogas e ao mesmo tempo não ter plena ciência de que lá ocorre a mercancia ilícita.

Por sua vez, a acusada Anne, sempre que inquirida sobre os fatos, disse apenas residir no imóvel localizado abaixo do apartamento investigado. Em sequência, aduziu que, no instante da ação policial, encontrava-se no andar de cima, supostamente dialogando com os dois moradores, um menor e outro indivíduo, momento no qual ingressaram os militares e conduziram todos à delegacia. Disse ainda que o nominado menor assumiu a propriedade das drogas achadas, no entanto, foi isentado de responsabilização, vez que foi autorizada sua saída ainda na base policial.

Ao que se conclui, tais versões dadas para os fatos pelos réus, não são capazes de gerarem a pretendida absolvição, vez que não possuem respaldo nas provas produzidas e encartadas aos autos.

As alegações de que residiam apenas e tão somente no imóvel localizado no primeiro piso não foram demonstradas, nada sobreveio aos autos nesse sentido. Tampouco comprovadas as supostas menções de que presentes outras pessoas, indivíduos no local, no momento da ação policial, inclusive é de se lembrar que os policiais são uníssonos em atestar que presente, tão somente, Anne no interior do imóvel no instante da diligência em comento, ao que aquiesce o teor do Boletim de Ocorrência jungido, que consta a condução de apenas dois envolvidos, os réus, ônus estes da defesa, art. 156 do CPP.

A esse respeito o Professor Eugênio Pacelli de Oliveira, nos ensina que:

"(...) se o acusado prefere oferecer a sua versão dos fatos, esta, a autodefesa ativa, se submeterá ao exame de sua pertinência e validade probatórias, em confronto com os demais elementos de convicção constantes nos autos (In," Curso de Processo Penal "- Belo Horizonte: Del Rey - 2002 - p. 302).

No presente feito é de se perceber que a versão dos réus são insuficientes para refutar os firmes e coesos depoimentos apresentados pelos militares presentes na abordagem, narrativas essas que, diga-se de passagem, confrontam em todas as ocasiões a negativa dos acusados.

Nesta seara, assinale-se que o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, praticado às ocultas, logo, para se atingir o édito condenatório não há necessidade uma sequência de provas plenas, contundentes, cabais, fartas, pois tal situação não encontra espeque na realidade fática.

Basta a existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônico e convergente para configurar a culpa do agente, basta que se pratique quaisquer das condutas elencadas no art. 33 da Lei Antidrogas para que o crime reste consumado, tal como ocorre no presente caso, pelo que não se há de falar em fragilidade do acervo probatório disponível.

Logo, o caso não comporta absolvição, ficando, assim, confirmada a condenação lançada em primeiro grau jurisdicional.

De outro norte, não se pode ignorar que ao tempo dos fatos, não existiam apontamentos concretos de monitoramento dos atos dos acusados, não havia sido iniciada uma investigação policial prévia, não podendo assim se afirmar que ambos se dedicassem ao cometimento de crimes ou que integrassem alguma organização criminosa, pelo que, vislumbro possível a incidência à espécie do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, causa especial de diminuição da pena.

Como é cediço, a Lei de Drogas trouxe uma diferenciação na penalidade do agente contumaz à prática de delitos com aquele que primeiramente está vivenciando o submundo do crime, dizendo o legislador que para fazer jus à referida benesse, segundo o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, deve o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

E essa, a meu ver, é a hipótese dos autos.

Os apelantes são primários e não ostentam maus antecedentes, a teor do conteúdo das CACs de fls.167/168 e fls. 169/170. Igualmente, não vislumbro provas suficientes de que ambos integrem organização criminosa ou se dediquem a atividades delituosas, repita-se.

Saliento uma vez mais, não houve investigação prévia, não foram realizadas interceptações telefônicas, apreendidos aparelhos telefônicos para realização de perícia, medidas, essas, que não demandavam maiores esforços, e que atestariam, de forma necessária, se os acusados praticam atos inerentes à mercancia de substâncias alucinógenas por tempo prolongado, repetindo-se a prática delitiva por grande lapso temporal, o que não se fez presente no caso em comento.

Faço consignar, por oportuno, que muito embora subsistam declarações desabonadoras sobre os réus, a despeito de conhecimento em meio policial, notícias que, inclusive, arrimou-se o Magistrado a quo para o afastamento da benesse, de nada elidem essas a inconteste primariedade dos réus, estampada por suas Certidões de Antecedentes.

Certo é que não há nenhuma condenação criminal transitada em julgado em desfavor dos denunciados, pela prática de qualquer crime, e a primariedade atesta, ao menos inicialmente, que estes não detinham envolvimento com atividades criminosas. Aceitar a argumentação genérica de que eram conhecidos do meio policial violaria os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal e da ampla defesa e contraditório.

Ademais, consigno que a quantidade de drogas ou ações penais em curso, por si só, não constitui elemento apto a obstar a concessão da benesse. Inclusive, sobre o tema manifestou recentemente o colendo Supremo Tribunal Federal:

"Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006"(STF, HC 198.367, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. 26.03.2021).

Diante disso, acolho o requerimento formulado pela Defesa de Anne e reconheço em seu favor a minorante do tráfico privilegiado, o que faço estendendo os efeitos ao corréu Josiel, seja com base no princípio da ampla devolução, seja com arrimo no art. 580 do CPP, vez que quanto a este tópico a sua defesa técnica não se insurgiu efetivamente.

DO TERCEIRO APELO.

Dando prosseguimento, tal como já relatado, pretende o Parquet a reforma da sentença para que sejam condenados os réus pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06.

Sem razão.

Abordando juridicamente a questão, bem se sabe que entrando no cenário jurídico do contexto normativo da Lei 11.343/2006, o legislador exigiu para a consumação do crime inscrito no artigo 35 (associação para o tráfico), que a situação fática envolva duas ou mais pessoas, tenham propósito estável, permanente ou de habitualidade convergente e, ainda, com a pretensão-fim de praticarem de forma contumaz ou não as condutas criminosas previstas no artigo 33,"caput"e § 1º e 34 da Lei 11.343/2006.

Note-se, então, que para a ocorrência do crime em pauta (artigo 35), imprescindível que preteritamente haja uma confabulação de ajustes visando a integração associativa, porém, referido intento de junção dos agentes não pode ser voltado precipuamente à prática de um determinado crime, melhor explicando, a união de desígnios deve se sobrepor independente do que irão praticar, o que significa dizer: a formação do" grupo "deve ser particularidade separada da pretensão criminosa para, e somente assim, gerar a" estrutura criminosa ", com a consequente distribuição de tarefas a cada integrante.

Indo ao campo jurisprudencial, o colendo Superior Tribunal de Justiça, em casos deste jaez, na ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 137.535/RJ, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim deliberou:

(...) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, dispensável tanto a apreensão da droga como o respectivo laudo. É exigível, porém, o concurso necessário de, ao menos, dois agentes e um elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Precedentes. 4. Na espécie, somente uma pessoa foi denunciada e condenada por associação para o tráfico, o que é inviável. Além disso, não ficou efetivamente caracterizada a conduta delitiva. Constrangimento ilegal evidente. (SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 07/08/2013) (sem destaque no original)

Ainda, importante destacar que a junção precária de agentes para a prática de um ou outro crime, não configura a hipótese do tipo penal tratado no artigo 35, da Lei 11.343/2006, isso porque, a situação, no máximo poder-se-ia caracterizar a figura da coautoria, tratada no artigo 29 do Código Penal.

Amoldando as ponderações alhures ao caso dos autos, sem qualquer dificuldade, pode-se afirmar que o Órgão Acusador, não logrou êxito em demonstrar que os acusados praticaram o ilícito penal tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006.

De fato, os acusados foram indicados em denúncias e foram abordados conjuntamente quando da ação policial, ocasião em que Josiel estava na escada que dava acesso à residência e Anne se encontrava em seu interior, endereço no qual localizadas as drogas nos exatos termos delatados na queixa inicial.

Todavia, a não ser a particularidade alhures, nada mais há nos autos a denotar qualquer vínculo entre eles, senão amoroso, sendo ilógico conceber a ideia de que o simples encontro de duas pessoas ou mais pessoas, em situação ilícita, seria prova apta a ensejar a condenação pelo crime tipificado no artigo 35, da Lei 11.343/2006.

Em situação similar, este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - FRAGILIDADE DA PROVA - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - PENA-BASE - REDUÇÃO - NECESSIDADE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ARTIGO 33 - APLICABILIDADE - REGIME ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - POSSIBILIDADE. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência de provas. Ausente a cabal demonstração acerca da associação estável e permanente com o objetivo de traficar drogas, formando uma verdadeira societas sceleris, imperiosa a absolvição pelo delito do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Constatando-se equívocos na análise das circunstâncias judiciais, deve a pena-base sofrer o devido ajuste. Tratando-se de agente primário, sem antecedentes criminais e não havendo nos autos provas de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, faz jus à minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. É possível no tráfico de droga o abrandamento do regime de cumprimento de pena e a sua substituição por restritivas de direitos, notadamente quando reconhecida a referida causa especial de diminuição de pena. (TJMG - Apelação Criminal 1.0016.15.007724-2/001, Relator (a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/09/2016, publicação da sumula em 23/09/2016) (destaquei)

Ressalvo aqui que, como bem ponderado pelo d. Sentenciante, não demonstrou-se com clareza quais eram os vínculos associativos entre os agentes, in verbis:

"No presente caso, apesar da comprovação de que os réus JOSIEL e ANNE ELLEN praticavam o delito de tráfico de droga, não foram colhidas provas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de que os dois se associaram de forma permanente e com divisão de tarefas, para a venda de drogas ilícitas.

(...) In casu, restou comprovado que os réus possuíam vínculo amoroso e se dedicavam a prática da traficância em concurso de agentes, porém, não vislumbro a associação, principalmente pela ausência de indícios acerca da divisão de tarefas"(fl. 201-v/202)

Logo, se dúvidas existem, outra solução não poderia desfechar o presente caso, senão aquela de absolver os acusados pelo específico crime do art. 35 da Lei Antidrogas.

Ora, o crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos de seu conceito.

Neste sentido, preleciona Vicente Greco Filho:

"Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração..."(GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: Prevenção - Repressão: Comentários à Lei n.º 10.409/2002 e à parte em vigor da Lei 6368/76 - 12.ª ed. Atual. - São Paulo - Editora Saraiva - 2006 - p. 127.)

É bem verdade que para a configuração do delito previsto no art. 35, da Lei 11.343/06 é necessária a comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo, não sendo cabível que a ligação eventual e esporádica possa configurar o delito.

No caso dos autos, volto a dizer, as provas não são claras e inequívocas no sentido de que houve estabilidade e vínculo associativo entre os acusados, demonstrando que eles se reuniram de forma contumaz para a prática do narcotráfico, com hierarquia entre eles, além de divisão de tarefas, bem como dos lucros obtidos com a venda das substâncias entorpecentes.

Com efeito, carece a presente ação de provas seguras e indispensáveis para justificar a condenação dos acusados no tipo penal em referência, devendo ser a r. sentença mantida nesse aspecto.

DAS PENAS.

As penas-bases cominadas a ambos os agentes não comportam qualquer alteração, eis que já foram fixadas no patamar mínimo legal possível, isso após terem sido analisadas cada umas das circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CP.

Na segunda fase, em desfavor de ambos foi reconhecida a agravante delineada no artigo 61, II, j, do Código Penal (calamidade púbica), pelo que se insurge Defesa de Anne, pleiteando seu decote, pedido tal que, adianto, não merece acolhida.

Ora, o delito foi cometido durante o estado de calamidade decretado em razão da grave pandemia decorrente do Coronavírus, o que evidencia a insensibilidade dos réus e justifica a sua permanência, não havendo de se dizer em seu decote, tal como pleiteado.

Com efeito, o bem jurídico tutelado é a saúde pública essa que está sendo a maior prejudicada por conta do estado pandêmico que vivenciamos, o que não pode ser ignorado.

Insista-se, é público e notório o estado de calamidade vivenciado por praticamente todas as cidades do País, vide Lei Federal 13.979/2020 e Portarias exaradas pelo Estado e pelo Poder Judiciário, a crise causada pela pandemia se alastra em todos os setores, saúde, economia, educação e etc, gerou o fechamento de inúmeros estabelecimentos comerciais e suspensão, paralização de vários serviços em todas as esferas de Poder.

Registro a titulo de ilustração que já deliberei de igual forma nos Recursos de Apelação nº1.0016.20.001571-3/001 e nº1.0024.20.082975-2/001, mantendo destarte o posicionamento acima externado.

Desta feita, a manutenção da incidência da referida agravante é medida necessária.

Portanto, no que tange a Josiel, mantenho sua pena provisória em 05 anos e 05 meses de reclusão, com o pagamento de 540 dias-multa, ante a incidência de dita agravante.

Em relação a Anne, também preservo a pena intermediária conforme fixada em primeiro grau jurisdicional, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, porém, diante do reconhecimento da atenuante da menoridade penal relativa e da agravante da calamidade pública, em que, muito embora preponderante a primeira sobre a última, acertadamente conduzida a pena ao mínimo legal, por conta da incidência ao caso do enunciado da Súmula 231 do STJ.

Na derradeira etapa, à míngua de causas de aumento, incidente em favor de ambos os réus a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conforme consignados alhures. Neste ponto, entendo por devida eleger a fração de diminuição em 2/3, por levar em consideração a ínfima quantidade de entorpecente apreendido, qual seja, 6,70g de crack.

Logo, resta concretizada definitivamente a pena de Josiel em 01 ano, 09 meses e 20 dias de reclusão, com o pagamento de 180 dias-multa e a reprimenda de Anne em 01 ano e 08 meses de reclusão, com o pagamento de 166 dias-multa, estes na fração mínima unitária.

Quanto ao valor do dia-multa fixado em desfavor de Josiel, muito embora a Defesa sequer tenha aviado pedidos nesse sentido, em respeito ao princípio da ampla devolutividade, entendo pela redução do valor unitário, da fração imposta.

O nobre sentenciante fixou dita fração no patamar de 1/20 do salário mínimo vigente no País à época dos fatos, todavia, não há nos autos elementos acerca de uma maior capacidade econômica do réu. Alude o magistrado primevo às declarações do réu perante contraditório judicial, sobre suposições de seu proveito financeiro decorrente do labor que exerce, todavia, tenho que tais dizeres, consistem em meras alegações, são imprecisas. As presunções cogitadas pelo réu sobre seu salário não detêm qualquer comprovação fática e que, na ausência de provas, são inaptas a balizar consideração mais gravosa ao acusado.

Assim, reduzo o valor do dia-multa para o mínimo legal, qual seja 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No que concerne ao regime de cumprimento de pena, merece novo reparo a r. sentença, vez que, em decorrência do redimensionamento da reprimenda operado neste voto, a teor do que preceitua o art. 33, §§ 2º e , do CP, deve ser fixado o aberto, por certo, em prol dos dois acusados.

Lado outro, considerando o acima exposto, concluo ser possível também em favor dos réus, a substituição das penas corporais por duas restritivas de direitos, pois atendidos os requisitos do art. 44, do Código Penal, na medida em que são primários, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e o novo quantum da pena fixado neste voto é compatível.

Desta forma, substituo a pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos consistentes em pagamento de prestação pecuniária no importe de um salário-mínimo e ainda a prestação de serviços à comunidade, cujo modo de cumprimento deverá ser estabelecido pelo Juízo de Execução.

Ante a tudo o que foi exposto, NEGO PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS DEMAIS, SEGUNDO E TERCEIRO APELOS, para reconhecer em prol dos acusados a causa especial de diminuição da pena contida no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 com a consequente redução das penas impostas e ainda abrandar o regime prisional inicial, para o aberto, sem prejuízo de substituição das penas privativas por restritivas de direito, bem como, DE OFÍCIO, modifico o valor unitário dos dias-multa cominados ao acusado Josiel para a fração mínima prevista, 1/30 (um trinta avos), mantendo, quanto ao mais, a r. sentença fustigada

Custas nos termos da sentença.

É como voto.





DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (REVISOR)

Peço vênia ao Relator para divergir, em parte, do seu voto, por entender que a benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 não deve ser concedida aos réus, haja vista que suficientemente demonstrado que eles vinham se dedicando à atividade criminosa.

É que, além das notícias acerca do envolvimento deles com o tráfico de drogas, extrai-se do processo que, cerca de dois meses após os presentes fatos, os réus voltaram a se envolver com o nefasto mundo das drogas, sendo, inclusive condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, evidenciando que eles vinham fazendo do ilícito seu meio de vida (fs.123/131 e 167/170).

Dito isso, inviável a concessão da referida benesse, mantendo-se as penas, para Josiel, em 05 anos e 05 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 540 dias-multa, estes valor unitário mínimo legal conforme exposto no voto condutor, e, para Anne, em 05 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Inviável a substituição das penas privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que não preenchidos os requisitos legais.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E POR ANNE ALLEN E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR JOSIEL, apenas para reduzir o valor do dia-multa para o mínimo legal.

Custas na forma da lei.

É como voto.



DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS

Após analisar atentamente o judicioso voto do eminente Desembargador Relator, acompanho-o quanto à manutenção da condenação dos acusados pelo delito disposto no artigo 33 da Lei 11.343/06, por também entender comprovadas a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. O acompanho, ainda, quanto à manutenção da absolvição dos réus relativa ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/06, pelos motivos expostos.

Quanto à pena aplicada, peço vênia para divergir parcialmente dos votos que me antecederam, por entender não ser devida a incidência da agravante relativa ao delito cometido em período de calamidade pública.

Referida circunstância, prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal, prevê punição mais severa para aquele que pratica o delito"em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido". Diante de tal previsão legal, abre-se caminho para a aplicação irrestrita e objetiva da agravante, com o aumento de pena para todo aquele que praticar crime em alguma das ocasiões narradas; bem como para uma aplicação teleológica da norma, buscando sua finalidade.

Neste ponto, com a devida vênia àqueles que pensam de maneira diversa, entendo inviável a aplicação objetiva da norma acima indicada, sob risco de desviar a reprimenda de sua finalidade em razão de aplicação injusta, tendo em vista que somente merece maior punição pelo crime praticado em calamidade pública, ou em alguma das tragédias previstas no dispositivo, aquele que o pratica valendo-se, ao menos, da fragilidade causada por tais circunstâncias.

Em outras palavras, aquele que comete crime aproveitando-se de um incêndio que ataca a residência da vítima, certamente pratica fato mais reprovável, justificando a maior punição, assim como aquele que se vale de momento de calamidade pública para praticar um delito. Tais circunstâncias, no entanto, não são observadas no presente fato criminoso, que trata de um tráfico de drogas (reprovável como qualquer outro), cometido durante o tempo de pandemia que assola todo o mundo.

Deste modo, apesar de certo que a sociedade vive momentos de aflição e incertezas em decorrência da referida pandemia, não foi se aproveitando de tais circunstâncias que os recorrentes praticaram o crime em exame, não se justificando, portanto, a exacerbação da reprimenda sob este fundamento.

Por fim, no que se refere à minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, assim como o douto Relator, entendo que os apelantes fazem jus à benesse prevista no referido parágrafo, isso porque as Certidões de Antecedentes Criminais acostadas aos autos (fls. 167/170) mostram que os réus se envolveram com outro delito de tráfico de drogas, sendo, inclusive condenados, cerca de dois meses após os presentes fatos.

Feitas estas considerações, quanto à pena provisória aplicada, decoto da condenação dos agentes a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal e, em consequência, fixo os patamares provisórios em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Registre-se, por oportuno, que a menoridade relativa da acusada Anne não pode reduzir a pena aquém do mínimo legal, na segunda etapa da dosimetria, nos termos da Súmula n.º 231 do STJ.

Na terceira etapa, à míngua de causas de aumento, incidente em favor de ambos os réus a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conforme dito anteriormente. Neste ponto, assim como o eminente Relator elejo a fração de diminuição em 2/3, tendo em vista a ínfima quantidade de droga apreendido (6,70g de crack).

Assim sendo, resta concretizada definitivamente a pena de Josiel e Anne em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, estes na fração mínima unitária.

Quanto ao decote da agravante prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal e ao valor do dia-multa fixado em desfavor de Josiel, muito embora a Defesa não tenha feito pedidos nestes sentidos, em respeito ao princípio da ampla devolutividade, entendo pelo decore da circunstância e pela redução do valor unitário, da fração imposta.

Quanto ao mais, acompanho o douto Relator.

É como voto.



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS DEMAIS, SEGUNDO E TERCEIRO APELOS, VENCIDOS, PARCIALMENTE, EM PONTOS DISTINTOS DO ACÓRDÃO, O REVISOR E O VOGAL"

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