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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
28/01/2022
Julgamento
26 de Janeiro de 2022
Relator
Sálvio Chaves
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS PELA DEFESA PERANTE O STJ - ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REMESSA DOS AUTOS PARA CONTINUIDADE DE JULGAMENTO - DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS - APLICABILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - VIABILIDADE - CONCESSÃO DE PENAS SUBSTITUTIVAS - IMPOSSIBILIDADE.

- Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado".

-Reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao art. 42 da Lei Antidrogas devem influir apenas na fração de redução da minorante e não na estipulação da pena-base, evitando-se, assim, indesejável "bis in idem".

V.V. A agravante prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal não deve ser aplicada de maneira irrestrita ou objetiva, mas sim como decorrência de interpretação teleológica da norma, sendo devida a elevação da pena apenas se comprovado que o réu praticou o crime se valendo de uma das circunstâncias previstas no referido dispositivo (incêndio, inundação, calamidade pública etc.).

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0016.20.001571-3/001 - COMARCA DE ALFENAS - APELANTE (S): DANIEL HENRIQUE FERREIRA DE LIMA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO, EM PARTE, O VOGAL.

DES. SÁLVIO CHAVES

RELATOR





DES. SÁLVIO CHAVES (RELATOR)



V O T O

Ao relatório de fl. 182, acrescento que a douta Defesa interpôs habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, em face do v. acórdão de fls. 183/191, que, por maioria, manteve o indeferimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A ação mandamental não foi conhecida, porém, o egrégio Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem de ofício, determinando que "o Tribunal local refaça a dosimetria", haja vista a uniformização da jurisprudência no sentido de "ser inadmissível a utilização da quantidade e natureza da droga, dissociadas de outros elementos circunstanciais concretos, para impedir ou modular aludida minorante" (fls. 212/215).

Chamada a fala, a douta Procuradoria Geral de Justiça se limitou a manifestar a ciência pela referida determinação (fl. 217).

É o relatório. Decido.

Ressalto, inicialmente, que, no acórdão impugnado, já havia me manifestado expressamente pela concessão da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, mas, fiquei vencido, prevalecendo o entendimento esposado pelos ilustres Desembargadores Paulo Calmon e Marcílio Eustáquio.

Assim, considerando que o meu voto já estava alinhado com o posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça, mantenho a aplicação da pena, conforme consignado naquela oportunidade, a saber:

"A douta Defesa, ainda se insurgiu contra a dosimetria, pugnando pela concessão da benesse contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o que, a meu ver, merece acolhimento.

Como cediço, a Lei de Drogas trouxe uma diferenciação na penalidade do agente contumaz à prática de delitos com aquele que primeiramente está vivenciando o submundo do crime, dizendo o legislador que para fazer jus à referida benesse, segundo o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, deve o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

E essa, a meu ver, é a hipótese dos autos.

O apelante é primário e não ostenta maus antecedentes, também não vislumbro provas suficientes de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas.

Nesse ponto, vale destacar que não desconheço as noticias de que o apelante era envolvido com o tráfico na época em que era menor de idade, todavia, não encontrei nestes autos provas de que tenha sido representado e condenado pelo suposto ato infracional, não tendo sequer sido trazida ao presente feito sua certidão de antecedentes infracionais.

De resto, importa consignar que a quantidade de drogas, por si só, não é elemento apto a obstar a concessão da benesse, pois não é circunstância capaz de evidenciar o grau de envolvimento do agente com o narcotráfico, ou demonstrar dedicação habitual à prática de crimes.

Inclusive, recentemente, o egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu nesse sentido, ao considerar que a quantidade de droga, por si só, não é capaz de presumir que o acusado integre organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas, confira-se:

"Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento."(STF, RHC 167740 AgR / MS - Mato Grosso do Sul, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 20/10/2020).

Diante disso, reconheço em favor do acusado a minorante do tráfico privilegiado, contudo, levando em consideração a expressiva quantidade de drogas apreendidas, de três naturezas distintas, duas delas de alto poder destrutivo, tenho que a reprimenda deve ser reduzida pela fração de 1/6.

Passo, então a restruturação da reprimenda.

Com efeito, analisando a sentença, denota-se que o juízo a quo exasperou a pena-base levando em consideração a natureza e a quantidade de droga por força do art. 42 da Lei 11.343/06, contudo, uma vez reconhecida a figura do tráfico privilegiado neste voto, tais elementos devem ser levados a efeito quando da escolha da fração redutora da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não influindo na estipulação da pena-base, com vistas a evitar inaceitável bis in idem.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃODA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (515 GRAMAS DE COCAÍNA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SUPERADA.

ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (ART. 33, § 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE

DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

2. A utilização concomitante da quantidade e natureza de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. Na hipótese dos autos, a pena-base foi exacerbada em 1/6 em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual reduziu para 1/6 a fração da causa redutora de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos.Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga"tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"( ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Assim, resta caracterizado o indevido bis in idem quando da fixação das penas, sendo necessária, portanto, a correção da dosimetria no ponto sob exame.(STJ - 5ª Turma - HC 385599/RJ - Ministro Relator Joel Ilan Paciornik. Dje: 11/05/2017).

E não tendo sido consideradas outras circunstâncias judiciais em seu desfavor, fixo a pena-base no menor patamar legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, foi reconhecida a agravante delineada no artigo 61, II, j, do Código Penal (calamidade púbica), a qual mantenho, pois, tendo o delito sido cometido durante o estado de calamidade, decretado em razão da grave pandemia decorrente do corona vírus, evidencia a insensibilidade do réu, o que justifica agravante, tanto é que a Defesa sequer se insurge com a sua incidência.

Assim, preservo o aumento de 1/6 e estabeleço a pena provisória em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 dias-multa.

Na última fase, também foi acertadamente reconhecida a causa de aumento relativa ao envolvimento do adolescente, que foi fixada no patamar mínimo (1/6).

Por fim, presente a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pelos motivos já dispostos, aplico a minorante na fração de 1/6, concretizando a reprimenda definitiva no montante de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia, e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, à mínima fração legal.

Por fim, não há qualquer alteração a ser procedida no regime prisional estabelecido pela Turma Julgadora (por maioria de votos), pois, além de tal questão não ter sido objeto da ação mandamental apreciada pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, os fundamentos que motivaram a sua fixação subsistem ainda que reduzida a reprimenda.



Mercê de tais considerações, dando continuidade ao julgamento anterior, dou parcial provimento ao recurso reduzir a pena relativa ao delito de tráfico de drogas imposta a DANIEL HENRIQUE FERREIRA DE LIMA, concretizando-a 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão, em regime fechado, e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa.

Custas suspensas na forma do artigo 98, § 3º, do CPC.

É como voto.



DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (REVISOR)



Acompanho o Relator.

Como registrado, o réu foi condenado, na instância de base, nas sanções dos arts. 33 e 35 c/c art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06. Esta Turma Julgadora o absolveu da prática do crime do art. 35 e manteve sua condenação nas sanções do art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei de Drogas, deixando de reconhecer, por maioria, a minorante do § 4º do referido art. 33, por entender que a quantidade e a natureza de parte das drogas apreendidas evidenciavam que o acusado vinha se dedicando à atividade criminosa.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu" ser inadmissível a utilização da quantidade e natureza da droga, dissociadas de outros elementos circunstanciais concretos, para impedir ou modular a aludida minorante "(f.214).

Ainda que pessoalmente este julgador mantenha reservas quanto ao entendimento, é imperativo o atendimento à diretriz exposta no caso concreto pelo Tribunal"ad quem", eis que hierarquicamente superior e vinculante.

Assim, em atenção ao comando jurisdicional"ad quem", acompanho o voto condutor, de forma a reduzir a pena-base para o mínimo legal, exasperando-a pela incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal. Na derradeira etapa, reconheço a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e, nos termos do voto que me antecedeu, considerando a expressiva quantidade de drogas apreendidas, a natureza lesiva e viciante de parte das drogas apreendidas, reduzo as penas em 1/6, exasperando-as neste mesmo patamar, pela incidência da majorante do art. 40, VI, da referida lei. Concretizam-se as reprimendas, à míngua de outras causas modificadoras, em 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão e pagamento de 566 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Mantenho os demais termos do seu judicioso voto, na esteira da fundamentação específica ali exposta.

Feito esse breve registro, acompanho integralmente o e. Des. Relator.

É como voto.











DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS

Ciente da determinação do STJ, acompanho o eminente Desembargador Relator para reconhecer, em favor do réu, a benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Todavia, quanto a pena final aplicada, apresento parcial divergência.

Isso porque, tal como manifestei no julgamento anterior, entendo não ser devida a incidência agravante relativa ao delito cometido em período de calamidade pública.

Referida circunstância, prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal, prevê punição mais severa para aquele que pratica o delito"em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido". Diante de tal previsão legal, abre-se caminho para a aplicação irrestrita e objetiva da agravante, com o aumento de pena para todo aquele que praticar crime em alguma das ocasiões narradas; bem como para uma aplicação teleológica da norma, buscando sua finalidade.

Neste ponto, com a devida vênia àqueles que pensam de maneira diversa, entendo inviável a aplicação objetiva da norma acima indicada, sob risco de desviar a reprimenda de sua finalidade em razão de aplicação injusta, tendo em vista que somente merece maior punição pelo crime praticado em calamidade pública, ou em alguma das tragédias previstas no dispositivo, aquele que o pratica valendo-se, ao menos, da fragilidade causada por tais circunstâncias.

Em outras palavras, aquele que comete crime aproveitando-se de um incêndio que ataca a residência da vítima, certamente pratica fato mais reprovável, justificando a maior punição, assim como aquele que se vale de momento de calamidade pública para praticar um delito. Tais circunstâncias, no entanto, não são observadas no presente fato criminoso, que trata de um tráfico de drogas (reprovável como qualquer outro) cometido durante o tempo de pandemia que assola todo o mundo.

Deste modo, apesar de certo que a sociedade vive momentos de aflição e incertezas em decorrência da referida pandemia, não foi se aproveitando de tais circunstâncias que o recorrente praticou o crime em exame, não se justificando, portanto, a exacerbação da reprimenda sob este fundamento.

Nesse contexto, decoto da condenação a referida circunstancia agravante e, em consequência, mantenho a pena, na segunda etapa dosimétrica, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão mínima.

Na terceira fase, presentes a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, e a causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, ambos da Lei 11.343/06, concretizo a reprimenda no"quantum"de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, à razão unitária mínima.

Mantenho o regime fechado, nos termos do voto condutor.

Por tais considerações, pedindo redobrada vênia ao ilustre Desembargador Relator, apresento divergência votando pelo PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, de forma mais ampla, a fim de decotar a incidência da agravante disposta no artigo 61, II, j, do Código Penal e, por conseguinte, reduzir e concretizar a reprimenda do acusado em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, conservado o regime inicial fechado, mais pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, à razão unitária mínima.

É como voto.





SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO, EM PARTE, O VOGAL"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1363140325/apelacao-criminal-apr-10016200015713001-alfenas/inteiro-teor-1363140481

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