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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
28/01/2022
Julgamento
27 de Janeiro de 2022
Relator
Renato Dresch
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Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO E APELAÇÃO CÍVEL - IPSEMG - LEGITIMIDADE PASSIVA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - CORAL LÍRICO DE MINAS GERAIS -CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL POR EXIBIÇÃO PÚBLICA - EVENTUALIDADE - PARCELA NÃO INCORPORÁVEL À REMUNERAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.

- Em ação de cobrança na qual servidor público estadual pretende a repetição de contribuições previdenciárias, o IPSEMG é legitimado para figurar no polo passivo, já que ele é responsável pela gestão do fundo de previdência em que tais recursos são depositados (art. 50, I, da LC nº 64/2002 e art. , § 1º, da LC nº 77/2004).

- A contribuição previdenciária incidirá sobre a remuneração do servidor, excluídas as verbas de natureza transitória ou "propter laborem" não incorporáveis.

- Nos termos da Lei Estadual nº 11.660/1994, fazem jus ao adicional por exibição pública, a partir de 25/06/2013, os servidores músicos integrantes do Coral Lírico de Minas Gerais, caso se apresentem ao público ao menos quatro vezes no mês em evento artístico com participação do corpo estável da Fundação Clóvis Salgado.

- O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Rel.: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, Repercussão Geral - DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017), firmou entendimento no sentido de que a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 dada pela Lei nº 11.960/09 é inconstitucional e inaplicável em relação às condenações de natureza tributária impostas à Fazenda Pública, seja no tocante aos juros moratórios seja no tocante à correção monetária.

- Em ações de repetição de indébito, pelos princípios da equidade e da isonomia, os mesmos índices utilizados para a arrecadação de tributos devem ser aplicados para a devolução do valor pago indevidamente pelo contribuinte.

- No âmbito do Estado de Minas Gerais, a Lei nº 6.763/75, que consolida a legislação tributária estadual, prevê que os juros de mora e a correção monetária sobre valores de tributos não recolhidos observarão o mesmo critério adotado na esfera federal.

- Considerando que a taxa SELIC se trata de indexador composto, uma vez que já inclui os juros e a correção monetária, é vedada a sua cumulação com outros índices de reajustamento, sob pena de se incidir em bis in idem.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.21.209145-8/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS, IPSEMG - APELADO (A)(S): CONSUELO SALES VARELA DE OLIVEIRA MARTINS, DAIANA DE OLIVEIRA MELO, EDUARDO CUNHA MELO, ENANCI GOMES JOAQUIM, ERICA MENDES MARQUES SILVA, EVANDRO RODRIGO SILVA, FLAVIA ALBUQUERQUE DRUMOND GOMES, GISLENE RAMOS ALMEIDA, HELCIO RODRIGUES PEREIRA, IGOR ANTONIO PINTO COELHO FERREIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, EM REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO, REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA, E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO.

DES. RENATO DRESCH

RELATOR





DES. RENATO DRESCH (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação Cível interposta nos autos da presente ação ordinária em face deles ajuizada por CONSUELO SALES VARELA DE OLIVEIRA MARTINS na 1ª Vara de Feitos Tributários do Estado da Comarca de Belo Horizonte em face do ESTADO DE MINAS GERAIS e do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG, pretendendo a declaração da ilegalidade do desconto da contribuição previdenciária de 11% e da assistência médica e odontológica do IPSEMG de 3,2% sobre o adicional de exibição, com a suspensão do recolhimento e restituição dos valores cobrados nos últimos cinco anos (ordem 01).

O réu IPSEMG contestou (ordem 91), sustentando sua ilegitimidade passiva, a regularidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional, a impossibilidade de devolução de valores referentes à disponibilidade da assistência médica e odontológica e, por fim, a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Em sentença (ordem 132), a Juíza Cristina Bini Lasmar rejeitou a preliminar de ilegitimidade passive e condenou os réus nos seguintes termos:

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO inicial, tão somente para declarar a ilegalidade do desconto de contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de exibição pública, determinando, concomitantemente, a cessação imediata dos descontos realizados nos contracheques dos autores, sob a rubrica de contribuição previdenciária sobre o adicional de exibição pública, bem como CONDENO os réus à restituição de todos os descontos a este título que incidiram sobre as verbas relativas ao mesmo adicional, respeitada a prescrição quinquenal, acrescido de correção monetária de acordo com a tabela da C.G.J., a partir de cada desconto indevido, incidindo juros de mora a partir do trânsito em julgado, devendo ser aplicada a taxa SELIC, com fulcro no Artigo 167 do CTN e súmula 188 do STJ, cujos valores serão apurados mediante liquidação de sentença.

Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, na proporção de metade para cada uma, sendo a parte ré isenta de tal encargo, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei Estadual nº 14.939/03.

Os honorários advocatícios serão fixados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

Os embargos de declaração opostos pelos réus (ordem 134) foram rejeitados (ordem 140).

Em suas razões recursais (ordem 143), os réus suscitam a ilegitimidade passiva do IPSEMG, por serem os autores servidores da Fundação Clóvis Salgado e as contribuições repassadas para o Estado, por meio do Fundo Financeiro de Previdência - FUNFIP, conforme art. 39, 49 e 50 da LC nº 64/02. Alegam que, de acordo o entendimento firmado no Tema 985 STF, não incide contribuição previdenciária apenas sobre verbas remuneratórias não habituais e indenizatórias. Asseveram que as contribuições previdenciárias não se limitam ao custeio da aposentadoria, respondendo também por diversos outros benefícios da seguridade social. Destacam que o adicional por exibição não se encontra elencado no § 1º do art. da Lei nº 10.887/04.

Embora devidamente intimados, os autores não apresentaram contrarrazões (ordem 146).

É o relatório.

Conheço do recurso, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.



DO REEXAME NECESSÁRIO

Em que pese a magistrada a quo ter deixado de submeter a sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, trata-se de condenação sem valor certo imposta à Fazenda Pública, hipótese em que não incide a exceção prevista no art. 496, § 3º, do CPC/15, conforme enunciado da Súmula 490, do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que dispõe:

A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Dito isso, procedo, de ofício, ao reexame necessário, e passo à análise do recurso do réu em conjunto com este, ante a similitude das questões a serem apreciadas.



DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO IPSEMG

À luz dos princípios processuais e das normas jurídicas vigentes, a ação constitui-se no direito de pedir a manifestação do Poder Judiciário acerca de determinado conflito intersubjetivo que reclama, por parte do autor e do réu, o preenchimento de determinados requisitos, sem os quais não surge para o julgador o dever de definir o litígio. Tais requisitos são denominados, doutrinariamente, de condições da ação, por inegável influência de LIEBMAN, cuja lição merece ser transcrita especificamente no tocante à legitimação das partes:

Legitimação para agir (legitimatio ad causam) é a titularidade (ativa ou passiva) da ação. O problema da legitimação consiste em individualizar a pessoa a que pertence o interesse de agir (e, pois, a ação) e a pessoa com referência à qual ele existe; em outras palavras, é um problema que decorre da distinção entre a existência objetiva do interesse de agir e a sua pertinência subjetiva entre esses dois quesitos, ou seja, a existência do interesse de agir e sua pertinência subjetiva, o segundo é que deve ter precedência, porque só em presença dos dois interessados diretos é que o juiz pode examinar se o interesse exposto pelo autor efetivamente existe e se ele apresenta os requisitos necessários (Manual de Direito Processual Civil, tradução de Cândido Dinamarco, Forense, p. 157).

Ensina ARRUDA ALVIM, por sua vez, que:

Estará legitimado o autor quando for possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença ( Código de Processo Civil Comentado, v. I, p. 319).

Mediante tais ensinamentos, é possível afirmar que, genericamente, legitimados para o processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito, sendo certo que o estatuto processual civil pátrio não exige que seja demonstrada, initio litis, a pertinência subjetiva da ação, de forma incontroversa e cabal, sendo suficiente que a relação processual litigiosa se trave entre o possível titular do direito pretendido (legitimação ativa) e o titular do interesse que se opõe ou que resiste à pretensão, o sujeito que estaria obrigado a suportar as consequências ou os efeitos oriundos de uma sentença que julgue procedente o pedido inicial (legitimação passiva).

No caso em tela, os autores, servidores públicos estaduais efetivos da Fundação Clóvis Salgado, pretendem não só a suspensão dos descontos previdenciários sobre o adicional por exibição, como o ressarcimento dos valores já recolhidos a este título.

As contribuições previdenciárias do servidor público titular de cargo efetivo da administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo Estadual devem ser depositadas no Fundo Financeiro de Previdência - FUNFIP, nos termos do art. 50, I, da Lei Complementar Estadual nº 64/2002, sendo que a gestão do FUNFIP cabe ao IPSEMG (art. 1º, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 77/2004).

Sendo assim, o IPSEMG detém legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação.

Pelo exposto, rejeito a preliminar.



DO MÉRITO

A questão controvertida cinge-se em analisar a legalidade do desconto previdenciário sobre o adicional de exibição recebido pelos apelados, servidores públicos da Fundação Clóvis Salgado, ocupantes do cargo de Músico - Cantor.

Embora a contribuição previdenciária tenha natureza tributária, não se pode olvidar que o sistema previdenciário nacional observa critérios de preservação do equilíbrio financeiro. Possui caráter contributivo e atuarial, de modo que somente aquelas verbas que forem contadas para o cálculo dos provimentos da inatividade sofrerão a contribuição respectiva.

Dessa forma, sobre os valores recebidos a título de gratificação que não se incorporam nos vencimentos para fins de aposentadoria, não pode haver incidência da contribuição previdenciária, porque constituem as verbas denominadas propter laborem.

As verbas propter laborem são aquelas que,

... a Administração institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de encargos para o servidor (...). Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja (...). Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí porque não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 35ª ed., p. 492/501. - grifei).

Ocorre que o sistema previdenciário brasileiro foi alterado sensivelmente pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003, que deram a seguinte redação aos §§ 2º e do artigo 40 da CF:

§ 2º. Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

Do mesmo modo, estabelece o art. 201 da Constituição Federal:

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.(grifei)

Em contrapartida, os ganhos que não são habituais ou aqueles que não se incorporam na remuneração do servidor também não se sujeitam à contribuição previdenciária.

A aposentadoria passou a ter por parâmetro exclusivamente o cargo efetivo, não mais se cogitando do cargo em comissão, função comissionada ou gratificações eventuais que não se incorporam definitivamente aos vencimentos dos servidores.

As gratificações são vantagens pecuniárias concedidas em razão da natureza peculiar da função.

Importante esclarecer que as gratificações são vantagens pecuniárias concedidas em razão da natureza peculiar da função. Hely Lopes Meirelles ensina que as gratificações são retribuições pagas aos servidores que estejam exercendo suas funções em condições anormais de segurança, salubridade, onerosidade ou nas condições pessoais determinadas por lei:

Gratificações: são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais). As gratificações - de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 490)

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem se pronunciado, reiteradamente, no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre verbas não incorporáveis, seguindo exatamente a tese de que sobre os valores que não são incorporados para fins de aposentadoria não pode haver incidência de contribuição previdenciária. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ENTENDIMENTO RATIFICADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. OMISSÕES NO ACÓRDÃO. 1. Requer a embargante o saneamento de omissões relativas à inexistência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, ainda que estas sejam gozadas, uma vez que foi sucumbente nesse ponto, bem como quanto à Cláusula da Reserva de Plenário (art. 97 da CF). 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte e do STF, não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, sendo estas gozadas ou não, uma vez que ele não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. Tal entendimento foi ratificado sob o regime do art. 543-C do CPC, como representativo da controvérsia, no REsp 1.230.957/RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. 3. Não se há falar em violação da Cláusula de Reserva de Plenário, uma vez que não houve declaração de inconstitucionalidade de qualquer legislação, apenas houve interpretação diversa da pretendida pela recorrente. Precedentes. 4. Verifica-se, de ofício, a existência de erro material na parte dispositiva da decisão monocrática. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão somente para sanar as omissões apontadas no acórdão embargado e, de ofício, sanar erro material da decisão monocrática. ( EDcl no AgRg no REsp 1246522/RS; Rel. Ministro Humberto Martins; Segunda Turma; DJe 02/05/2014).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ALEGADA OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97). NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na linha de orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, revendo seu posicionamento, firmou compreensão segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre 'o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria' ( Pet 7.296/PE, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 10/11/09)" ( AgRg na Pet 7.207/PE, de minha relatoria, DJe 15/9/10) 2. Não caracteriza ofensa à reserva de plenário a interpretação dispensada por órgão fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que, mediante legítimo processo hermenêutico, tem sua incidência limitada. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 223988/PE; Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima; Primeira Turma; DJe 09/05/2013).

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 593.068/SC (Tema 163), reconhecendo a repercussão geral da matéria, também se manifestou no mesmo sentido, fixando a tese da não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Confira-se:

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham "repercussão em benefícios". Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade." 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

( RE 593068, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) - grifei.

Feitas essas considerações, em face do sistema que rege o regime previdenciário brasileiro, não há como incidir contribuição previdenciária sobre gratificações, abonos e outras parcelas que não são incorporados para fins de aposentadoria ou outras formas de inatividade.

Frise-se que, nos termos do art. 40 da Constituição Federal, aos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é assegurado regime de previdência de caráter contributivo desde a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, que, conforme dito, estabeleceu também a necessidade de se preservar o equilíbrio financeiro e atuarial em tais regimes previdenciários.

Após a edição da EC nº 41/03, a redação do art. 40 foi novamente alterada, passando a cobrança de contribuição previdenciária para manutenção dos regimes próprios que era facultada aos Estados, Distrito Federal e Municípios a ser obrigatória, estabelecendo-se o regime de previdência em caráter contributivo, atuarial e solidário, com contribuições vertidas pelo próprio ente público, e pelos servidores ativos, inativos e pensionistas.

Dessa forma, não se pode aqui desconsiderar que, em virtude da edição da Emenda Constitucional nº 41/2003, foi alterada a base atuarial do sistema de previdência dos servidores públicos, passando a ser determinada a obrigatoriedade de correlação entre as contribuições previdenciária e os benefícios.

Por sua vez, a Lei Federal nº 10.887, de 18 de junho de 2004, que dispõe sobre a aplicação das disposições da EC nº 41/2003, com redação dada pelas Leis nº 12.618/12 e 12.688/12, assim estabeleceu:

Art. . No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

(...)

Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012)

I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele; (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor: (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido. (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I - as diárias para viagens;

II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família;

V - o auxílio-alimentação;

VI - o auxílio-creche;

VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)

IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal , o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003 ; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)

X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 ; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei nº 11.356, de 19 de outubro de 2006 ; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XIX - a Gratificação de Raio X. (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

(...)

§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) (grifei)

No caso em tela, os autores, servidores públicos da Fundação Clóvis Salgado, ocupantes do cargo de Músico - Cantor, integrantes do Coral Lírico de Minas Gerais, se insurgiram contra os descontos previdenciários incidentes sobre o adicional por exibição.

O adicional por exibição foi instituído pela Lei Estadual nº 11.660, de 02/12/1994, nos seguintes termos:

Art. 27 - Fica a Fundação Clóvis Salgado autorizada a conceder adicional por exibição pública ao servidor músico integrante da Orquestra Sinfônica de Minas Gerais, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento básico, desde que o servidor se apresente ao público no mínimo 4 (quatro) vezes por mês, em evento artístico com a participação da Orquestra Sinfônica de Minas Gerais.

Em 25/06/2013, o referido artigo teve sua redação alterada pela Lei Estadual nº 20.748, para dispor que:

Art. 27 - O servidor Músico integrante da Orquestra Sinfônica de Minas Gerais e do Coral Lírico de Minas Gerais fará jus a adicional por exibição pública no valor mensal correspondente a 71,4% (setenta e um vírgula quatro por cento) do valor do vencimento básico do grau A do nível I das carreiras de Músico Instrumentista e de Músico Cantor, de que trata a Lei nº 15.467, de 13 de janeiro de 2005, desde que se apresente ao público no mínimo quatro vezes no mês em evento artístico com a participação do corpo estável da Fundação Clóvis Salgado.

Não obstante a Lei Estadual nº 11.660/94 tenha sido revogada pela Lei Estadual nº 22.288/2016, seu art. 27 foi revigorado pela Lei Estadual nº 22.929/2018. Confira-se:

Art. 23 - Ficam revigorados:

(...)

II - o art. 27 da Lei nº 11.660, de 2 de dezembro de 1994.

(...)

Art. 25 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 27 de agosto de 2016, relativamente ao revigoramento constante no inciso I do art. 23, e a 14 de outubro de 2016, relativamente ao revigoramento constante no inciso II do mesmo artigo.

Infere-se, portanto, que fazem jus ao adicional por exibição pública, a partir de 25/06/2013, os servidores músicos integrantes do Coral Lírico de Minas Gerais, caso se apresentem ao público ao menos quatro vezes no mês em evento artístico com participação do corpo estável da Fundação Clóvis Salgado.

Verifica-se que o adicional está condicionado a determinadas circunstâncias, tratando-se, assim, de verba remuneratória eventual.

Logo, diante de seu caráter não habitual, não se incorporando nos proventos para fins de aposentadoria, referira parcela remuneratória não pode sofrer a incidência de contribuições previdenciárias.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. VÍCIO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL. CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO. MÚSICO CANTOR. ADICIONAL POR EXIBIÇÃO PÚBLICA. VERBA DE CARÁTER EVENTUAL E TRANSITÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO IRREGULAR. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A sentença contém vício ultra petita se conceder ao autor mais do que foi pretendido. Porém, respeitados os limites da lide, inexiste o vício.

2. Não incide contribuição previdenciária sobre verba que não se incorpora aos proventos de aposentadoria do servidor público, consoante tese fixada pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em julgamento do RE nº 593.068 - SC, em regime de repercussão geral.

3. Somente as parcelas habituais do funcionário público são utilizadas como base de cálculo da contribuição previdenciária.

4. O art. 27 da Lei estadual nº 11.660, de 1994, com redação dada pela Lei estadual nº 20.748, de 2013, e revigorado pelo art. 23, II, da Lei nº 22.929, de 2018, instituiu o adicional por exibição pública ao músico integrante da Orquestra Sinfônica e do Coral Lírico.

5. Para fazer jus à mencionada verba, é necessário que o músico tenha se apresentado ao público no mínimo quatro vezes no mês em evento artístico com a participação do corpo estável da Fundação Clóvis Salgado.

6. Evidenciada a natureza eventual e transitória do adicional por exibição pública, não deve incidir contribuição previdenciária sobre tal parcela. Diante do desconto irregular, é devida a restituição.

7. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que acolheu em parte a pretensão inicial, rejeitada uma preliminar. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.15.069508-8/002, Relator (a): Des.(a) Caetano Levi Lopes , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/03/2021, publicação da sumula em 11/03/2021)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO // APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - - GRATIFICAÇÃO DE COORDENAÇÃO DE ATIVIDADE TÉCNICA E ADICIONAL POR EXIBIÇÃO PÚBLICA - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - DESCABIMENTO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO CUSTEIO DA SAÚDE - BASE DE CÁLCULO - REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - TAXA SELIC

1. As verbas que não irão repercutir no cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores públicos não devem ser consideradas para fins de desconto previdenciário.

2. Nos termos do art. 31 da Lei n. 11.179/93 e o art. 27 da Lei n. 11.660/94, a gratificação de coordenação de atividade técnica e o adicional por exibição pública possuem caráter eventual e temporário, não se incorporando aos proventos de aposentadoria do servidor, sendo indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas.

3. Correta é a incidência da contribuição para a assistência médica sobre a gratificação de coordenação de atividade técnica e o adicional por exibição pública, porquanto recai sobre a remuneração do servidor, não estando as referidas verbas elencadas como exceção no art. 26, § 1º da LC 64/2002.

4. Nos indébitos tributários estaduais, a correção e juros de mora devem observar o regramento especial que prevê a aplicação da taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula n. 188 do eg. STJ).

5. Recursos voluntários principal e adesivo não providos. Prejudicado o reexame necessário. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0024.14.233504-1/002, Relator (a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/05/2017, publicação da sumula em 23/05/2017)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS INTEGRANTES DO CORAL LÍRICO DE MINAS GERAIS (MÚSICOS). ADICIONAL POR EXIBIÇÃO. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. VERBA REMUNERATÓRIA DE CARÁTER TEMPORÁRIO. DESCONTOS PARA ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA. POSSIBILIDADE.

I. Apenas as parcelas que incorporam à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.

II. A contribuição previdenciária não incide sobre o adicional de exibição pública, dada a natureza indenizatória da verba e a ausência de integração posterior para fins de benefício previdenciário.

III. Por não se tratar de verba de natureza indenizatória, viáveis os descontos a título de assistência médica nos valores do adicional por exibição pública. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0000.15.057324-4/002, Relator (a): Des.(a) Washington Ferreira , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/05/2016, publicação da sumula em 11/05/2016)

EMENTA: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO. ADICIONAL POR EXIBIÇÃO PÚBLICA. VERBA QUE NÃO SE INCORPORA À REMUNERAÇÃO NEM REPERCUTE NA APOSENTADORIA. DESCONTO CUSTEIO SAÚDE. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO.

- Não é cabível a incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas pecuniárias de natureza transitória - como o é o adicional por exibição pública - visto que não se incorpora ao vencimento do servidor e, por conseguinte, não repercutirá nos proventos futuros.

- O desconto relativo à assistência médica incide sobre a remuneração do servidor - art. 85, § 1º, da Lei 64/2002 -, pelo quê está incluído em sua base de cálculo o adicional discutido na espécie. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.14.151659-1/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/03/2016, publicação da sumula em 28/03/2016)

Pelo exposto, não merece reforma a sentença, ao declarar a ilegalidade dos descontos previdenciários sobre o adicional por exibição pública, determinando a suspensão dos recolhimentos e a restituição dos valores já descontados nos contracheques dos autores, observada a prescrição quinquenal.



DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Em 30/06/2009, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 foi alterado pela Lei nº 11.960, passando a ter a seguinte redação:

Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Contudo, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947, sob a relatoria do Min. LUIZ FUX, em 20/09/2017, firmou entendimento no sentido de que a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 dada pela Lei nº 11.960/09 é inconstitucional e inaplicável em relação às condenações de natureza tributária impostas à Fazenda Pública, seja no tocante aos juros moratórios seja no tocante à correção monetária. Confira-se:

Decisão: (...) Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. ( RE 870947, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017) - grifei.

Assim, quanto à taxa dos juros de mora e à correção monetária, em ações de repetição de indébito, pelos princípios da equidade e da isonomia, os mesmos índices utilizados para a arrecadação de tributos devem ser aplicados para a devolução do valor pago indevidamente pelo contribuinte.

No âmbito do Estado de Minas Gerais, a Lei nº 6.763/75, que consolida a legislação tributária estadual, prevê que os juros de mora e a correção monetária sobre valores de tributos não recolhidos observarão o mesmo critério adotado na esfera federal. Confira-se:

Art. 127 - Os débitos decorrentes do não-recolhimento de tributos e multas no prazo legal terão seu valor corrigido em função da variação do poder aquisitivo da moeda, segundo critérios adotados para correção dos débitos fiscais federais.

Art. 226 - Sobre os débitos decorrentes do não-recolhimento de tributo e multa nos prazos fixados na legislação, incidirão juros de mora, calculados do dia em que o débito deveria ter sido pago até o dia anterior ao de seu efetivo pagamento, com base no critério adotado para cobrança dos débitos fiscais federais.

Neste contexto, o critério adotado pela Lei Federal nº 9.250/95 é a SELIC:

Art. 39. (...)

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997)

O STJ, no julgamento do REsp 1.111.189/SP, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, realizado sob o rito do artigo 543-C, do CPC, concluiu ser devida a incidência da taxa SELIC nas repetições de indébito tributário estadual, havendo norma local autorizando a adoção de referido índice, como ocorre no âmbito do Estado de Minas Gerais.

Considerando que a taxa SELIC se trata de indexador composto, uma vez que já inclui os juros e a correção monetária, é vedada a sua cumulação com outros índices de reajustamento, sob pena de se incidir em bis in idem.

Logo, a princípio, entendo que, a partir do vencimento mensal de cada contribuição, deve incidir somente correção monetária, nada obstando que seja adotada a Tabela da CGJ/MG como parâmetro para recomposição do valor real da moeda, sendo que, após a constituição em mora, o que se dará com o trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN, e Súmula 188 do STJ), deve incidir apenas a taxa SELIC, como índice tanto de atualização monetária quanto de juros de mora.

No caso em tela, o sentenciante determinou a incidência, sobre o valor da condenação, correção monetária de acordo com a tabela da C.G.J., a partir de cada desconto indevido, incidindo juros de mora a partir do trânsito em julgado, com base na taxa SELIC.

Portanto, tendo em vista que a SELIC abrange também a correção monetária, merece reforma a sentença apenas para que, após o trânsito em julgado, incida apenas a taxa SELIC.



Pelo exposto, EM REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO, REFORMO EM PARTE A SENTENÇA, apenas para determinar que, sobre o valor da condenação, sem prejuízo da correção monetária pela tabela da CGJ/MG, a partir de cada desconto indevido, incida, após o trânsito em julgado, apenas a taxa SELIC, como índice tanto de atualização monetária quanto de juros de mora, E JULGO PREJUDICADO O RECURSO DOS RÉUS.

Diante da sucumbência mínima dos apelados, condeno o apelante nas custas recursais, observada a isenção legal, e nos honorários advocatícios, a serem arbitrados em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC).



DES. PEDRO ALEIXO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "EM REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO, REFORMARAM EM PARTE A SENTENÇA, E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1363170742/apelacao-civel-ac-10000212091458001-mg/inteiro-teor-1363170819

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