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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

17/05/2022

Julgamento

12 de Maio de 2022

Relator

Henrique Abi-Ackel Torres
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINARES - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA PELA NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - AFASTAMENTO - ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS PELO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - SUPOSTA OFENSA AOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DA MEDIDA - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - MINORANTE ESPECIAL DISPOSTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS - RECONHECIMENTO - AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPERATIVIDADE. Tendo em vista que o processo encontra-se pronto para julgamento, e estando a sentença fundamentada nos requisitos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, mostra-se inviável o deferimento do direito de recorrer em liberdade neste momento. A não realização da audiência de custódia, por razões epidemiológicas, não implica no reconhecimento automático da ilegalidade da segregação cautelar, mormente quando finalizada a instrução processual. Nos termos do artigo , XI, da Constituição da Republica, a garantia constitucional à inviolabilidade do domicílio não impede a entrada de policiais no domicílio, durante o dia, para realização de busca domiciliar previamente determinada por autoridade judicial (artigo 240 e seguintes do Código de Processo Penal). É legal a investigação e o cumprimento do mandado judicial de busca e apreensão pela Polícia Militar, na medida em que as funções de polícia judiciária e de polícia investigativa não se confundem, nos termos do artigo 144 da Constituição da Republica e de precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo comprovação de que o cumprimento do mandado de busca foi realizado em período noturno, e sendo inconteste o consentimento dado pelos moradores aos agentes públicos - autorizando o ingresso na casa e a realização da diligência -, afigura-se descabido o reconhecimento da indigitada irregularidade. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas a partir das provas constantes dos autos, improcede a pretensão absolutória. Os depoimentos dos policiais possuem importância na prova do tráfico de drogas, não podendo sua credibilidade ser esvaziada em razão de sua função, a não ser diante da presença de indícios concretos aptos a desaboná-lo. Se o réu é primário e não possui antecedentes criminais, inexistindo comprovação de que se dedicava a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, deve ser reconhecida a causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Tratando-se de réu primário, condenado a pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos e sendo as circunstâncias judiciais preponderantemente favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser abrandado para o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do mesmo diploma legal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0019.21.000316-6/001 - COMARCA DE ALPINÓPOLIS - APELANTE (S): JOÃO GONÇALVES MOREIRA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. HENRIQUE ABI-ACKEL TORRES

RELATOR





DES. HENRIQUE ABI-ACKEL TORRES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JOÃO GONÇALVES MOREIRA contra a respeitável sentença de fls. 305/320, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Alpinópolis/MG, que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para absolvê-lo quanto à prática do delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal ( CPP), e condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, estes fixados à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao sentenciado foram negados os benefícios previstos nos arts. 44 e 77 do Código Penal ( CP), assim como o direito de recorrer em liberdade.

De acordo com a exordial acusatória, no dia 09/04/2021, por volta de 06h10min, na Fazenda ALS_0375, em Alpinópolis/MG, João Gonçalves Moreira tinha em depósito e guardava 02 (duas) porções de maconha, pesando 1.714,00g (um quilo, setecentos e quatorze gramas), bem como possuía e mantinha sob sua guarda 04 (quatro) munições de uso permitido, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

A denúncia foi recebida em 10/06/2021 (fls. 148/151).

Concluída a instrução criminal, foi proferida a sentença de fls. 305/320, publicada no dia 10/09/2021 (fl. 321).

Inconformada, a defesa interpôs Apelação às fls. 325/326 e, nas razões recursais de fls. 358/385, requer, preliminarmente, seja assegurado o direito de recorrer em liberdade. Sustenta, ademais, a ilegalidade da prisão em flagrante do sentenciado, por não ter sido realizada a audiência de custódia.

Ainda em sede preliminar, argumenta serem ilícitas as provas decorrentes do cumprimento do mandado de busca e apreensão, cuja diligência foi realizada por policiais militares e, alegadamente, em período noturno, circunstâncias aptas a caracterizar a nulidade absoluta da medida.

No mérito, pretende a absolvição de João Gonçalves Moreira por insuficiência de provas da autoria, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP. Alternativamente, pugna pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com o consequente redimensionamento da reprimenda.

Na eventualidade de os pedidos anteriores serem afastados, pede o abrandamento do regime prisional para o semiaberto, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, do CP. Por fim, almeja a concessão da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões ministeriais às fls. 386/407.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de fls. 422/428, opina pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.



ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso.



PRELIMINARES

Do pedido para recorrer em liberdade.

Inicialmente, a defesa pugna pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

De plano, registro que o momento é impróprio para a análise de tal pleito, sobretudo em consideração à fase decisória em que os autos se encontram. Inclusive, a Apelação não é a via própria para postular tal direito, considerando-se adequado, para tanto, o manejo de habeas corpus.

Ademais, considero que persistem os motivos declinados para sustentar a manutenção da prisão preventiva, com o objetivo de resguardar a ordem pública, restando atendidos os critérios dos arts. 312 e 313 do CPP, conforme delineado por esta colenda Câmara Criminal quando do julgamento do habeas corpus nº 1.0000.21.133238-2/000.

Por oportuno, registro que o Superior Tribunal de Justiça admitiu a não realização da audiência de custódia em situações excepcionais, notadamente no contexto de agravamento da pandemia de Covid-19, para evitar a propagação da doença (STJ, AgRg no RHC 155.071/RS, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado em: 15/03/2022; AgRg no RHC 155.470/CE, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em: 22/02/2022).

Em arremate, impõe-se consignar que "a ausência de audiência de custódia não importa em reconhecimento automático de eventual nulidade da prisão preventiva na hipótese em que, finda a instrução processual, os objetivos daquela sessão tiverem sido alcançados pelos atos processuais [...]" (STJ, AgRg no RHC 148.839/SP, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, 5ª Turma, julgado em: 22/02/2022).

Diante de tais considerações, REJEITO a preliminar.



Da ilicitude das provas decorrentes do cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Ainda em sede preliminar, a defesa aduz a ilicitude de todas as provas colhidas a partir do cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Para tanto, argumenta que a Polícia Militar é incompetente para a realização da diligência, e que o referido cumprimento da ordem judicial se deu em período noturno, em desacordo com as exigências legais e constitucionais.

Novamente, sem razão.

Nos termos da garantia disposta no art. , XI, da CR/88, "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

A referida garantia individual objetiva assegurar os direitos fundamentais relativos à proteção da vida privada e à intimidade, sendo certo que as exceções taxativamente previstas no mesmo dispositivo constitucional - consentimento do morador; flagrante delito; ocorrência de desastre; para prestar socorro; e, durante o dia, por determinação judicial -, por se tratarem de limitações à garantia erigida ao patamar de cláusula pétrea (art. , XI, c/c art. 60, § 4º, IV, da CRFB/88), devem ser interpretadas restritivamente.

Sob a ótica constitucional é que devem ser compreendidas as disposições processuais relativas à busca domiciliar, previstas nos arts. 240 a 250 do CPP.

No tocante às atribuições dos órgãos de segurança pública, não há qualquer irregularidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão pela Polícia Militar, na medida em que as funções de polícia judiciária e investigativa não se confundem:

"PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO MAJORADO PELA LESÃO CORPORAL GRAVE. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA INVESTIGAÇÃO POR USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DA POLICIA CIVIL PELA POLÍCIA MILITAR. PORTARIA DE COLABORAÇÃO. AGENTES DAS DUAS FORÇAS SENDO INVESTIGADOS. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PORTARIA N. 309/2020 - SSP/BA E OFENSA À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. AGENTE POLICIAL MILITAR QUE AMEAÇOU E TORTUROU BRUTALMENTE AS VÍTIMAS, SUBTRAIU VALORES CONSIDERÁVEIS E LHES CAUSOU LESÃO CORPORAL GRAVE. RECURSO DESPROVIDO.

1."A Constituição da Republica diferencia as funções de polícia judiciária e de polícia investigativa, sendo que apenas a primeira foi conferida com exclusividade à polícia federal e à polícia civil, evidenciando a legalidade de investigações realizadas pela polícia militar e da busca e apreensão por aquela corporação realizada, mediante ordem judicial"( RHC n. 97.886/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/8/2018, DJe 14/8/2018).

2. Na hipótese em exame, vê-se que não há nulidade decorrente da colaboração da polícia militar em atividades investigativas, as quais não se confundem com as funções da judiciária, porquanto estão ligadas, tão somente, à colheita de elementos informativos quanto à autoria e à materialidade das infrações penais, razão por que não se configura nenhuma usurpação de competências.

[...] ( RHC 150.120/BA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 19/10/2021)" - sem grifos no original.

Conforme esclarece a melhor doutrina sobre o tema, em análise ao art. 144, § 4º, da CRFB/88, "por funções de polícia investigativa devem ser compreendidas as atribuições ligadas à colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade das infrações penais. A expressão polícia judiciária está relacionada às atribuições de auxiliar o Poder Judiciário, [...]" (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único - 8ª ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 178).

No mesmo sentido, aliás, é a orientação jurisprudencial deste egrégio Tribunal de Justiça:

"[...] - A interpretação do artigo 144, § 4º da CRFB/88 deve se dar de forma extensiva, de modo que não constituí nulidade o requerimento e posterior cumprimento, pela Polícia Militar, de mandado de busca e apreensão - desde que haja prévia representação do Ministério Público e seja expedido por autoridade judicial competente -, não restando configurada usurpação de função da polícia judiciária. [...] (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.21.114481-1/000, Relator (a): Des.(a) Wanderley Paiva , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/07/2021, publicação da sumula em 21/ 07/ 2021)"

"EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE DA POLÍCIA MILITAR PARA REALIZAR INVESTIGAÇÕES - IMPROCEDÊNCIA. Nada impede que a Polícia Militar também faça investigações, pois a segurança pública é responsabilidade da Polícia (militar e civil), sendo a tendência atual a mútua colaboração. NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - NÃO OCORRÊNCIA - POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM PRISÃO EM FLAGRANTE, BUSCARAM E APREENDERAM PROVAS NO CONTEXTO DE CRIME PERMANENTE - IRREGULARIDADE NÃO VERIFICADA. Em casos de crimes permanentes, assim compreendidos aqueles cuja consumação se protrai no tempo, como é a hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, pode o Agente Público promover a busca e apreensão de provas, bem como a prisão em flagrante do réu a qualquer hora do dia ou da noite, ainda que para isso tenha que adentrar na residência do agente. [...] (TJMG - Apelação Criminal 1.0141.19.000776-7/001, Relator (a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/11/2021, publicação da sumula em 12/ 11/ 2021)"

No tocante ao horário de cumprimento da diligência, apesar das alegações do apelante e da informante em juízo, tais declarações se encontram em dissonância com o teor do histórico da ocorrência - documento que, como é cediço, tem presunção de veracidade -, conforme ponderou o ilustre Juiz sentenciante:

"[...] É certo que o Boletim de Ocorrência de fls. 20/25, documento dotado de fé pública, atesta que a hora da comunicação (cumprimento do mandado de busca e apreensão) se deu às 06h10min, ou seja, após as 05 horas (art. 22, § 1º, inciso III, da Lei nº 13.869/2019) e, consequentemente, entre 06 horas da manhã e 18 horas.

Ademais, as declarações dos agentes de segurança pública (ouvidos neste Juízo sob o crivo do contraditório) gozam de presunção de veracidade, não sendo crível, por todo conjunto probatório carreado aos autos, as alegações da testemunha de defesa Sueli dos Santos Alves Moreira (não compromissada - esposa do denunciado) e do próprio denunciado em seu interrogatório judicial, de que os policiais teriam cumprido o mandado de busca e apreensão às 04 horas da manhã, evidenciando ser apenas uma estratégia defensiva na tentativa de macular a operação policial (cumprimento do mandado judicial) no afã de angariar uma absolvição. [...]" (fl. 309).

Ainda que não o fosse, o próprio apelante foi assente ao dizer que autorizou o ingresso dos policiais militares em seu imóvel, assim como a realização de buscas (mídia de fl. 171). Desse modo, não há dúvida de que o ingresso no domicílio não foi forçado, mas, ao revés, devidamente precedido de autorização do próprio réu e de mandado judicial.

Assim, conclui-se que a atuação policial se deu nos exatos moldes da previsão constitucional, não havendo que se falar em ilegalidade na colheita de provas por ofensa à inviolabilidade de domicílio.

De igual maneira, aliás, já decidiu este sodalício:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - ILICITUDE DE PROVAS - INOCORRÊNCIA - CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM HORÁRIO NOTURNO - IRREGULARIDADE NÃO COMPROVADA - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - DELITO PERMANENTE - INGRESSO REGULAR DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO RÉU - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - PENA - READEQUAÇÃO DA PENA-BASE - MOTIVOS DO CRIME AVALIADOS EQUIVOCADAMENTE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 - INAPLICABILIDADE - DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA - ABRANDAMENTO PARA O REGIME SEMIABERTO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - RECONHECIMENTO - RÉU DECLARADO HIPOSSUFICIENTE - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - INVIABILIDADE - SOBRESTAMENTO PELO PRAZO DE CINCO ANOS - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - VEDAÇÃO - EFEITO DA CONDENAÇÃO. - Não se comprovando que o mandado de busca e apreensão foi cumprido em período noturno e, em se tratando de delito permanente e presentes indícios de sua ocorrência - que inclusive motivaram a expedição do mandado -, não se constata a alegada irregularidade na diligência policial que culminou na apreensão de entorpecentes na residência do acusado. [...] (TJMG - Apelação Criminal 1.0625.20.000075-4/001, Relator (a): Des.(a) Glauco Fernandes , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/03/2021, publicação da sumula em 19/ 03/ 2021)" - sem grifos no original.

Destarte, a REJEIÇÃO desta preliminar também é medida que se impõe.

Não havendo outras preliminares ou irregularidades a serem reconhecidas de ofício, passo ao exame do mérito.



MÉRITO

Do pedido de absolvição por insuficiência probatória.

A defesa pugna pela absolvição do apelante, sustentando a insuficiência de provas da autoria.

Contudo, não lhe assiste razão.

Narra a denúncia que:

"[...] Segundo consta no dia e hora já mencionados, a polícia militar durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, deslocou-se até o sítio Passa Três, com o fim de apurar as denúncias que relatavam que o autor João Gonçalves Moreira estaria em sociedade com o senhor Reginaldo Pimenta Marques comercializando drogas nesta urbe.

Após, cumprindo o referido mandado, durante as buscas na residência do denunciado, os militares lograram êxito em localizar 02 (dois) tabletes grandes de substância análoga a maconha no quarto de hóspedes, mais precisamente em cima do guarda-roupa.

Ainda, em continuidade de diligência, encontraram um rolo plástico, material comumente utilizado para embalar drogas em porções menores para comercialização, e 04 (quatro) cápsulas de calibre .36, sendo três cartuchões deflagrados e um recarregado.

Ainda durante o cumprimento do mandado, o denunciado afirmou aos policiais militares que a circunstância se tratava de maconha e que há um mês o senhor Reginaldo compareceu em sua residência e pediu para que guardasse as drogas, tendo o denunciado atendido ao pedido. [...]" (fls. 01d/02d).

A materialidade delitiva é incontroversa e está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante delito de fls. 02/06, auto de apreensão de fl. 10, requerimento policial para a expedição do mandado de busca e apreensão de fl. 12, decisão que deferiu a realização da diligência de fls. 13/16, boletim de ocorrência de fls. 20/25, laudo preliminar de constatação de drogas de fls. 33/34, e exame toxicológico definitivo de fls. 254/256, que atestaram a apreensão de 02 (duas) porções de maconha, pesando 1.714,00g (um quilo, setecentos e quatorze gramas).

A autoria, de igual forma, é inconteste.

João Gonçalves Moreira, ao ser conduzido perante a autoridade policial (fl. 06), exerceu o direito constitucionalmente assegurado ao silêncio.

Em juízo (mídia acostada à fl. 171), o apelante negou a autoria delitiva, alegando não saber de quem seriam os dois tabletes de maconha encontrados em seu imóvel. Disse que os policiais chegaram, ainda de madrugada, em sua casa, sendo autorizado o ingresso pelo próprio réu.

Relatou que, durante buscas, os policiais encontraram os referidos entorpecentes e exigiram que João assumisse a propriedade de tais materiais, pois, do contrário, prenderiam sua esposa. Em seguida, o recorrente esclareceu que, na verdade, os militares exigiram que o réu atribuísse a propriedade das drogas a Reginaldo (mídia de fl. 171).

Em contrapartida, o policial militar Jhonnatan Maurício da Costa Lima, condutor do flagrante, assim relatou o cumprimento do mandado de busca e apreensão em sede extrajudicial:

"[...] que nesta data de posse do Mandado de Busca e Apreensão expedido pelo Juiz de Direito da Comarca de Alpinópolis a PM deslocou até ao Sítio PASSA TRÊS a fim de cumprir a ordem judicial. Segundo denúncias o autor JOÃO GONÇALVES MOREIRA, vulgo 'JOÃO CABRITO' estaria em sociedade com o senhor Reginaldo Pimenta Marques comercializando drogas na cidade; que segundo as informações havia grande movimentação de veículos durante o período noturno nas proximidades da residência rural, quem também segundo as denúncias estariam comercializando grande quantidade de entorpecentes, principalmente maconha e cocaína, bem como fora registrado denúncia de tráfico de drogas conforme BOS 2021-01273327-001, bem como em data pretérita foi registrado o REDS referente à droga encontrada conforme o registro nº 2021-009155463-001. Assim, diante das denúncias e da ordem judicial a PM compareceu a residência do senhor João sendo então lhe informado do teor do mandado e solicitado que João exibisse possíveis objetos ilícitos em sua posse. João em um primeiro momento se negou a dizer sobre a posse de objetos ilícitos em sua residência, momento em que foi solicitado que João e sua esposa Sueli acompanhasse as diligências policiais. Durante as buscas o SD PM Rossi localizou no quarto de hospedes, mais precisamente em cima do guarda-roupa, dois tabletes grandes de uma substância semelhante à maconha. Em continuidade as diligências foi localizado um rolo de plástico, material que é comumente utilizado para embalar drogas em porções menores para comercialização. Foi ainda localizado pelo depoente quatro cápsulas de calibre .36, sendo três cartuchos deflagrados e um recarregado. A PM também procedeu a apreensão do celular do senhor João, visto que possa ter informações alusivas a prática de tráfico de drogas e sobre a versão do autor. Em continuidade às diligências, o senhor João Gonçalves declarou que a substância trata-se de maconha e que há um mês o senhor Reginaldo compareceu em sua residência e pediu para que João guardasse as drogas; João declarou que por ter amizade com Reginaldo cedeu ao pedido e guardou em sua residência os dois tabletes de maconha. [...]" (fls. 02/03).

Sob o crivo do contraditório (mídia de fl. 171), o PM Jhonnatan Maurício da Costa Lima ratificou o teor do depoimento supratranscrito, esclarecendo que as notitia criminis davam conta de que ocorria venda de vultosa quantidade de entorpecentes na residência do recorrente e que, inclusive, o tráfego de automóveis teria aumentado na região em horários atípicos - durante a madrugada.

O condutor do flagrante esclareceu que, em data anterior, apreendeu grande quantidade de droga em local próximo de onde estava o apelante e Reginaldo, pessoa conhecida pelo envolvimento no tráfico de drogas.

Segundo o relato de Jhonnatan, quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão, os policiais localizaram dois tabletes grandes de maconha, que - segundo esclarecimentos informais de João - pertenceriam a Reginaldo, e que o recorrente os guardou em virtude da amizade que nutria com este (mídia acostada à fl. 171).

No mesmo sentido, o PM Bernard Pertence Rossi, sob o crivo do contraditório (mídia de fl. 171), destacou ter sido o responsável por encontrar as duas porções de maconha no guarda-roupa do quarto de hóspedes. Disse que, quando localizou o entorpecente, João teria alegado que os tabletes pertenceriam a Reginaldo e que os guardava a pedido do amigo.

Bernard Pertence Rossi esclareceu que o cumprimento do mandado de prisão se deu na parte da manhã, por volta de 06h00min. Pontuou que aproximadamente dez policiais foram convocados para acompanhar a diligência e que, em virtude da localização do imóvel, não foram chamadas testemunhas civis para acompanhar a atuação dos agentes públicos, conforme se depreende do depoimento gravado em mídia acostada à fl. 171.

De igual forma, o investigador de polícia, Flávio Jonatan Pereira da Silva Reis, confirmou judicialmente a comunicação de serviço de fls. 44/47, cujo teor ora se transcreve:

"[...] Cumprindo determinação de Vossa Excelência, no sentido de apurar envolvimento do investigado com o tráfico de drogas nesta urbe, tenho a comunicar que;

1) JOÃO GONÇALVES MOREIRA, RG: 7483614, vulgo 'João Cabrito', foi preso em data pretérita, em posse de dois tabletes de substância conhecida popularmente por MACONHA, tendo o mesmo dito à militares que cumpriram o Mandado de Busca e Apreensão em sua propriedade era de uma pessoa de nome REGINALDO, vulgo 'Reginaldo Goiano'.

2) Analisando da técnica de investigação policial denominada Vida Pregressa, pode-se apurar que JOÃO se trata de uma pessoa agressiva, constando em seu desfavor, ocorrências de ameaça (REDS anexos de números: 2016-01405430-001, 2016-012258627-0012019-038918002-001, além da denúncia de tráfico de drogas por parte do investigado (REDS-2021-011273327-001 em anexo), além de localização de drogas em um bar em que o mesmo se encontrava (REDS-2021-009155463-001 em anexo). Ainda de acordo com o (sic)

3) Apuramos também, que há algum tempo, sem precisão exata, JOÃO começou um vínculo de amizade com a pessoa de REGINALDO, vulgo 'Reginaldo Goiano'. Ambos eram vistos juntos com frequência, e já aportava nos meios policiais, denúncias anônimas apontando REGINALDO como traficante de drogas e salientando que o mesmo portava arma de fogo. Obtivemos também informações de que REGINALDO e JOÃO foram algumas vezes para o Paraguai, provavelmente, com a intenção de comprarem drogas.

4) Prosseguindo as diligências, REGINALDO foi qualificado como sendo REGINALDO PIMENTA MARQUES, RG 11854789, filho de OLÍMPIA Antônia Pimenta e José Ferreira Marques. REGINALDO é suspeito de ser traficante de drogas nesta urbe. [...]

5) Na ocasião de sua prisão, durante oitiva, JOÃO usou de seu direito de falar somente em juízo, ressaltando que 'teme por represálias', levando estes investigadores a crerem, que o mesmo teme represálias por parte de REGINALDO, uma vez que afirmou aos militares no ato da Busca e Apreensão em sua propriedade, que a droga era de REGINALDO, tendo o mesmo guardado a droga, em virtude da amizade que possuem.

6) JOÃO relatou aos investigadores, no dia de sua prisão, que atualmente não possui renda fixa, estando desempregado, tendo sua renda oriunda de serviços esporádicos. O mesmo ressaltou que plantava café, porém já havia abandonado essa atividade. [...]" (fls. 44/47).

Não se pode perder de vista, ainda, que a informante Sueli dos Santos Alves Moreira, tanto no inquérito policial (fls. 41/42) quanto em juízo (mídia de fl. 171), confirmou que as drogas foram arrecadadas no interior do quarto de hóspedes do imóvel que coabitava com o apelante.

Por fim, registre-se que as testemunhas defensivas, Geraldo Francisco Vaz e Leila Cândida de Oliveira Vaz, disseram que são vizinhos do recorrente, não havendo nada a desabonar sua conduta. Pontuaram, ademais, que não repararam qualquer incremento no tráfego de automóveis na região (mídia acostada à fl. 171).

Por óbvio, a palavra dos policiais que participam de diligências deve merecer credibilidade e validade, porque se o Estado confere aos seus agentes a atribuição de policiamento ostensivo, não se pode, através da prestação jurisdicional, retirar a boa-fé das informações prestadas acerca da autoria do crime.

Assim, os depoimentos dos policiais devem ser considerados idôneos e capazes de embasar a condenação, quando em consonância com o restante do conjunto probatório e ausentes indícios concretos a infirmar a sua veracidade, conforme entendimento uníssono do augusto Superior Tribunal de Justiça:

"[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. [...] ( AgRg no HC 675.003/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

Como sabido, para caracterização do delito de tráfico de drogas, não é necessário que o agente esteja, de fato, comercializando a substância quando abordado pelos policiais. Afinal,"vender"constitui apenas um dos verbos do tipo misto alternativo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, a exemplo de manter em depósito e guardar, condutas que também foram praticadas pelo réu.

Logo, concluo haver elementos probatórios aptos a demonstrar a prática, por João Gonçalves Moreira, do crime de tráfico de drogas, razão pela qual a manutenção da condenação é medida que se impõe.



Do reconhecimento da minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Alternativamente, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pretensão que merece acolhimento.

A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem por objetivo reduzir a sanção penal daquele que se mostra traficante ocasional, principiante, dando-lhe oportunidade de procurar outro meio de vida.

Portanto, para a concessão da minorante é necessário que o réu cumpra os requisitos elencados em lei, de forma cumulativa e simultânea, isto é, deve ser primário, possuidor de bons antecedentes, não pode se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa (STJ, AgRg no AREsp 1076201/MG, Relator: Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).

No caso, o ilustre Juiz sentenciante negou a referida causa de diminuição ao apelante sob o seguinte fundamento:

"[...] É importante ressaltar que não se aplica ao caso o previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que o acusado João é voltado a reiteração criminosa, pois existiam diversas 'denúncias' anônimas pretéritas de que o mesmo estava perpetrando o tráfico de entorpecentes de maneira habitual nesta urbe, isso em associação com seu seu amigo 'Reginaldo Goiano' - B.O. de fls. 20/25 c/c Comunicação de Serviço de fls. 44/47.

Ademais, conforme Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 254/256, foi apreendida quantidade considerável de entorpecentes na posse do denunciado, sem contar que há informações fidedignas de que pode haver enorme quantidade de drogas enterradas nas mediações da propriedade do réu, que poderiam ser encontradas através de cães farejadores (verifique-se prova oral colhida neste Juízo já colacionada neste édito alhures).

Desta forma, JOÃO não preenche os requisitos cumulativos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a qual trouxe a causa de diminuição de pena aos indivíduos que esporadicamente se envolvem na traficância, em regra para o sustento de seu vício, como forma de propiciar-lhes uma oportunidade mais rápida de ressocialização. [...]"(fl. 316).

No entanto, o apelante é primário e não possui antecedentes criminais (fl. 83).

De mais a mais, não vislumbro nos autos prova irrefutável que o apelante se dedicava, habitualmente, a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

Conforme se depreende dos autos, as informações anônimas davam conta que Reginaldo - amigo do recorrente - era traficante de drogas e que, recentemente, ele e João teriam se aproximado. Em virtude dessa amizade, sobreveio a fundada suspeita de que o imóvel de João estivesse sendo usado, nos últimos tempos, como depósito de drogas.

Ademais, a quantidade e a natureza da droga - 02 (dois) tabletes de maconha -, isoladamente consideradas, não demonstram a dedicação de João Gonçalves Moreira no tráfico de drogas que extrapolasse a mera permanência ínsita ao delito, mormente na hipótese em que o Juiz a quo - corretamente - valorou o referido vetor na primeira fase do critério dosimétrico.

Em conclusão, registro que as elucubrações no sentido de que" pode haver enorme quantidade de drogas enterradas nas mediações da propriedade do réu, que poderiam ser encontradas através de cães farejadores "(sic) não podem ser utilizadas para afastar a benesse, pois, conforme dito tratam-se de meras suspeitas, hipóteses não comprovadas pela acusação (art. 156 do CPP).

Não se pode perder de vista que, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento noticiado no informativo de jurisprudência de nº 965, milita em favor do acusado a presunção de que ele não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa, incumbindo ao parquet o ônus de provar o contrário para afastar a incidência da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (STF, HC 154694 AgR, Relator: Ministro Edson Fachin, Relator p/ Acórdão: Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 04/02/2020).

Portanto, a meu ver, as circunstâncias que circundam o caso em exame não levam à conclusão necessária de que havia dedicação criminosa que extrapolasse a mera permanência inerente ao delito de tráfico de drogas.

Nesse mesmo sentido, ambas as turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça já decidiram que:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. (...) Não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, tal argumento, por si só, não justifica o afastamento da benesse. A apreensão de 122,8g de maconha, 9,5g de crack e 33,8g de cocaína não se mostra suficiente para concluir pela dedicação do ora agravado à atividade criminosa, razão pela qual cabe a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.(...) ( AgRg no HC 493.172/SP, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM SUPORTE APENAS NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS CAPAZES DE DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO À PRÁTICA DE ATIVIDADES ILÍCITAS OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa. Precedentes. 2. No caso concreto, o Tribunal de origem havia indeferido a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base tão somente na quantidade de droga encontrada na posse do agravado, situação que, à toda evidência, contraria a jurisprudência dos tribunais superiores acerca da matéria. 3. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020).

Diante de tais motivos, reconheço a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em favor de João Gonçalves Moreira.

Por conseguinte, conforme entendimento sedimento pelos Tribunais Superiores, afasto o caráter hediondo do crime imputado ao apelante (STF, HC nº 118.553, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 23/06/2016; STJ, AgRg no REsp nº 1.848.017, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 16/06/2020).



Da reestruturação da pena.

Feitas as alterações acima, passo ao reexame da reprimenda imposta ao apelante.

Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e no art. 42 da Lei de Drogas, o Juiz singular estabeleceu a reprimenda básica em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, destacando ser desfavorável a quantidade de droga apreendida.

Com efeito, a apreensão de 1.714,00g (um quilo, setecentos e quatorze gramas) de maconha demonstra ser desfavorável o vetor descrito pelo art. 42 da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual mantenho a pena-base fixada na sentença singular.

Na segunda fase, não incidem circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantendo-se inalterada a pena intermediária.

Na derradeira fase, não há causas de aumento a serem consideradas. Noutra senda, incide a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pelos fundamentos acima.

No tocante ao quantum de redução, consigno que o Supremo Tribunal Federal, em análise de julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, assentou o entendimento de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena (Tema nº 712):

"Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.

( ARE 666334 RG, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014)"

A seu turno, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça - órgão responsável pela uniformização da interpretação do direito penal e processual penal em nosso país -, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP, em 09/06/2021, adequando a sua jurisprudência ao entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, estabeleceu importantes diretrizes para a aplicação da pena no crime de tráfico de drogas:

"PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

( REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)" - sem grifos no original.

O Ministro João Otávio de Noronha, relator do referido Recurso Especial, delimitou inicialmente que a discussão cingir-se-ia à possibilidade, ou não, de afastamento da análise do vetor previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/06 na primeira fase da dosimetria, para utilização exclusiva na terceira (exatamente o que ocorreu, in casu).

Para tanto, o culto Ministro discorreu sobre a correta aplicação da dosimetria da pena, estabelecendo que:

"[...] Dessa forma há uma especialidade entre as etapas da dosimetria inversamente proporcional à ordem cronológica de sua ocorrência. Aos fatores legais da terceira fase (reservada às causas de aumento ou de diminuição de pena) atribui-se maior relevância do que aos da segunda e a estes, maior peso do que aos vetores da primeira. Em regra, somente podem ser utilizados para a fixação da pena-base (primeira etapa) elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. A aplicação do princípio da especialidade impede a ocorrência de bis in idem, intolerável em nossa ordem constitucional.

Assim, elementos escolhidos pelo legislador para serem avaliados na segunda ou terceira fases da dosimetria não devem ser avaliados pelos julgadores nas fases anteriores (salvo de maneira excepcional, quando sobejantes). [...]" ( REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021 - p. 06).

Especificamente em relação ao tráfico de drogas, esclareceu que o legislador, ao prever a preponderância da natureza e da quantidade da substância apreendida (art. 42 da Lei de Drogas), impôs a incidência de tais vetores na primeira fase do critério dosimétrico.

A saber:

"[...] Feitas essas considerações, volto nossa atenção a peculiaridades da dosimetria de pena previstas na lei de regência do tráfico de drogas, crime de perigo abstrato. A essência desse delito fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos, 'a natureza e a quantidade da substância apreendida', para serem necessariamente observados em etapas ou fases nas quais a análise dos vetores do art. 59 do CP se imponha por exigência legal.

Dessa forma, o legislador elegeu esses elementos (que já estariam compreendidos no genérico vetor 'circunstâncias') para consideração na primeira fase da dosimetria, elevando-os ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, que se diferenciam das demais pelo grau de especialidade que lhes foi conferido.

Uma interpretação teleológica dessa especialidade ancora-se, certamente, na direta ligação desses elementos com o bem jurídico protegido. De fato, a existência de algum tipo ou de determinada quantidade de substância entorpecente é pressuposto que necessariamente molda o quadro fático-probatório envolvido na traficância, sendo a ela diretamente ligado, o que, ao certo, levou o legislador a determinar sua utilização na fixação da pena-base.

Além disso, o caput do art. 59 exige que, no exercício racional de ponderação, atento às peculiaridades do caso concreto, o julgador estabeleça uma reprimenda apta a prevenção e, ao mesmo tempo, reprovação do delito praticado. Para tanto, é natural supor que a circulação de maior quantidade ou a nocividade maior de determinados tipos de entorpecentes causarão danos maiores ao bem jurídico protegido - a saúde pública -, exigindo a elevação da reprimenda básica.

[...]

Assim, considero que, na primeira etapa da dosimetria da pena em condenações de tráfico de drogas, deve-se necessariamente considerar o elemento preponderante 'natureza e quantidade do entorpecente apreendido' para fixação da pena-base. Não há margem, na redação do artigo, para afastamento desse vetor por discricionariedade judicial, já que o princípio da especialidade exige sua prevalência. [...]" ( REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021 - p. 06/07).

Consequentemente, o douto Ministro concluiu ser impossível reservar a análise de tais circunstâncias para as etapas subsequentes da dosimetria, "para as quais o legislador não tenha previsto, de forma específica, sua utilização (e o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não prevê esses elementos como requisito para a causa de diminuição da pena que estabelece, é bom lembrar)" (STJ, REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021 - p. 07/08).

Sobre a impropriedade da utilização da natureza e da quantidade dos entorpecentes para afastar ou modular a redução da minorante especial descrita pelo § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, destaca que:

"[...] Nesse ponto, registro que, em processos nos quais a natureza ou quantidade de entorpecentes encontradas em poder do réu sejam os únicos elementos negativos em seu desfavor, a consideração desses vetores na primeira fase da dosimetria (e não na terceira) se traduz, normalmente, como alternativa mais benéfica ao acusado. Isso porque, ainda que a pena-base seja, na hipótese, aumentada, a circunstância de a causa de diminuição poder ser aplicada em 2/3 faz com que a pena final redunde em condenação inferior ao mínimo legal (na maioria dos casos).

Lembro que o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou volume de drogas apreendidas. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (causada pelo aumento da pena mínima advindo com a Lei 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. Nessa linha de entendimento, o vetor 'natureza e quantidade das drogas' apresenta-se como desinfluente para a caracterização ou não da iniciação na traficância, que atraiu o olhar diferenciado do legislador.

Por consequência, entendo que esse vetor, isoladamente, não pode ser utilizado para o afastamento do indicado benefício. [...]

Ocorre que a existência de dispositivo legal de envergadura federal que impõe a utilização daquele vetor na primeira fase da dosimetria deve ser observada em conjunto com a orientação firmada na Tese de Repercussão Geral n. 712.

Cumpre-nos, pois, revigorar o entendimento da plena eficácia do art. 42 da Lei n. 11.343/2016 (sic), que exige a observância do indicado vetor na fixação da pena-base, já que o Superior Tribunal de Justiça possui a missão constitucional de resguardo da correta aplicação da lei federal. [...]" ( REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021 - p. 08/12).

Em arremate, para garantir a uniformização da interpretação da mencionada legislação federal, o ilustre Ministro propôs, à Terceira Seção do STJ, as seguintes premissas:

"[...] 1- a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006;

2- sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º (sic) do art. 33 da Lei n. 11.343/2016 (sic), somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa;

3- podem ser utilizados para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. [...]" ( REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021 - p. 15/16).

Registre-se que a Terceira Seção do STJ, por unanimidade, acolheu as premissas estabelecidas no judicioso voto.

Desse modo, em atenção às premissas firmadas pela Corte responsável pela uniformização da lei federal em nosso país, impõe-se a redução da pena em 2/3 (dois terços).

Via de consequência, concretizo a pena imposta ao apelante em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, estes mantidos à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.



Do regime prisional e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Consequentemente, é necessário o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.

Considerando a primariedade do réu e que as circunstâncias judiciais lhe são preponderantemente favoráveis, bem como o quantum de pena a ele imposto (não superior a quatro anos de reclusão), impõe-se o abrandamento do regime prisional para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP.

Pelos mesmos motivos, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto adimplidos os requisitos previstos no art. 44 do CP. Assim, substituo a pena de reclusão por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, nos termos e condições a serem estabelecidos pelo Juízo da Execução.



Do pedido de gratuidade de justiça.

Por derradeiro, em que pese o apelante ter constituído advogado nos autos, o art. 99, § 4º, do Código de Processo Civil é claro ao estabelecer que "a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça".

Todavia, o pleito de suspensão da exigibilidade de pagamento deve ser formulado perante o Juízo da Execução, pois é possível a alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

Não é outro o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. 3. Agravo regimental não provido." ( AgRg no REsp 1.699.679, Relator (a): Min.(a) Rogerio Schietti Cruz, SEXTA TURMA, julgamento em 06/08/2019, publicação da sumula em 13/ 08/ 2019).

Assim, entendo que o pedido de gratuidade de Justiça deve ser dirigido ao Juízo da Execução, que é o mais adequado para verificar a condição de miserabilidade do condenado.



DISPOSITIVO

Por essas razões, REJEITO AS PRELIMINARES E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para, mantendo a condenação de João Gonçalves Moreira pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do mesmo dispositivo legal; afastar a hediondez do delito; abrandar o regime prisional; e, por conseguinte, concretizar a sanção imposta ao apelante em 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e 200 (duzentos) dias-multa, estes fixados à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos; substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

Abrandado o regime para o aberto, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não é mais necessária a custódia preventiva do apelante nestes autos, motivo pelo qual revogo sua prisão cautelar, com base no art. 617 do CPP.

Assim, prevalecendo meu entendimento, expeça-se alvará de soltura clausulado, para que o apelante não mais permaneça preso preventivamente por este processo.

Custas nos termos da lei, sendo possível, como dito, a suspensão da exigibilidade do pagamento pelo Juízo da Execução.

É como voto.



DESA. MÁRCIA MILANEZ (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DIRCEU WALACE BARONI - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1502913461/apelacao-criminal-apr-10019210003166001-alpinopolis/inteiro-teor-1502913574

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