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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

19/05/2022

Julgamento

12 de Maio de 2022

Relator

Carlos Henrique Perpétuo Braga
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEIÇÃO - ICMS - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - OPERAÇÕES DE SAÍDA INTERESTADUAL DE AUTOPEÇAS DEFEITUOSAS PARA SUBSTITUIÇÃO EM REGIME CONTRATUAL DE GARANTIA - INAPLICABILIDADE DA SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - COMERCIALIZAÇÃO DE TINTAS UTILIZADAS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FUNILARIA E PINTURA POR EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE VEÍCULOS SITUADAS NO ESTADO DE MINAS GERAIS - EXCLUSÃO DA SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DE REVENDA DO PRODUTO - PTA'S - MULTA ISOLADA E MULTA DE REVALIDAÇÃO - CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE - CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO.

1. O Julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Precedentes.

2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o direito do fisco de promover o lançamento de créditos integralmente inadimplidos decai em cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

3. A remessa, pelo fabricante, de peça automotiva para substituição ou reparo em veículo amparado por garantia contratual não traduz operações de circulação de mercadoria subsequentes, atuando a concessionária apenas como intermediária na relação entre fabricante e consumidor final. Em razão disso, não se aplica a sistemática da substituição tributária.

4. As exigências fiscais relativas à remessa de tintas automotivas destinadas aos estabelecimentos concessionários mineiros, para emprego em serviços de funilaria e pintura, só podem ser excluídas quando comprovado que não houve saída subsequente tributada pelo ICMS.

5. A cobrança de multa de revalidação e multa isolada não caracteriza "bis in idem", por serem penalidades com naturezas diversas.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.22.011438-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS, GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA - APELADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS, GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 19ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR, DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.

DES. CARLOS HENRIQUE PERPÉTUO BRAGA

RELATOR





DES. CARLOS HENRIQUE PERPÉTUO BRAGA (RELATOR)



V O T O

Apelações interpostas pelo ESTADO DE MINAS GERAIS e por GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz Marcelo da Cruz Trigueiro, da 3ª Vara de Feitos Tributários do Estado da Comarca de Belo Horizonte, que julgou parcialmente procedentes embargos à execução fiscal manejados pelo segundo Apelante, nos seguintes termos:

"(...)

Por todo o exposto, julgo parcialmente procedentes os presentes embargos apenas para reconhecer a decadência dos créditos exequendos cujos fatos geradores ocorreram antes de abril de 2009.

Quanto aos honorários e custas devidas, determino sucumbência recíproca. Condeno ao pagamento a título de honorários de 10% do valor da causa, dos quais são devidos pela parte Embargante 90%, e 10%, pela parte Embargada, conforme determinado no artigo 85, § 3º, inciso I do CPC/15.

Custas recíprocas no mesmo limite (Embargante 90% e 10% Embargado).

Com o trânsito em julgado, traslade-se cópia da presente sentença para os autos da execução fiscal." (evento 23)



A r. sentença resistiu aos embargos de declaração opostos por General Motors do Brasil Ltda (evento 32).

O Estado de Minas Gerais insurgiu-se exclusivamente contra a declaração da decadência dos créditos exequendos cujos fatos geradores ocorreram anteriormente a abril de 2009.

Aduziu, para tanto, que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação e os impostos supostamente sonegados foram apurados quando o fisco procedeu à análise da escrita fiscal do contribuinte, pelo que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário só se extinguiria após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Assinalou que o auto de infração foi lavrado em 24/03/2014 e o contribuinte dele teve ciência em 31/03/2014, de sorte que era impróprio apontar a decadência do crédito tributário.

Pugnou pelo provimento do recurso, para afastar a decadência reconhecida pela r. sentença.

O Apelante é isento do preparo.

General Motors do Brasil Ltda, por sua vez, suscitou inicialmente preliminar de nulidade da sentença, por falta de fundamentação relativamente às operações de remessa de tintas automotivas pelo estabelecimento autuado.

No mérito, insurgiu-se inicialmente contra o capítulo da sentença que reconheceu a legalidade da incidência do ICMS, sob o regime de substituição tributária, nas operações de substituição de autopeças defeituosas em regime de garantia.

Consignou que o julgado se apoiou em legislação que regula exclusivamente as hipóteses de venda à revenda de autopeças quando, no caso específico dos autos, esta se tratar de operação de saída para substituição de peça defeituosa, sob o manto de contrato de garantia, sem venda ou revenda presumida a ensejar a incidência do regime de substituição tributária.

Destacou que o Convênio ICMS 129/06, que disciplina as operações com partes e peças substituídas em razão de garantia, por fabricantes de veículos autopropulsados, seus concessionários ou oficinas autorizadas, impõe responsabilidade exclusiva do concessionário pelo recolhimento do ICMS, na sistemática normal, não havendo no referido ato normativo qualquer menção à aplicação do regime de substituição tributária do ICMS para emprego neste tipo de operação.

Concluiu, assim, que a r. sentença ignorou, por completo, a natureza da operação tributada, que se afigura materialmente incompatível com a sistemática da substituição tributária.

Irresignou-se, ainda, contra o capítulo da sentença que considerou inexistir interesse de agir em relação às saídas de tinta utilizadas para o serviço de lanternagem e funilaria de veículos.

Afirmou que não foram todas as operações de saída de tintas, por ela promovidas, excluídas em âmbito administrativo, mas tão somente aquelas em que as autoridades administrativas não verificaram a revenda do produto dos concessionários.

Enfatizou que os estabelecimentos concessionários não comercializam tintas de uso automobilístico, mas apenas as utilizam em suas oficinas, nos serviços de reparo de lataria e outros sinistros nos veículos da marca do fabricante, serviço esse, inclusive, tributado pelo ISS.

Reiterou que a Lei Complementar nº 87/96, em seu art. , V, afasta, peremptoriamente, a incidência do ICMS nas hipóteses de aplicação de tinta na prestação de serviço de funilaria e pintura, justamente por não haver operação de saída da tinta empregada no reparo.

Concluiu que a única sistemática de apuração possível na hipótese dos autos seria através da retenção e do recolhimento ao erário do diferencial de alíquotas do ICMS com base na cláusula primeira do Convênio ICMS nº 74/96 c/c o artigo 155, § 2º, VIII, da Constituição Federal.

Impugnou, por fim, a duplicidade de penalidades impostas pelo mesmo fato, questionando a constitucionalidade da aplicação conjunta da multa isolada e da multa de revalidação previstas nos artigos 55 e 56 da Lei nº 6.763/75.

Pugnou pelo recebimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo e pelo seu provimento do recurso, para julgar integralmente procedentes os presentes embargos à execução.

Comprovou-se o recolhimento do preparo (evento 36).

Apenas o Estado de Minas Gerais apresentou contrarrazões, em evidente infirmação (evento 39).

Determinou-se a intimação da Embargante para apresentar cópia integral dos autos da ação de execução fiscal (evento 42).

A determinação foi prontamente cumprida (eventos 43/45).

O recurso foi recebido no efeito suspensivo.

Os autos vieram-me conclusos, em 02/02/2022.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.



1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

General Motors do Brasil Ltda suscitou preliminar de nulidade da sentença, por falta de fundamentação.

O MM. Juiz não teria enfrentado a tese sustentada na inicial de ilegalidade da incidência do regime de substituição tributária relativamente às operações de remessa de tintas automotivas pelo estabelecimento autuado.

Não absorvo a tese.

Constou da fundamentação da sentença:

"(...)

Relativamente às tintas automotivas, em tese, utilizadas na prestação de serviços de lanternagem e funilaria, tenho que razão assiste ao Estado quanto à alegação de ausência de interesse de agir.

Isso porque, a Embargante obteve êxito em tal alegação em sede administrativa, consoante se extrai da decisão carreada sob ID 18909820, não havendo, pois, interesse de agir quanto à questão".

A fundamentação, apesar de sucinta, retrata o entendimento do julgador sobre o tema, sendo o quanto basta para se conferir consistência ao julgamento.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, já sob a égide do Código de Processo Civil de 2015, sedimentou que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes:

"PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS EM ESPÉCIE. PENSÃO POR MORTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 (ART. 1.022 DO CPC/2015). INEXISTÊNCIA. O JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A RESPONDER A TODAS AS QUESTÕES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA DO STJ. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.

I - Não cabe ao STJ, a pretexto de analisar alegação de violação do art. 535 do CPC/1973 ou do art. 1.022 do CPC/2015, examinar a omissão da Corte a quo quanto à análise de dispositivos constitucionais, tendo em vista que a Constituição Federal reservou tal competência ao STF, no âmbito do recurso extraordinário.

II - Não há violação do art. 535 do CPC/73 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia apreciando fundamentadamente a controvérsia (art. 165 do CPC/73), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

III - Conforme entendimento pacífico desta Corte"o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". ( EDcl no MS n. 21.315/DF, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.)

IV - Esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o Enunciado n. 211 da Súmula do STJ:"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os Enunciados n.

282 e 356 da Súmula do STF.

V - Conforme entendimento desta Corte, não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do Enunciado n. 211 da Súmula do STJ quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.234.093/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 3/5/2018; AgInt no AREsp n. 1173531/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018.

VI - Relativamente à demais alegações de violação a dispositivos infraconstitucionais, a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas que envolvem a matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo Enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual"a pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

VII - Ressalte-se ainda que a incidência do Enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. VIII - Ainda que assim não fosse, o dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional não foi demonstrado nos moldes legais, pois além da ausência do cotejo analítico e de não ter apontado qual dispositivo legal recebeu tratamento diverso na jurisprudência pátria, não ficou evidenciada a similitude fática e jurídica entre os casos colacionados que teriam recebido interpretação divergente pela jurisprudência pátria.

IX - Agravo interno improvido." (GN)

( AgInt no AREsp 1090346/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 10/12/2018)



No mesmo sentido tem se posicionado este Tribunal de Justiça:

"APELAÇÕES CÍVEIS - DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRELIMINARES - AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DE TODAS AS TESES DA DEFESA - SUSPENSÃO DO PROCESSO - NULIDADE DA SENTENÇA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - REJEIÇÃO - MÉRITO - MUNICÍPIO DE NOVA LIMA - AQUISIÃO SUPERFATURADA DE VEÍCULO"ZERO KM"PARA ATENDIMENTO ÀS NECESSIDADES DO GABINETE DO PREFEITO - ATO QUE VIOLA OS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO - ADEQUAÇÃO DAS SANÇÕES AO DISPOSTO NO ART. 12, III, DA LEI 8.429/92 - RECURSOS DESPROVIDOS.

- Tendo o julgador enfrentado as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida, afasta-se a alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

- A despeito de versarem sobre a mesma situação jurídica, as pretensões deduzidas em ação civil por ato de improbidade e ação popular são diferentes, de modo que não se identifica necessidade de reunião ou suspensão dos processos, notadamente porque um deles já chegou a ser sentenciado pelo Juízo a quo, embora tal pronunciamento, posteriormente, tenha sido anulado.

- Os agentes políticos sujeitam-se às sanções de improbidade administrativa, previstas na Lei 8.429/92, e às sanções em razão de crime de responsabilidade, regulamentadas pela Lei 1.079/50, pelo DL 201/1967 e pela Lei 7.106/83, que podem ser aplicadas de forma cumulativa sem que haja configuração de bis in idem, haja vista a compatibilidade material das sanções por ato de improbidade e dos crimes de responsabilidade.

- Via de regra, inexiste litisconsórcio passivo necessário entre réus e pessoas participantes ou beneficiárias dos atos de improbidade, ante a ausência de previsão na Lei 8.429/92 nesse sentido e, muito menos, relação jurídica incindível entre os envolvidos que obrigue o Magistrado a decidir a contenda de maneira uniforme para todos.

- Não merece acolhida a al egação de cerceamento de defesa quando o processo contém elementos suficientes para viabilizar decisão sobre o mérito.

- De acordo com o art. 11, da Lei 8.429/92:"Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições".

- A análise acerca da moralidade da conduta e da razoabilidade pode justificar a avaliação do mérito do ato administrativo.

- Constatado que o Município de Nova Lima, através dos requeridos, adquiriu veículo para atendimento às necessidades do gabinete do Prefeito, em valor superior ao de mercado e sem comprovação de justificativa suficiente para tanto, resta configurado ato de improbidade administrativa que viola os princípios da legalidade e moralidade, notadamente porque a aquisição se operou mediante licitação por critério de julgamento do menor preço global.

- Devem ser confirmadas as sanções previstas no art. 12, III, da Lei 8.429/92, que foram impostas aos requeridos, e que observam o grau de reprovabilidade da conduta, a posição hierárquica dos agentes (alcaide municipal, secretário de administração e Procurador-Geral), os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o objetivo público da exemplaridade da resposta judicial.

- Preliminares rejeitadas e recursos desprovidos." (GN)

(TJMG - Apelação Cível 1.0188.09.081221-8/001, Relator (a): Des.(a) Ana Paula Caixeta , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/05/0018, publicação da sumula em 15/ 05/ 2018)



Rejeita-se, portanto, a preliminar.

2. RECURSO DO ESTADO DE MINAS GERAIS: PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O Estado de Minas Gerais insurgiu-se contra o capítulo da sentença que declarou a decadência dos créditos exequendos cujos fatos geradores ocorreram antes de abril de 2009.

Aduziu, para tanto, que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação e os impostos supostamente sonegados foram apurados quando o fisco procedeu à análise da escrita fiscal do contribuinte, pelo que o direito da Fazenda Pública constitui o crédito tributário só se extinguiria após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Concluiu que o auto de infração foi lavrado em 24/03/2014 e o contribuinte dele teve ciência, em 31/03/2014, não há que se falar em decadência do crédito tributário, já que o fisco tinha até 31 de dezembro de 2014 para lançá-lo.

Com a ocorrência do fato gerador do tributo, nasce a obrigação tributária, que se torna líquida e certa com o ato administrativo de lançamento, dando origem ao crédito tributário.

O prazo para que a administração tributária, por meio da autoridade competente, promova o lançamento é decadencial. Já o prazo para que se ajuíze a ação executiva é prescricional.

In casu, a Embargante, ora Apelante, apontou a decadência do direito do fisco de lançar o ICMS cujo fato gerador tenha ocorrido entre 01/01 a 31/03/2009, com fulcro no art. 150, § 4º, do CTN.

O prazo decadencial para o lançamento de tributo é de cinco anos.

O seu termo inicial, no entanto, varia em razão da espécie de lançamento e das providências adotadas pelo fisco para buscar a satisfação do crédito.

A regra geral, prevista no art. 173, I, do CTN, é no sentido de que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Já o parágrafo único do mencionado art. 173 do CTN prevê que o direito de lançar extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Em se tratando de lançamento por homologação, como no caso do ICMS, em que o legislador atribui ao sujeito passivo da obrigação tributária o ônus de antecipar o pagamento do tributo lançado e devido sem prévio exame ou qualquer providência da administração, aplica-se, em regra, o art. 150, § 4º, do CTN.

O mencionado dispositivo legal prevê que quando a lei não fixar prazo para a homologação, será ele de cinco anos, a contar da data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se pronuncie, consideram-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito.

Verifica-se, portanto, que, normalmente, o lançamento por homologação não está sujeito à decadência, pois, com o passar do prazo sem providência administrativa, o lançamento torna-se perfeito e acabado.

O que decai, na realidade, é o direito de a administração tributária lançar de ofício as diferenças apuradas entre o valor antecipado pelo contribuinte e aquele que ela entende devido.

Logo, a regra do art. 150, § 4º, não é aplicável aos casos em que o contribuinte não faz, até a data do vencimento, pagamento algum, devendo o prazo decadencial ser contado na forma definida na regra geral prevista no art. 173, I, do CTN, qual seja, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou na forma do art. 173, parágrafo único, do CTN, quando houver ação fiscal anterior destinada à constituição do crédito.

Nesse sentido:



"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EXECUTADA.

RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA, NOS TERMOS DO ART. 133 DO CTN. TEMA PRECLUSO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA FAZENDA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 173, I CTN. RESP 973.733/SC (RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL PARCIALMENTE ACOLHIDOS, PARA SUPRIR OMISSÃO, SEM, CONTUDO, CONFERIR-LHES EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. Os Embargos de Declaração são modalidade recursal de integração e objetivam sanar obscuridade, contradição, erro material ou omissão, de maneira a permitir o exato conhecimento do teor do julgado. Eles não podem ser utilizados com a finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou de propiciar novo exame da própria questão de fundo.

2. No caso em apreço, no pertinente à alega ilegitimidade passiva ad causam face à sucessão empresarial, observa-se que, ao apreciar os segundos Embargos de Declaração de iniciativa da FAZENDA NACIONAL (acórdão de fls. 828/847), o então relator, eminente Ministro LUIZ FUX, solveu, fundamentadamente, toda a controvérsia posta, tendo expressamente consignado que o tema não poderia ser objeto de análise em sede de Recurso Especial diante do óbice erigido pela Súmula 7/STJ, haja vista que o Tribunal de origem apreciou o tema à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos.

3. Em relação ao prazo decadencial, todavia, verifica-se a existência de vício de omissão, porquanto ainda não apreciado por esta Corte Superior.

4. Sobre o tema, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp. 973.733/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, DJe de 18.9.2009, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), sedimentou o entendimento de que a decadência do direito de constituir o crédito tributário, nos casos em que não houve pagamento antecipado, como é o caso dos autos, será de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante disposto no art. 173, I do CTN.

5. Na espécie, como as exações cobradas dizem respeito ao IRPJ do período do ano de 1995, e não há notícia de que houve entrega da declaração, o prazo decadencial começou em 1o. 1.1996 ( CTN, art. 173, I), exaurindo-se, pois, em 31.12.2001. Como a empresa executada foi notificada do auto de infração em outubro de 2000, não há falar em caducidade da pretensão fiscal.

6. Embargos de Declaração da Sociedade Empresarial parcialmente acolhidos, para sanar a omissão referente à contagem do prazo decadencial, sem, contudo, conferir-lhes efeitos infringentes."

(EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1124339/PA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 26/11/2020)

No caso dos atos, a exigência fiscal decorreu da falta de recolhimento do ICMS em virtude de errônea aplicação da base de cálculo do imposto.

Comprovada a omissão ou a inexatidão do contribuinte, o lançamento substitutivo se opera, passando-se ao lançamento de ofício, de prerrogativa da autoridade administrativa.

Logo, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência do direito do fisco lançar o ICMS não recolhido pela Apelante se iniciou no primeiro dia do exercício subsequente ao que deveria ter ocorrido o lançamento.

Conforme constou dos autos, o Estado de Minas Gerais iniciou a constituição do crédito tributário pela instauração de auto de infração, em 24/03/2014, dando ciência ao contribuinte em 31/03/2014.

Logo, o lançamento ocorreu no prazo quinquenal, não havendo que se falar, por conseguinte, em decadência.



3. RECURSO DE GENERAL MOTORS BRASIL LTDA



3.1 MÉRITO



Trata-se de embargos à execução fiscal movida pelo Estado de Minas Gerais para o recebimento de crédito tributário de ICMS e de multa, consubstanciado na CDA nº 01.000212278-51, relativo aos exercícios de 2009 a 2013, no montante de R$3.049.069,02 (três milhões, quarenta e nove mil, sessenta e nove reais e dois centavos).

Os créditos executados referem-se a operações de saída interestadual de autopeças defeituosas substituídas em regime de garantia contratual e de tintas automotivas utilizadas na prestação de serviços de lanternagem e funilaria, com destino a empresas concessionárias de veículos situadas no Estado de Minas Gerais.



3.1.1 Das operações de substituição de autopeças defeituosas sob o regime de garantia

Nos autos da ação de execução fiscal em apenso, o Estado de Minas Gerais persegue crédito relativo ao ICMS/ST supostamente devido pela Executada, ora Embargante, na condição de contribuinte substituto tributário, de acordo com o disposto no Protocolo ICMS nº 41 de 2008 e no Regime Especial de Tributação nº 45.000002338-97, nos termos do que dispõe o art. 58 do anexo XV do RICMS/02.

Segundo constou, o não recolhimento do tributo decorreu da errônea formação da base de cálculo do ICMS/ST, no período de 01/01/2009 a 30/04/2013.

A contribuinte sustenta a improcedência das exigências fiscais relativas às operações com autopeças remetidas para substituição de peças defeituosas, amparadas por regime de garantia contratual, ao fundamento de que elas estariam sujeitas apenas ao ICMS por diferencial de alíquotas, já recolhido.

Nos termos do art. 150, § 7º, da Constituição da Republica de 1988, "a lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

O art. da Lei Complementar nº 87/96 disciplina a substituição tributária, nos termos seguintes:



Art. 6. Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

Interpretando o mencionado dispositivo legal, em conjunto com a Cláusula 1ª do Protocolo ICMS nº 41/08 e o art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, o Estado de Minas Gerais defendeu a incidência do ICMS/ST, com a agregação da MVA à base de cálculo do imposto, em relação às mercadorias remetidas para o Estado a título de substituição em garantia, porque se inicia uma nova cadeia de circulação.

Entretanto, nos casos em que a concessionária recebe veículos de clientes para reparos que impliquem em substituição de peças amparadas por garantia do fabricante, devem-se destacar três relações jurídicas distintas: a) a primeira, entre o consumidor final e a concessionária, a qual, em razão de concessão presta serviços de revisão e possui obrigação de reparar o veículo e substituir as peças danificadas; b) a segunda, entre concessionária e fabricante, onde aquela, em razão de contrato de concessão, obriga-se a prestar serviços para a fabricante, realizando, por sua conta e sem ônus para aquele, reparos nos veículos dos consumidores finais; e c) a terceira, entre consumidor final e fabricante, na qual o fabricante se compromete a fornecer peças de reposição, pelo período estipulado a título de garantia, sem custo para o consumidor.

Nesse sentido:



TRIBUTÁRIO - ICMS - CONTRATO DE SUBSTITUIÇÃO DE PEÇAS EM GARANTIA - RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE FABRICANTE E CONCESSIONÁRIA - DIREITO PRIVADO - INOPONIBILIDADE AO FISCO - FORNECIMENTO DA PEÇA NOVA PELA CONCESSIONÁRIA - OPERAÇÃO INTERNA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- O fornecimento de peças novas em substituição às danificadas para veículos localizados no Estado de Minas Gerais pela concessionária, a título de garantia dada pelo fabricante, caracteriza-se como uma operação interna, uma vez que o destinatário da mercadoria (peça nova) é o consumidor final (proprietário do veículo) e não o fabricante, localizado em outro Estado da Federação.

- A prestação de serviços de garantia pela concessionária decorre de uma relação jurídica privada estabelecida entre esta e o fabricante da mercadoria, a qual não pode ser oposta ao Fisco para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

(TJMG - Apelação Cível 1.0024.09.653948-1/001, Relator (a): Des.(a) Jair Varão , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/02/2013, publicação da sumula em 01/ 03/ 2013)



Logo, no caso dos autos, em que se tem a remessa de peças para substituição ou reparo de veículo amparado por garantia, não se verifica a premissa básica imposta pelo § 1º do art. da Lei Complementar nº 87/96, qual seja, a ocorrência de operações de circulação da mercadoria subsequentes às realizadas pelo fabricante.

Nessas situações, a concessionária não promove a circulação de mercadorias, atuando apenas como intermediária na relação entre fabricante e consumidor final.

Assim, é inaplicável ao caso a sistemática da substituição tributária por antecipação relativa a operações subsequentes, como quer o Estado de Minas Gerais, reputando-se correta a forma de recolhimento do diferencial de alíquota adotada pela Embargante, ora Apelante, prevista no inciso IIdo § 3º da Cláusula 1ª do Protocolo ICMS nº 41/08:

Cláusula primeira (...)

§ 1º O disposto neste protocolo aplica-se às operações com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único, de uso especificamente automotivo, assim compreendidos os que, em qualquer etapa do ciclo econômico do setor automotivo, sejam adquiridos ou revendidos por estabelecimento de indústria ou comércio de veículos automotores terrestres, bem como de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios, desde que a mercadoria objeto da operação interestadual esteja sujeita ao regime da substituição tributária nas operações internas no Estado de destino.

(...)

§ 3º O disposto no caput aplica-se, também, às operações com os produtos relacionados no § 1º destinados à:

(...)

II - integração ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do destinatário, relativamente ao imposto correspondente ao diferencial de alíquotas. (GN)



É imperativa, portanto, a reforma da sentença, no ponto, para declarar inexigível o crédito tributário relativo às operações com autopeças remetidas para substituição de peças defeituosas, amparadas por regime de garantia contratual.

3.1.2 Saídas de tintas utilizadas para o serviço de lanternagem e funilaria

Questionou a Apelante, ainda, a sua autuação relativamente ao não recolhimento de ICMS/ST sobre as tintas automotivas remetidas às concessionárias para utilização na prestação de serviços de lanternagem e funilaria de veículos dos consumidores.

No seu entendimento, os serviços de lanternagem e pintura de veículos realizados pelas concessionárias estão previstos no item 14.12 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, estando as tintas empregadas no reparo dos mencionados veículos sujeitas apenas ao ICMS referente ao diferencial de alíquotas, já recolhido.

A definição da correta sistemática de recolhimento do ICMS incidentes sobre tintas empregadas nos serviços de funilaria e pintura prestados pelas concessionárias de veículos aos consumidores finais depende da confirmação da promoção, pelas referidas concessionárias, da circulação da mercadoria.

Ocorrendo a revenda das tintas pelas concessionárias, é correta a exigência, pelo fisco, do ICMS/ST com a agregação da MVA (Margem de Valor Agregado), porque há operação subsequente tributada pelo ICMS com a mercadoria.

Entretanto, se a concessionária que comercializa a tinta utiliza-la para prestação de serviço de funilaria e de pintura, cuja mercadoria nela empregada não é tributada em separado pelo ICMS, à luz da Lei Complementar nº 116/03, poderá o contribuinte pleitear a restituição do ICMS/ST em relação às mercadorias cujos fatos geradores presumidos não se realizaram, na forma do art. 150, § 7º, da Constituição da Republica de 1988.

Entretanto, quando a fabricante remete tinta para estabelecimentos concessionários mineiros, que podem comercializá-la ou empregá-la na prestação de serviço de funilaria e lanternagem, não há certeza da quantidade de mercadoria que será objeto de cada operação/prestação (fato de depende de um evento futuro), para fins de recolher o ICMS/ST a título de diferencial de alíquota ou com a agregação do MVA.

Logo, apenas quando comprovado, inequivocamente, que não houve operação subsequente de comercialização com tintas tributadas pelo ICMS (revenda), será cabível a exclusão das exigências fiscais de recolhimento do ICMS/ST com a agregação da MVA (Margem de Valor Agregado).

Por essas razões, não há como encampar a tese da Apelante de que os estabelecimentos concessionários nunca comercializam tintas de uso automobilístico, mas apenas as utilizam em suas oficinas, nos serviços de reparo de lataria e outros sinistros nos veículos da marca do fabricante.

Imperativa, portanto, a manutenção da r. sentença no ponto.

3.1.3 Multa isolada e multa de revalidação

O Estado de Minas Gerais aplicou à Apelante as penalidades contidas no art. 56, II, § 2º, I e no art. 55, VII, ambos da Lei 6.763/75 (evento 06).

Referidas penalidade, no entanto, são decorrentes de infrações diversas e, nessa condição, não encerram ilegalidade.

A multa isolada, prevista no art. art. 55, VII, c, da Lei Estadual nº 6.763/75, decorre da consignação, em documento fiscal que acobertar a operação ou prestação, de valor de base de cálculo menor que a prevista na legislação.

Já a multa de revalidação, prevista no art. 56, II, da Lei Estadual 6.763/75, decorre da ação fiscal destinada à apuração do inadimplemento da obrigação tributária.

Esse entendimento que permite a cumulação é confortado pelos precedentes deste Tribunal de Justiça, inclusive desta 19ª Câmara Cível:



"APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINARES - FALTA DE INTERESSE RECURSAL - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEIÇÃO - DECADÊNCIA - ART. 173, I, DO CTN - INOCORRÊNCIA - CRÉDITOS DE ICMS - APROVEITAMENTO INDEVIDO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA - ART. 76, § 3º, RICMS 2002 - MULTAS -"BIS IN IDEM"- INOCORRÊNCIA. (...) 5 - A cobrança de multa de revalidação e multa isolada não caracteriza"bis in idem", por serem penalidades com naturezas diversas. (TJMG - Apelação Cível 1.0702.12.054198-3/001, Relator (a): Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/05/2019, publicação da sumula em 07/ 06/ 2019)

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS - CESTA BÁSICA - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO - NÃO CUMULATIVIDADE - MULTA ISOLADA - MULTA DE REVALIDAÇÃO - CUMULAÇÃO - LEGALIDADE - CARÁTER CONFISCATÓRIO - NÃO CARACTERIZAÇÃO - NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO - DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO.

- Inexiste ilegalidade na aplicação cumulativa de multa de revalidação e multa isolada, por se tratar de penalidades com naturezas diversas." (TJMG - Apelação Cível 1.0145.12.063956-5/001, Relator (a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/07/2017, publicação da sumula em 08/08/ 2017)



As multas também não possuem efeito confiscatório, já que não ultrapassaram, individualmente, 100% do valor dos tributos.

Têm-se, a propósito, os precedentes do Supremo Tribunal Federal:

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES.

(...)

3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

(...) ( ARE 1058987 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE.

1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.

2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973."

( ARE 938538 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)



Por essas razões, neste momento, urge reconhecer que as autuações não estão eivadas de ilegalidade.



4. DISPOSITIVO



Diante do exposto, encaminho a votação no sentido de:

a) rejeitar a preliminar de nulidade da sentença;

b) dar provimento ao recurso do Estado de Minas Gerais, para afastar a decadência reconhecida pela r. sentença, relativamente ao crédito exequendo relativo aos fatos geradores ocorridos antes de abril de 2009;

c) dar parcial provimento ao recurso de General Motors do Brasil Ltda., para declarar inexigíveis os créditos exequendos relativos às operações com autopeças remetidas para substituição de peças defeituosas, amparadas por regime de garantia contratual;

d) redimensionar a verba sucumbencial, condenando a Embargante ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência arbitrados na primeira instância, cabendo o remanescente ao Embargado, observada a isenção legal em relação às custas.

Custas de ambos os recursos, pela Embargante.

Inaplicável ao caso o disposto no art. 85, § 11, do CPC, em razão do integral provimento do recurso do Estado de Minas Gerais e do parcial provimento do recurso da Embargante.



DES. WAGNER WILSON FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. BITENCOURT MARCONDES

Coloco-me de acordo com o voto do i. Relator.

Consigne-se, especificamente no que diz respeito às tintas utilizadas para serviços de lanternagem e funilaria, que a exação fora feita com base nas Notas Fiscais emitidas pelas concessionárias, que demonstram a ocorrência de operações subsequentes tributadas pelo ICMS envolvendo a mercadoria.

A alegação da embargante, ora apelante, de que as Notas Fiscais foram lançadas equivocadamente, porquanto as tintas não foram comercializadas, mas utilizadas em serviços de reparo, sem amparo em outras provas, não tem o condão de infirmar o conteúdo das próprias Notas Fiscais lançadas pelas concessionárias.



SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MINAS GERAIS E PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA GENERAL MOTORS BRASIL LTDA"

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