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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

20/05/2022

Julgamento

10 de Maio de 2022

Relator

Franklin Higino Caldeira Filho
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE -ABSOLVIÇÃO - NÃO CABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ERRO DE TIPO ESSENCIAL - INOCORRÊNCIA - ERRO MATERIAL NA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AOS ACUSADOS - CORREÇÃO - NECESSIDADE - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - INVIABILIDADE - REVALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - REPARO EM "HABEAS CORPUS" DE OFÍCIO - ABRANDAMENTO DO REGIME - NÃO CABIMENTO - RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO COM ISENÇÃO DE TAXAS E DESPESAS DE ESTADIA - NÃO CONHECIMENTO - ILEGITIMIDADE DE PARTE - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFENSOR DATIVO. Mantidos presentes os requisitos da prisão preventiva, não há que se conceder o direito de recorrer em liberdade. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime, por prova produzida judicialmente, mantém-se a sentença condenatória. Demonstrada nos autos a intenção do transporte de substância ilícita para terceira pessoa, mediante pagamento, a indicar assunção do risco da prática do tráfico de drogas, é inviável o reconhecimento do erro de tipo essencial. Impõe-se a concessão de "habeas corpus" de ofício para a revaloração das circunstâncias judiciais avaliadas equivocadamente em sentença. O recrudescimento da pena-base exige concreta fundamentação, impondo-se a sua redução para atender ao princípio da individualização da pena (art. 59, CP). A existência de condenações penais transitadas em julgado não pode transbordar o limite dos antecedentes criminais, atingindo a conduta social do agente, sob pena de configurar "bis in idem". Ausente a identificação de motivo particular que moveu o agente, não pode essa circunstância ser valorada em prejuízo ao réu. Não há que se reconhecer a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP na hipótese em que o acusado não assume a prática criminosa e sua versão não foi utilizada para fundamentar a sentença condenatória. Não se conhece, por ausência de legitimidade, de capítulo da apelação em que deduzida a restituição do veículo apreendido com a isenção de taxas e despesas de estadia. O defensor dativo tem direito à fixação de honorários advocatícios pela atuação em Segunda Instância.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0142.21.000080-8/001 - COMARCA DE CARMO DO CAJURU - 1º APELANTE: FLAVIO REZENDE ALVES JUNIOR - 2º APELANTE: CLAUDIO HENRIQUE PEREIRA DE QUEIROZ - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONHECER EM PARTE DO 1º RECURSO, REJEITAR A PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AOS 1º E 2º APELOS E CONCEDER "HABEAS CORPUS" DE OFÍCIO PARA REDUZIR AS PENAS IMPOSTAS. COMUNICAR.

DES. FRANKLIN HIGINO

RELATOR





DES. FRANKLIN HIGINO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por FLÁVIO REZENDE ALVES JÚNIOR e CLÁUDIO HENRIQUE PEREIRA DE QUEIROZ, inconformados com a sentença (fls. 181-190), que os condenou às iguais penas de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, fixado em um trigésimo do salário mínimo, pelo cometimento do crime disposto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Em suas razões recursais (fls. 201-208), a defesa de Flávio Rezende Alves Júnior pede a reforma da sentença para: (i) compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência e o abrandamento do regime prisional; (ii) deferimento da isenção das despesas de estadia de pátio para assegurar a efetiva restituição do veículo e a (iii) concessão do direito de recorrer em liberdade.

Por sua vez, a defesa de Cláudio Henrique Pereira de Queiroz busca, em suas razões de fls. 210-213: (i) absolvição do réu pela ocorrência do erro de tipo; (ii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a redução da pena para o mínimo legal; (iii) abrandamento do regime prisional e (iv) fixação de honorários advocatícios.

Contrarrazões (fls. 214-219), pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça também se manifestou pelo conhecimento e não provimento da insurgência (fls. 236-242).

Quanto aos fatos, narra a denúncia que:



"(...)

Consta no incluso procedimento investigatório que no dia 29/12/2020, por volta de 17h36min, na rodovia MG 050, nesta cidade e Comarca, os denunciados transportavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal, substâncias entorpecentes com o fim de traficância.

No dia e hora dos fatos, durante averiguação de denúncia anônima, os policiais militares dera início ao rastreamento e encontraram o veículo suspeito (Fiat/Uno preto, placa GTW0J22) próximo ao trevo de acesso à São Gonçalo do Pará, ocupado pelos denunciados.

Emanada ordem de parada, os militares vieram nesse momento que um invólucro foi arremessado pelo lado direito do veículo às margens da rodovia. Uma viatura continuou na perseguição do veículo dos denunciados, enquanto outra foi até o local onde o pacote havia sido arremessado e o recuperou.

O veículo foi interceptado a aproximadamente 100 (cem) metros do local, sendo identificados os denunciados. Procedida busca pessoal foi encontrada a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) com o denunciado Flávio.

O invólucro dispensado pelos denunciados continha 6 (seis) tabletes de tamanho considerável de maconha.

Os denunciados confessaram para os policiais que faziam o transporte para posterior entrega da droga pelo valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais); contudo, não revelaram quem seria o possível comprador.

Perante a Autoridade Policial, o denunciado Flávio confessou espontaneamente a prática do delito, relatando que um indivíduo de nome" Yuri "ofereceu a quantia de R$ 500,00 (quinhentos) reais para que ambos fossem até a estrada de acesso à cidade de Igaratinga buscar uma mercadoria, a qual deveria ser entregue no Posto Carrão para um indivíduo que estaria num veículo Fiat/Uno de cor prata; o denunciado Cláudio optou pelo direito de permanecer em silêncio.

Ao todo foram encontradas seis barras de maconha envoltas em fragmentos plásticos transparentes, com massa total de aproximadamente 1.827,5g (um mil, oitocentos e cinte e cinco gramas e cinco décimos).

A ilicitude das drogas apreendidas foi atestada pelo exame preliminar de drogas de abuso (fl. 13).

Assim agindo, os denunciados incidiram nas iras do art. 33,"caput", da Lei nº 11.343/06.

(...)" (fls. 01D-032D).



A denúncia foi recebida em 05/02/2021 (fls. 108).

O processo transcorreu nos termos do relatório da sentença, que ora adoto, tendo sido o apelante dela intimados por cartas precatórias (fls. 196-198 e 199-200).

É, no essencial, o relatório.

Conheço do recurso, pois típico e cabível, presentes seus demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Ao exame dos autos, verifico a inocorrência de prescrição da pretensão punitiva e de nulidade a ser declarada de ofício.



PRELIMINAR.



Do direito de recorrer em liberdade.



O apelante Flávio Rezende Alves Júnior postula "que lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade, haja vista a jurisprudência uníssona que retrata a possibilidade a compensação da atenuante da confissão espontânea pela agravante da reincidência, a qual deverá ser reconhecida perante ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça" (fl. 208).

A defesa técnica busca revogar a prisão cautelar do réu mediante questões atinentes à eventual reforma da dosimetria da pena a ele imposta, que será analisada no momento próprio. Registro que, no presente momento, será verificada a existência ou não de elementos que recomendam a custódia cautelar.

Considerando o disposto na Lei nº 12.403/2011 e após minuciosa análise entendo existirem motivos suficientes para a manutenção da decretação da prisão preventiva do réu. Embora reconheça que, com o advento da referida lei, a liberdade é a regra e que a prisão será mantida somente em último caso, devendo ser oportunizado responder ao processo em liberdade ou medidas cautelares, entendo que tais benefícios não se aplicam.

O direito de o réu recorrer em liberdade foi denegado na sentença em razão da persistência dos motivos que ensejaram a imposição da custódia cautelar, além da condição dele de reincidente específico no crime de tráfico de drogas, consoante registrado à fl. 188v.

Ressalto que a prisão preventiva do acusado Flávio Rezende foi analisada e mantida por esta Câmara quando do julgamento do "habeas corpus" 1.0000.21.000199-6/000, de Relatoria do Des. Paulo Cézar Dias, do qual sou sucessor neste órgão julgador, em acórdão (fls. 122-125) que contou com a seguinte ementa:

HABEAS CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - PRISÃO PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - PRESENÇA DOS ELEMENTOS ENSEJADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. A decretação da custódia cautelar, independentemente de qualquer providência cautelar anterior, apenas deverá ocorrer em situações absolutamente necessárias, a saber, caso se encontre provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam, risco à ordem pública, econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar o cumprimento da lei penal, aliada às circunstâncias do art. 313 do CPP. Se o MM. Juiz fundamenta a decisão com as suas razões de decidir se sustentando em dados concretos dos autos demonstrando a necessidade da segregação, não há que se falar em constrangimento ilegal. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.21.000199-6/000, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/03/2021, publicação da sumula em 04/ 03/ 2021).



Vejo a persistência dos requisitos autorizadores da segregação cautelar.

Além de o réu ter sido acusado e condenado pelo crime de tráfico de drogas a pena superior a 04 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP), estão presentes o "fumus comissi delicti" pela materialidade e autoria registradas na sentença e o "periculum libertatis" em razão da gravidade concreta dos fatos pelos quais foi condenado (posse de 1.827,50g de maconha destinada à mercancia ilícita), bem como a persistência dele na prática do comércio espúrio, devido à condição dele de reincidente específico.

Ademais, como bem registrou o sentenciante, o réu permaneceu preso durante a instrução criminal e as circunstâncias acauteladoras não se modificaram, o que recomenda a permanência da segregação.

Mantida, portanto, a prisão preventiva do apelante Flávio Rezende.

Passo, então, ao exame do mérito.



MÉRITO.



Da pretensão absolutória.



O apelante Cláudio Henrique Pereira de Queiroz pugna pela reforma da sentença para que seja absolvido em razão da caracterização do erro de tipo, pois não tinha consciência plena do que era transportado pelo corréu.

A materialidade do crime está caracterizada no Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02-05), Boletim de Ocorrência (fls. 09-11), Auto de Apreensão (fl. 12), Laudo de Constatação Preliminar (fls. 13) e no Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 109).

Ouvido no inquérito policial, o acusado Cláudio optou por permanecer em silêncio (fl. 04)

O réu Cláudio foi ouvido em juízo pelo sistema audiovisual e negou a prática dos fatos que lhe foram imputados na denúncia. Disse que pegaram uma bolsa na estrada de Igaratinga para entrega no Posto Carrão, mas não sabia que continha droga. Ressaltou que abriu a bolsa somente quando percebeu a aproximação de diversos policiais, quando jogou a bolsa com a droga pela janela do carro em que estava com o corréu (mídia de fl. 150).

O corréu Flávio Rezende foi ouvido no inquérito policial, acompanhado de sua advogada, e afirmou que ele e o acusado Cláudio aceitaram a proposta de um indivíduo de nome Yuri, que ofereceu R$ 500,00 (quinhentos reais) para buscarem uma mercadoria na estrada de acesso à cidade de Igaratinga para entrega a um indivíduo que estaria e um Fiat/Uno prata no Posto Carrão. Encontraram com Yuri, que lhe entregou uma bolsa. Durante o trajeto para a entrega da bolsa, receberam ordem de parada por policiais militares, ocasião em que perceberam que havia maconha na bolsa e a lançaram pela janela do carro em que estavam. Foram abordados pelos policiais militares, que recuperaram a bolsa com a droga na beira da rodovia (fls. 05).

Ouvido em juízo, o corréu Flávio Rezende admitiu que ele e o acusado Cláudio fariam a entrega de uma mercadoria pelo valor de R$ 500,00. Disse que ele e o corréu precisavam de dinheiro. Ressaltou que havia saído da cadeia há pouco tempo e que não sabia que transportava drogas (mídia de fl. 150).

Lado outro, os policiais militares Raul da Silva Barros, Warley Otávio de Jesus e Wellington Geraldo Campos e Silva foram firmes ao afirmarem que receberam informações de que os acusados deslocavam em um veículo Fiat/Uno preto para realizarem a entrega de drogas.

O policial militar Raul da Silva Barros relatou que duas viaturas perseguiram o veículo dos acusados e viu quando algo foi jogado para fora do carro. Fez a detenção do automóvel dos réus enquanto outros militares arrecadaram o objeto dispensado, que apurou que se tratava de droga. O entorpecente correspondia a seis tabletes de maconha, com tamanho razoável. Não havia mochila, mas um pacote de tamanho considerável e os tabletes de maconha estavam envoltos em plástico filme (mídia de fl. 145).

O policial militar Warley Otávio de Jesus destacou que o automóvel em que os réus estavam foi interceptado próximo ao trevo de São Gonçalo, que eles tentaram fugir quando viram as viaturas policiais e jogaram a droga na beira da rodovia. A viatura em que estava foi a que abordou o veículo dos acusados. Após a outra viatura localizar o entorpecente, os réus admitiram que transportavam droga e que receberiam R$ 4.000,00 pela entrega do entorpecente (mídia de fl. 145).

Por sua vez, o policial militar Wellington Geraldo Campos e Silva informou que viu o momento em que um objeto foi lançado do veículo em que os acusados estavam. Informou que o objeto foi arrecadado por sua equipe e apurou que se tratava de droga. O entorpecente estava acondicionado em um mesmo invólucro e que era nítido que se tratava de maconha. Após a droga ser arrecada, os acusados assumiram a propriedade do entorpecente (mídia de fl. 145).

A substância apreendida foi periciada e se constatou que se tratava 1.827,5g de maconha, fracionada em 06 (seis) barras, consoante os laudos periciais de fls. 13 e 109.

Conquanto os acusados neguem a prática do crime, as provas dos autos são suficientes para demonstrar que eles transportavam drogas para fins de mercancia ilícita.

Os policiais militares ouvidos em juízo narraram, de forma firme e coesa que interceptaram o veículo que os réus estavam após receberem informações de que os acusados iriam fazer uma entrega de drogas. As informações repassadas aos policiais foram confirmadas, uma vez que os réus tentaram fugir da abordagem e dispensaram um objeto que, arrecado pelos milicianos, constatou-se que era um invólucro de tamanho considerável, com seis barras de maconha.

A versão do apelante Cláudio Henrique de que não tinha conhecimento da droga não merece prosperar e não encontra nenhum amparo nos autos.

Isso porque o veículo que os réus estavam foi interceptado por policiais militares em uma rodovia devido a informações de que os acusados realizavam o transporte de drogas.

Os acusados tentaram fugir da abordagem, o que denota a ciência deles de que praticavam algo ilícito.

Também não se mostra plausível a versão dos acusados de que aceitaram transportar uma sacola ou mochila sem saber o conteúdo, sobretudo porque não informaram se o objeto tinha alguma espécie de embalagem.

Convém destacar que os policiais militares ouvidos em informaram que as drogas estavam em um invólucro que congregava seis tabletes maconhas envoltos por plástico filme, sem nenhuma outra embalagem. A referida informação é corroborada pelo laudo pericial de fl. 13, que registrou a apreensão de quase dois quilos de maconha (1.827,5g) em "seis tabletes embalados juntos por papel filme".

Nesse contexto, não é crível que os réus só perceberam que transportavam maconha momentos antes da abordagem policial, sobretudo pela quantidade, peso e cheiro característico do entorpecente (maconha).

Inviável, pois o almejado reconhecimento do erro de tipo essencial. Os milicianos ouvidos em juízo apontaram que os acusados admitiram que transportavam drogas por cerca de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Como se não bastasse, o apelante não adotou cautelas mínimas para o transporte de mercadoria, como o conhecimento prévio do que seria encaminhado, pois não é comum o transporte de objetos desconhecidos para pessoas desconhecidas. O fato dele e o corréu terem sido contratados por um indivíduo desconhecido para transportarem algo que, conforme tentam fazer crer, não sabiam o que se tratava, demonstra que eles agiram, no mínimo, com dolo eventual, com assunção do risco da prática de ilícitos, como, no caso, o tráfico de drogas.

Dessa forma, cotejando o acervo probatório produzido em contraditório judicial, concluo que não há que se acolher, portando, as pretensões defensivas de absolvição por insuficiência de provas ou pelo reconhecimento do erro de tipo essencial.



Da atenuante da confissão espontânea



Busca a defesa do apelante Cláudio Henrique Pereira de Queiroz o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Por sua vez, o acusado Flávio Rezende requer a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

O sentenciante deixou de reconhecer a atenuante da confissão espontânea em favor dos réus porque cada um deles "afirmou que faria a entrega de uma mercadoria pelo valor aproximado de R$ 500,00; porém, NÃO confessaram a prática delitiva, pois negaram que tinham conhecimento de ser droga para traficância" (fls. 183 e 185-186).

De fato, não há que se reconhecer a atenuante da confissão espontânea. Isso porque os réus, em todas as oportunidades em que foram ouvidos, negaram a prática do tráfico de drogas ao salientarem que desconheciam que o objeto que transportavam se tratava de um invólucro com barras de maconha.

As declarações dos apelantes em nada contribuíram para a elucidação dos fatos, muito menos para a formação do convencimento do julgador, inviável, assim a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP.

A propósito do tema, colaciono entendimento do STJ:



PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MANIFESTAÇÃO DO RÉU NÃO VALORADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação" ( HC 595.051/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/9/2020).

2. Na segunda fase da dosimetria, o acórdão consignou que "não houve confissão da prática do delito descrito na denúncia - tráfico de drogas" , ressaltando que a "confissão parcial" ocorreu no intuito de beneficiar o corréu. Nesse contexto, segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, a alegação do réu de que a droga lhe pertencia não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, porquanto não foi utilizada para fins de formação da convicção do julgador.

3. Agravo regimental desprovido.

( AgRg no HC 608.517/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).



Afastada a confissão espontânea, resta prejudicada a análise do pedido de Flávio Rezende de compensação de tal atenuante com a agravante da reincidência e de Cláudio Henrique de redução da pena para o mínimo legal em razão do disposto no art. 65, III, d, do CP.



Do pedido de isenção de despesas de estadia do veículo restituído.



Busca o acusado Flávio Rezende o deferimento da isenção das despesas de estadia de pátio para assegurar a efetiva restituição do veículo Fiat/Uno apreendido.

Consta na sentença o deferimento do pedido de restituição do veículo apreendido, apesar da utilização deste no transporte do entorpecente apurado no presente feito, porque "o Ministério Público não pediu o seu perdimento, em suas alegações finais (fls. 157-162)" e "que o terceiro fez prova de sua legítima propriedade" (fls. 189 v.).

Apesar de entender que não há qualquer discricionariedade no perdimento do bem em favor do FUNAD, conforme procedimento disposto nos arts. 61 e ss. da Lei nº 11.343/06, que institui o efeito natural da condenação, é inviável a modificação da sentença nesse ponto, sobretudo em razão da ausência de irresignação ministerial específica sobre a questão.

Foi determinada a restituição do Fiat/Uno, placas GTW-OJ22, em favor do seu proprietário, desde que ocorra a apresentação de regular documentação, "(....) mediante o pagamento das eventuais multas e das despesas existentes, inclusive as estadias que deverão ser limitadas ao valor máximo de seis meses, nos termos do § 10º do artigo 271 da Lei 9.503/97 (...)" (fl. 189 v.).

O automóvel restituído não pertence ao apelante, pois é de propriedade, consoante cópia do Certificado de Registro de Veículo de fls. 180, de João Carlos da Silva, o qual, inclusive, interpôs apelação no incidente de restituição de coisa apreendida 0002804-31.2021.8.13.0142, de minha Relatoria e julgada em acórdão com a seguinte ementa:



APELAÇÃO CRIMINAL - RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA - TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - NOMEAÇÃO DE DEPOSITÁRIO FIEL - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Acertada a decisão que indefere pedido de restituição de coisa de interesse ao processo em que ainda se apura a prática de crime de tráfico de drogas (art. 118, CPP). A nomeação de depositário fiel não foi deduzida no primeiro grau, razão pela qual não pode ser conhecida, sob pena de supressão instância. (TJMG - Apelação Criminal 1.0142.21.000280-4/001, Relator (a): Des.(a) Franklin Higino Caldeira Filho , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/09/2021, publicação da sumula em 24/ 09/ 2021).



É de concluir que o acusado não detém legitimidade para pleitear a restituição do veículo, com a isenção de taxas e demais encargos, consoante entendeu este E.TJMG:



APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E FALSA IDENTIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO CONTUNDENTE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - INVIABILIDADE - DOSIMETRIA - FIXAÇÃO DA PENA- BASE NO MÍNIMO LEGAL - NÃO CABIMENTO - REPRIMENDA CONCRETIZADA EM PATAMAR ADEQUADO E SUFICIENTE - SENTENÇA MANTIDA - RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA - IMPOSSIBILIDADE - ILEGITIMIDADE PARA POSTULAR - VEÍCULO PERTENCENTE A TERCEIROS. [...] Para pleitear a restituição de bem apreendido na esfera penal, faz-se necessária a legitimidade ad causam, uma vez que ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio. Apenas possui legitimidade para postular a restituição de veículo o seu proprietário. (TJMG - Apelação Criminal 1.0290.20.002748-7/001, Relator (a): Des.(a) Bruno Terra Dias, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/02/0022, publicação da sumula em 11/ 02/ 2022).



Assim, falece legitimidade ao apelante para requerer a restituição de bens em nome de terceiro, pelo que não conheço do recurso nesse ponto.



Da individualização da pena.



Da análise da sentença, verifico a Magistrado "a quo", com o devido respeito, não adotou a melhor técnica na análise das circunstâncias judiciais dos acusados, pelo que entendo que decisão primeva merece reparos, que aqui serão feitos de ofício.

Também deve ser registrado pequeno erro material na sentença, que aqui é retificado de ofício, pois, ausente prejuízo aos réus. Isso porque houve a troca dos nomes dos acusados no início das dosimetrias das penas na sentença, facilmente perceptível pelas referências às FACs e CACs dos réus ao longo de cada fixação das penas que, como registrado neste voto, foram idênticas para os apelantes.



Réu Cláudio Henrique Pereira de Queiroz.



O sentenciante avaliou como desfavoráveis a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social do réu, bem como os motivos e circunstâncias do crime e fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

A culpabilidade do acusado foi entendida como ruim, "visto o alto grau de reprovabilidade de sua conduta, uma vez que, trazia consigo e transportava substâncias entorpecentes capazes de causar dependência química em seus usuários, situação esta que a cada dia mais vem assolando a sociedade" (fl. 187).

Neste momento de aplicação de pena não se deve discutir a existência de culpabilidade, esta constatada pelos elementos que levaram à condenação, mas sim a sua graduação, ou seja, se houve, na conduta do agente, frente ao quadro que se apresentava, maior ou menor reprovação, maior ou menor censura. Tudo, por óbvio, obtido segundo o cotejo probatório angariado.

Com a devida vênia ao sentenciante, entendo que, em verdade, a culpabilidade não pode influir negativamente nas penas do réu, pois, além de a consciência da ilicitude já ter sido valorada como culpabilidade em sentido estrito, é inaceitável que a reprovabilidade da conduta seja aferida em face do resultado típico do crime em questão.

Os antecedentes do réu foram considerados desfavoráveis pelo registro dos autos 0024449-32.2020.8.13.0471, das certidões de antecedentes de fls. 155-156. Ocorre que a mencionada anotação se refere a feito em que se apurou o crime do crime do art. 163 do CP em que houve a anotação de extinção da punibilidade por "decadência/perempção" (fl.155). Inexistente condenação penal definitiva anterior, não há que macular os antecedentes do acusado.

A conduta social do réu foi considerada desfavorável "visto que a CAC do denunciado, que assegura ser contumaz praticante de delitos" (fl. 187 v.). Os registros criminais não podem ser valorados enquanto conduta social, pois configuram circunstância analisada especificamente como antecedentes/reincidência, sob pena de "bis in idem".

Em verdade, a doutrina assim define a análise judicial da conduta social:



"(...) a conduta social é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução; (...) Lembremos que conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora (...)". (NUCCI, Guilherme de Souza - Código Penal Comentado / - 17. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 285).



Assim, tal circunstância não pode ser avaliada negativamente, eis que inexistem nos autos elementos suficientes a demonstrar o comportamento do recorrente na família e na sociedade, e o fato de ter envolvimento na prática de delitos não é suficiente para atestar uma conduta social reprovável.

Nesse sentido:



RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.

2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica.

3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' ( HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).

7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

( REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)



Consta na decisão primeva, quanto aos motivos no crime, "não havendo elementos para valorar, a não ser o ganho fácil, pelo transporte da droga" (fl. 187). A meu ver, a fundamentação quanto aos motivos do crime não é hábil a lastrear o afastamento da pena-base do mínimo legal, pois, os motivos não foram diversos daqueles ínsitos ao tipo penal.

Quanto às circunstâncias do crime, constou na sentença que "não havendo elementos para valorar, a não ser a grande quantidade de drogas transportada (fl. 13- 1827,5 gramas)" (fl. 187).

Em se tratando de crimes de tráfico de drogas, em observância ao comando do art. 42 da Lei nº 11.343/06, quando da fixação das penas, deve o Magistrado considerar, além das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância apreendida.

De fato, nos termos do referido art. da Lei de Drogas, que prevê circunstâncias preponderantes na valoração da pena-base, verifico que a apreensão de 1.827,5g de maconha autoriza o estabelecimento da sanção inicial em patamar acima do mínimo.

Feitas essas considerações, são desfavoráveis somente as circunstâncias do crime devido à quantidade da droga apreendida, neutros, portanto, os demais vetores do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06.

Sabe-se que a escolha do "quantum" do aumento de pena em razão da presença de uma ou mais circunstância judicial desfavorável é função atribuída ao juiz, que o fará de forma discricionária, de acordo com o seu livre convencimento, desde que devidamente motivado.

Dessa forma, não há um cálculo matemático para se chegar à fração de exasperação ideal, devendo o magistrado se balizar de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido, no Superior Tribunal de Justiça está consolidado que:

REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM VIRTUDE DA NEGATIVAÇÃO DOS VETORES "MAUS ANTECEDENTES", "CONDUTA SOCIAL DO RÉU" E "CONSEQUÊNCIAS DO CRIME". FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. PROPORCIONALIDADE. RÉU QUE EXERCIA O COMANDO DO TRÁFICO DE DROGAS NA LOCALIDADE, MESMO ESTANDO ENCARCERADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.1. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

2. Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.3. Situação em que o julgado rescindendo reputou idônea e fundada em argumentos concretos a majoração da pena-base acima do mínimo legal, efetuada no 1º grau de jurisdição e mantida no 2º grau, tendo em conta a existência de maus antecedentes, a maior reprovabilidade atribuível à conduta social do réu, decorrente tanto do fato de que fazia do tráfico de drogas sua profissão quanto do fato de que, mesmo preso, continuava a exercer o comando do tráfico de drogas na localidade, assim como os efeitos negativos gerados pelas consequências do crime, evidenciadas na atuação ostensiva e rotineira da quadrilha, em localidade específica que sofreu os efeitos nefastos do tráfico. 4. Revisão criminal julgada improcedente.(RvCr 5.583/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 17/05/2021)



Não obstante, jurisprudência e doutrina, buscando encontrar um critério que encontre respaldo no princípio da proporcionalidade, têm sugerido como parâmetro para se chegar a uma exasperação proporcional, o aumento da pena na fração de 1/8 (um oitavo) para cada uma das oito circunstâncias do art. 59 do CP.

Ocorre que, em se tratando de crimes de tráfico de drogas, em observância ao comando do art. 42 da Lei nº 11.343/06, quando da fixação das penas, deve o Magistrado considerar, além das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância apreendida.

Assim, nos casos de crime de tráfico, devem ser consideradas dez (10) circunstâncias judiciais na dosimetria da pena-base e, levando-se em consideração a existência de uma (01) circunstância judicial desfavorável no caso vertente, o recrudescimento mais apropriado deve ser de 1/10 (um décimo), com repercussão no intervalo entre pena mínima e máxima cominada pelo legislador, de forma que a pena-base é de 06 (seis) anos de reclusão e de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, conservo o reconhecimento da agravante da reincidência, pois amparado a condenação penal definitiva anterior nos autos 0131622-57.2016.8.13.0471, registrada na fl.155v., bem como o aumento das penas de 1/6 (um sexto), de modo que as penas provisórias são de 07 anos de reclusão e de 700 dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento nem de diminuição de pena, que resta definitiva em 07 anos de reclusão e de 700 dias-multa.

Permanecem, consoante a sentença, o regime inicial fechado, o valor unitário mínimo do dia-multa, bem como a não substituição da pena privativa de liberdade nem "sursis". Isso porque compatíveis com o "quantum" da pena imposta, a condição de reincidente do réu e as disposições dos arts. 33, 44 e 77 do CP.



Réu Flávio Rezende Alves Júnior.



De forma semelhante à dosimetria das penas do corréu Cláudio Henrique, o sentenciante avaliou como desfavoráveis a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social do réu, bem como os motivos e circunstâncias do crime e fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Para evitar desnecessária tautologia, faço referência às considerações feitas na dosimetria das penas do corréu Cláudio Henrique para também considerar como favorável a culpabilidade do acusado Flávio Rezende, pois não apontados na sentença elementos concretos, diversos daqueles comuns ao tipo, que recomendam mais reprovabilidade na conduta do acusado.

Os antecedentes do réu foram considerados desfavoráveis pelo registro dos autos 0031361-81.2018.8.13.0514, das certidões de antecedentes de fls. 151/154. Mantenho a avaliação desfavorável dos antecedentes do acusado, pois o registro apontado pelo juiz é relativo a condenação penal definitiva pelo crime de roubo majorado, com trânsito em julgado em 21/10/2014 (fl. 151).

Assim como ocorreu na dosimetria das penas do corréu Cláudio Henrique, a conduta social do apelante Flávio Rezende não deve repercutir na pena-base, pois os registros criminais não devem ser usados para macular esse vetor e os demais elementos dos autos não são suficientes para macular a conduta social do acusado.

Os motivos do crime foram os comuns ao tráfico de drogas e também não são hábeis ao afastamento da pena-base do mínimo legal.

As circunstâncias do crime são desfavoráveis, tendo em vista, como bem apontou o Magistrado "a quo", a considerável quantidade de tóxico apreendido (1.827,5g), o que é amparado pelo disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.

Feitas essas considerações, considero como desfavoráveis somente os antecedentes do réu e as circunstâncias do crime devido à quantidade da droga apreendida, neutros, portanto, os demais vetores do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06.

Entendo cabível a adoção do critério do intervalo entre a pena máxima e mínima do crime de tráfico de drogas, com aumento de 1/10 (um décimo), correspondente a 01 ano de reclusão e de 100 dias-multa, por circunstância judicial negativa. Contudo, para que se evite a vedada "reformatio in pejus", mantenho a pena-base fixada na sentença, qual seja, de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, conservo o reconhecimento da agravante da reincidência, pois amparado a condenação penal definitiva anterior nos autos 0031387-79.2018.813.0514, registrada na fl.151, bem como o aumento das penas de 1/6 (um sexto), de modo que as penas provisórias são de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e de 729 dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento nem de diminuição de pena, que resta definitiva em 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e de 729 dias-multa.

Permanecem, consoante a sentença, o regime inicial fechado, o valor unitário mínimo do dia-multa, bem como a não substituição da pena privativa de liberdade nem "sursis". Isso porque compatíveis com o "quantum" da pena imposta, a condição de reincidente do réu e as disposições dos arts. 33, 44 e 77 do CP.



Da fixação de honorários advocatícios.



Por fim, necessário o arbitramento de honorários advocatícios em favor da defensora dativa que atuou nesta instância revisora, patrocinando o apelante Cláudio Henrique Pereira de Queiroz.

Como sabido, o advogado que atuar em processo penal como defensor dativo de pessoas necessitadas faz jus aos honorários em Segunda Instância, sendo os valores previstos na tabela elaborada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil - seção de Minas Gerais (OAB/MG), em todo caso condizente com a complexidade da causa e o trabalho realizado pelo profissional.

Assim, pela atuação em Segunda Instância, arbitro em favor do Drª. Alini Borges Peixoto Adão, OAB/MG 200.356, honorários advocatícios no valor de R$ 500,49 (quinhentos reais e quarenta e nove centavos).



CONCLUSÃO



Posto isso, CONHEÇO EM PARTE do 1º recurso, REJEITO a preliminar, NEGO PROVIMENTO aos 1º e 2º apelos e CONCEDO "HABEAS CORPUS" DE OFÍCIO para reanalisar as circunstâncias judiciais dos réus, de modo a impor a Flávio Rezende Alves Júnior as penas de 07 (sete) anos de reclusão em regime inicial fechado, e de 700 (setecentos) dias-multa, no mínimo legal; sem reflexo nas penas impostas a Cláudio Henrique Pereira de Queiroz, condenado a 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no mínimo legal.

Custas na forma da lei.

Caso prevaleça o meu entendimento, comunique-se o teor desta decisão ao juízo da execução penal (Resolução 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça).





DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FORTUNA GRION - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "CONHECERAM EM PARTE DO 1º RECURSO, REJEITARAM A PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO AOS 1º E 2º APELOS E CONCEDERAM HABEAS CORPUS DE OFÍCO. COMUNICAR"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1506864340/apelacao-criminal-apr-10142210000808001-carmo-do-cajuru/inteiro-teor-1506864550

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