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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

20/05/2022

Julgamento

12 de Maio de 2022

Relator

Glauco Fernandes
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DE OFÍCIO - NULIDADE PROCESSUAL - INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA CONSTITUIR NOVO DEFENSOR PARTICULAR - NULIDADE ABSOLUTA - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA - DECLARAÇÃO DA NULIDADE DESDE O PRIMEIRO MOMENTO DE INÉRCIA DA ATUAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA - MÉRITO DO RECURSO PREJUDICADO. - O princípio da ampla defesa se apresenta como uma das principais garantias do Direito Processual Penal, o que implica na prerrogativa do acusado constituir seu próprio defensor. - A ausência de intimação do acusado para constituir novo defensor em razão da inércia do advogado até então constituído é causa de nulidade absoluta por violação ao princípio constitucional da ampla defesa, sobretudo ao se considerar que o desrespeito do direito de escolha do defensor ultrapassa a simples inobservância de formalidades, tratando-se, portanto, de nulidade de natureza absoluta. - Declarada a nulidade absoluta, todos os atos praticados a partir do momento processual anulado também devem ser desconsiderados, a teor do que determina o parágrafo 1º do artigo 573 do Código de Processo Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0114.19.006684-4/001 - COMARCA DE IBIRITÉ - APELANTE (S): JOAO MARQUES VERISSIMO DA ROCHA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em PRELIMINAR DE OFÍCIO, ANULAR O PROCESSO DESDE A INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA.

DES. GLAUCO FERNANDES

RELATOR





DES. GLAUCO FERNANDES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por João Marques Veríssimo da Rocha em face da sentença de primeiro grau de f. 63/67, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal, da Infância e Juventude e Precatórias Criminais da Comarca de Ibirité, que o condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Assim, foi imposta a pena privativa de liberdade de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 193 dias-multa, à fração unitária mínima. Ao final, a reprimenda corporal foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.

Nas razões recursais a Defesa requer a absolvição pela insuficiência de prova da autoria. Subsidiariamente, postula a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

Pleiteia, ademais, o decote da causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei nº 11.343/06, a restituição dos bens lícitos apreendidos, a isenção das custas e o arbitramento dos honorários advocatícios ao defensor dativo (f. 76/82).

Contrarrazões ministeriais às f. 83/86, pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de f. 93/97, opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas pela fixação dos honorários advocatícios.

Este, em síntese, é o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.



PRELIMINAR DE OFÍCIO



Cerceamento de defesa



Observa-se que o réu João Marques foi preso em flagrante no dia 13/12/2019 (f. 02) e durante a audiência de custódia em 15/12/2019 foi concedida a liberdade provisória, com o estabelecimento de medidas cautelares diversas da prisão.

E na mesma ocasião João Marques foi denunciado pela suposta prática do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo a denúncia recebida, com notificação do acusado e da defesa (Dr. Jayme Guimarães Silva Filho - OAB/MG nº 76.023) para a apresentação da defesa prévia e designação de data para a audiência de instrução. Confira-se, a propósito, excerto da ata da audiência de custódia:

[...] Encerrados os trabalhos, foi proferida a seguinte decisão: Substituo a cautelar preventiva do custodiado pelo cumprimento das seguintes cautelares diversas da prisão: 1. Não ser preso novamente; 2. Comparecer em juízo pelo prazo de 6 (seis) meses; 3. Manter endereço e telefone atualizados; 4. Comparecer em juízo sempre que for intimado; 5. Recolhimento domiciliar e noturno sempre a partir das 20 (vinte) horas. Advirto o custodiado que o descumprimento de qualquer das cautelares aplicadas implicará em decretação de sua prisão, bem como eventual envolvimento em ato criminoso. O Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do custodiado. Recebo a denúncia. Notifico o denunciado pessoalmente e, na pessoa de seu advogado, nos termos da denúncia, da qual recebe cópia, devendo apresentar Defesa Preliminar no prazo de 10 (dez) dias. A Defesa irá juntar procuração aos autos. Designo audiência de instrução para o dia 7/11/2019 às 13h30min. Acusado e Defesa já intimados da audiência designada. Oficie-se a Autoridade Policial para que encaminhe o Inquérito Policial no estado em que se encontra. Expeça-se alvará de soltura. Partes intimadas. Nada mais. [...] (f. 48)

E no dia 05/11/2019 foi certificado no feito que "embora devidamente intimada a defesa para apresentar defesa preliminar e procuração, até a presente data não o fez". Assim, os autos foram promovidos ao Magistrado singular, que determinou o aguardo da audiência.

Já em 07/11/2019 foi realizada a audiência, sendo constatado que o acusado e seu defensor não se encontravam presentes, sendo então nomeada a defensora dativa Dra. Rachel Santos Hermógenes de Godoi (OAB/MG nº 154.225), que apresentou defesa preliminar oral, seguida da oitiva de duas testemunhas e a requisição pelo Ministério Público de diligências complementares e da declaração da revelia, sendo assim decidido:

[...] Encerrados os trabalhos, foi proferida a seguinte decisão: "Vistos, etc. 1 - Determino que o defensor constituído seja intimado para, no prazo de 48 horas, informar se continua patrocinando a defesa do réu. Em caso positivo para que apresente alegações finais no prazo de 5 dias. 2 - Caso não sejam apresentadas alegações finais no prazo estipulado, intime-se a defensora nomeada para prosseguir na defesa do acusado. 3 - Defiro o pedido ministerial e decreto a revelia do acusado. 4- Arbitro em R$ 200,00 os honorários em favor da defensora ad hoc. [...] (f. 53)

Posteriormente foi publicada a concessão de vista à defesa pelo prazo de 48 horas, seguida da certificação no dia 15/01/2020 de que" transcorreu o prazo do advogado constituído "(f. 55). Ato contínuo as alegações finais foram apresentadas pelo Ministério Público (f. 47/49) e pela defensora dativa (f. 51/59), sobrevindo a sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (f. 63/67). Finalmente ocorreu a intimação pessoal do réu acerca da sentença, com manifestação do desejo de recorrer da condenação (f. 70/71).

Com efeito, o princípio da ampla defesa se apresenta como uma das principais garantias do Direito Processual Penal, o que implica na prerrogativa do acusado constituir seu próprio defensor.

Nesse sentido, salienta-se que o Supremo Tribunal Federal reconhece que"o réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor"e que"essa liberdade de escolha traduz, no plano da"persecutio criminis", específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição"( HC 92091, Relator (a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 27-08-2012 PUBLIC 28-08-2012).

E no presente caso, inegavelmente o direito de defesa do acusado restou prejudicado, uma vez que o advogado que lhe acompanhou durante a audiência de custódia se manifestou no sentido de prosseguir na defesa, porém permaneceu inerte e não apresentou a defesa prévia, sendo nomeado defensor dativo sem que o acusado fosse intimado para constituir novo advogado.

Destaca-se, nesse sentido, que o Superior Tribunal de Justiçou firmou entendimento que a violação do direito de escolha do defensor ultrapassa a simples inobservância de formalidades, tratando-se, portanto, de nulidade de natureza absoluta. Confira-se:

[...] Nos termos da jurisprudência desta Casa,"no caso de inércia do advogado constituído, deve ser o acusado intimado para constituir novo advogado para a prática do ato, inclusive por edital, caso não seja localizado e, somente caso não o faça, deve ser nomeado advogado dativo, sob pena de, em assim não se procedendo, haver nulidade absoluta"( REsp n. 1.512.879/MA, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/9/2016, DJe 6/10/2016). 2. Ordem de habeas corpus concedida para anular o processo desde a apresentação da resposta à acusação, devendo o paciente ser intimado para constituir novo advogado. ( HC 640.180/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021)

[...] 1. Constatado que o causídico foi constituído na forma do art. 266 do Código de Processo Penal, que preconiza que"a constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório", deveria ele ter sido intimado não somente das audiências de oitiva das testemunhas de acusação, como também para a apresentação das alegações finais, de forma que configurado o cerceamento de defesa alegado, independentemente da nomeação da Defensoria Pública para acompanhar o processo. 2. Outrossim, mostra-se evidente o prejuízo experimentado pelo paciente, visto que, apesar de o advogado constituído por ocasião do interrogatório ter sido o único que com o paciente teve contato pessoal - do que se pode ao menos cogitar que alguma linha defensiva possa ter sido traçada -, não lhe foi oportunizado contestar as provas orais produzidas e que serviram de fundamento para a condenação (depoimentos das testemunhas e dos corréus), especialmente porque nem mesmo alegações finais pôde ele ofertar. [...] ( HC 292.563/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018)

[...] 1."A escolha de defensor é um direito inafastável do acusado, em razão da relação de confiança que deve existir entre ele e o seu patrono. Assim, é de rigor que o advogado constituído seja intimado para apresentar contrarrazões ao recurso da acusação e, em caso de inércia, deve-se intimar o réu para que nomeie novo patrono, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa. Somente se inerte o acusado, proceder-se-á à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo"( HC 249.445/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/2/2015, DJe 23/2/2015). 2. Restou comprovada a ausência de intimação dos advogados constituídos para apresentação de contrarrazões ao recurso do Ministério Público, tendo sido imediatamente intimada a Defensoria Pública. [...] ( HC 399.323/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 29/04/2019)

Trata-se, inclusive, de entendimento também manifestado nesta 2ª Câmara Criminal:

[...] 1. Se o acusado é assistido por defensor constituído, necessário que o advogado seja intimado dos atos processuais (art. 370, § 1º, CPP), sob pena de nulidade absoluta, por violação ao direito de ampla defesa. 2. É inerente ao direito de ampla defesa a escolha, pelo denunciado, de seu defensor, sendo possível suprir eventual omissão do interessado, somente nos casos expressamente previstos em lei.

3. Recurso a que se dá provimento. (TJMG - Apelação Criminal 1.0707.14.018940-8/001, Relator (a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/05/2017, publicação da sumula em 22/ 05/ 2017)

[...] - Deve ser declarada a nulidade do feito se, embora possuísse o réu advogado constituído, o magistrado abriu vista à Defensoria Pública para fins do art. 422 do CPP, uma vez que o direito de o réu escolher seu defensor se revela como desdobramento lógico da garantia constitucional da ampla defesa que, uma vez violada importa em nulidade absoluta. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.14.222340-3/001, Relator (a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/05/2019, publicação da sumula em 07/ 06/ 2019)

E no presente caso se observa ainda que o rito previsto no artigo 55 da Lei nº 11.343/06 não foi devidamente observado, vez que a denúncia foi oferecida e recebida antes mesmo da apresentação da defesa prévia, sequer havendo ratificação do recebimento da exordial acusatória ou tentativa de citação do réu, no termos do artigo 56 da referida legislação.

De todo modo, cabia ao magistrado, no exercício de seu poder de direção do processo, zelar pela rigorosa observância das formas legais e, assim não procedendo, impõe-se à Instância Revisora a correção, sob pena de se ferir garantias processuais constitucionais.

Portanto, há que se reconhecer a nulidade processual desde o primeiro momento de inércia da atuação da defesa técnica, qual seja a intimação para a apresentação da defesa prévia, sendo inviável a preservação dos atos processuais realizados posteriormente ao oferecimento da denúncia, em atenção às disposições do § 1º do artigo 573 do Código de Processo Penal.

Assim, deve ser oportunizado ao acusado a constituição de novo defensor particular para a apresentação da defesa prévia, com a renovação de todos os atos seguintes, inclusive o eventual recebimento da denúncia, tudo com a devida observância da ampla defesa e do rito previsto no artigo 55 da Lei nº 11.343/06. E apenas na inércia do acusado ou por seu pedido, que seja nomeado defensor dativo ou remetido os autos à Defensoria Pública.



Prisão preventiva



No presente caso foi concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade (f. 66v), descabendo-se, portanto, a avaliação acerca da adequação da prisão preventiva.



CONCLUSÃO



Ante o exposto, em preliminar de ofício declaro a nulidade do feito desde o primeiro momento de inércia da atuação do advogado constituído, determinando que se proceda à intimação do acusado para que constitua novo defensor particular para a apresentação da defesa prévia, com a renovação de todos os atos seguintes, inclusive o eventual recebimento da denúncia. Consequentemente, resta prejudicada a análise das demais teses de mérito recursal.

Sem custas.

É como voto.



DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"EM PRELIMINAR DE OFÍCIO, ANULARAM O PROCESSO DESDE A INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1506909272/apelacao-criminal-apr-10114190066844001-ibirite/inteiro-teor-1506909447

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