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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

25/05/2022

Julgamento

19 de Maio de 2022

Relator

Corrêa Camargo
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO - PRELIMINAR - NULIDADE - INOBSERVÂNCIA AO ARTIGO 212, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP - OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. A redação do artigo 212, parágrafo único do CPP visa ao alheamento do juiz da produção probatória, como forma de garantia da imparcialidade. MÉRITO - APELAÇÃO CRIMINAL - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - ACUSADO DESTINATÁRIO DE DROGA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - INEXISTÊNCIA DE PROVA DE ADESÃO À VONTADE DO REMETENTE. Uma condenação criminal somente pode ser proferida diante de prova inequívoca de autoria delitiva. Não cumprido o ônus de provar suficientemente a autoria criminosa, para além de qualquer dúvida razoável, a absolvição é imperativa.

v.v.p. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR DE NULIDADE - REJEIÇÃO - MÉRITO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ABSOLVIÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 386, INCISO III, DO CPP - RECURSO PROVIDO.

Da preliminar:

- Não se pode conceber que o fato de o d. Juiz a quo ter procedido a questionamentos iniciais às testemunhas arroladas pelas partes, implicaria em violação da sistemática processual acusatória, disposta no mencionado art. 3º-A, do Código de Processo Penal. Ora, a inquirição pelo julgador das testemunhas não caracteriza parcialidade ou substituição do real titular da ação penal pública, o Ministério Público, mas simplesmente consagra a busca pela verdade real na elucidação dos fatos postos a julgamento.

- Preliminar rejeitada.

Do mérito:

- Em se tratando da prática de fato atípico, já que não iniciado o iter criminis, providência imperativa é a absolvição do sentenciado, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Precedente do STJ.

- Recurso provido.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0079.21.005366-0/001 - COMARCA DE CONTAGEM - APELANTE (S): HELBERT CLAUDIO DA CRUZ - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ACOLHER A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O DES. RELATOR.

DES. CORRÊA CAMARGO

RELATOR





DES. CORRÊA CAMARGO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação Criminal, interposta por Helbert Cláudio da Cruz, já que irresignado com a r. sentença de ff. 169-171, que julgou procedente a pretensão exordial e o condenou como incurso nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06, às penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime prisional inicialmente fechado, e 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa, estes fixados na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, oportunidade em que indeferido o seu pedido para recorrer em liberdade.

O apelante, em suas razões recursais, acostadas às ff. 184-190, suscitou preliminar de nulidade da prova oral produzida. No mérito, requereu a sua absolvição, fosse pela atipicidade do fato, fosse por insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, a desclassificação para a forma tentada do delito de tráfico de drogas. Ainda eventualmente, pretendeu que o aumento em razão da incidência da majorante, prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, se desse na fração mínima de 1/6 (um sexto).

O Ministério Público, por seu turno, ofertou contrarrazões às ff. 191-194v, rebatendo as teses apresentadas e pretendendo o não provimento do recurso aviado.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou, às ff. 205-209, também pelo não provimento do apelo defensivo.

É o relatório.

Passa-se à decisão:

O recurso é próprio e tempestivo, motivo pelo qual dele conheço.

Narra a denúncia que no dia 27/03/2021, por volta de 17h30min, na Avenida VP-1, s/n, Bairro Nova Contagem, no Município de Contagem/MG, mais precisamente nas dependências do Complexo Penitenciário Nelson Hungria, o recorrente teria recebido drogas, para entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Uma vez processado, restou ele condenado na forma da peça vestibular, o que culminou no manejo do presente inconformismo.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE:

Preliminarmente, arguiu a defesa prefacial de nulidade, por ofensa às disposições do art. 3º-A, do Código de Processo Penal, ao fundamento de que a inquirição das testemunhas se iniciou pelo d. Magistrado de primeiro grau.

Pois bem, malgrados os fundamentos invocados, vê-se não lhe assistir qualquer razão.

Isso porque a aparente irregularidade não causou, decerto, qualquer prejuízo à defesa, descabendo, falar, portanto, na ocorrência de qualquer nulidade, adotando-se, para tanto, o princípio pas de nullité sans grief.

Ademais, não se pode conceber que o fato de o d. Juiz a quo ter procedido a questionamentos iniciais às testemunhas arroladas pelas partes, implicaria em violação da sistemática processual acusatória, disposta no mencionado art. 3º-A, do Código de Processo Penal. Ora, a inquirição pelo julgador das testemunhas não caracteriza parcialidade ou substituição do real titular da ação penal pública, o Ministério Público, mas simplesmente consagra a busca pela verdade real na elucidação dos fatos postos a julgamento.

À mercê de tais ponderações, REJEITO A PRELIMINAR VENTILADA.



DES. GUILHERME DE AZEREDO PASSOS (REVISOR)

Peço venia ao em. Des. Relator para apresentar divergência quanto ao não acolhimento da preliminar defensiva.

A defesa sustenta ofensa ao sistema acusatório, previsto na Constituição de 1988, implicitamente, e explicitamente no Código de Processo Penal com a inserção do art. - A pela Lei Anticrime.

A análise dos autos recomenda o reconhecimento da nulidade levantada. Antes mesmo da entrada em vigor da Lei Anticrime, que trouxe expressamente em seu artigo - A a estrutura acusatória do processo penal - artigo que se encontra suspenso por decisão liminar do Min. Luiz Fux (ADIs n.º 6298, 6299, 6300 e 6305) -, a Constituição Federal de 1988 já havia estabelecido o sistema acusatório como reitor do processo penal ao atribuir a titularidade da ação penal ao Ministério Público, bem como ao estabelecer rol de garantias constitucionais que visam a garantir a imparcialidade do juízo.

Daí se extrai que não basta a separação das funções de acusação, julgamento e defesa. A gestão da prova deve ficar efetivamente a cargo das partes e não mais do juízo, como garantia de imparcialidade.

Diversas reformas parciais foram feitas na legislação processual penal com o escopo de implementar, devidamente, o sistema acusatório projetado na Constituição Federal. Algumas das mais significativas foram realizadas no ano de 2008.

Exemplo relevante disso é a norma do artigo 212, em seu parágrafo único do Código de Processo Penal, que explicita a necessidade de distanciamento do juízo da produção probatória, sendo-lhe permitido atuar apenas de forma complementar às partes e, tão somente, visando a sanar dúvidas sobre pontos não esclarecidos. Tal artigo tem a seguinte redação:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (destaquei).

A disposição de que a atuação do juízo deve ser complementar às partes parte da compreensão de que todos os indivíduos são inocentes em uma democracia constitucional, status que somente se elide mediante prova a ser produzida pelo titular da ação penal.

Para o acusado manter sua condição constitucionalmente assegurada de inocente, basta a dúvida, não sendo necessária qualquer atuação ativa por parte do magistrado. Dessa compreensão se infere que qualquer postura mais ativa por parte do juízo, ainda que de forma inconsciente, será no sentido de produzir prova da culpabilidade - já que a prova da inocência, como dito, não é necessária, vez que esta é pressuposta.

É importante destacar que as alterações legislativas que garantem esse afastamento do juízo não partem do pressuposto de que o magistrado possua má-fé, interesse ou intenção em um processo que não assegure as garantias do indivíduo, mas consideram que o juiz é humano e está suscetível a influências externas que, na maioria das vezes, ocorrem de forma inconsciente.

Daí porque o acatamento à forma prevista em lei se mostra imprescindível, porque não dá margem a insegurança para qualquer das partes, qualquer que seja o provimento.

No caso dos autos, o juiz primevo teve protagonismo na produção (ou colheita) probatória, inquirindo as partes diretamente. A nulidade deve ser reconhecida, portanto, porque em um processo penal que tem a legalidade como um dos seus pilares, o prejuízo decorre do próprio descumprimento da norma. Ainda que assim não fosse, se se considerar que o acusado foi condenado ao final do procedimento, o prejuízo "material" do descumprimento da norma se faz demonstrado.

Isso posto, acolho a preliminar de nulidade.



DES. VALLADARES DO LAGO

Rogo venia ao ínclito Desembargador Relator, para seguir o voto do Desembargador Revisor.

Faço a ressalva, contudo, para explicitar que, "in casu", por se tratar de decisão absolutória mais benéfica ao Apelante do que o acolhimento da preliminar de nulidade, deve ser aplicado ao caso, de forma subsidiária ao Código de Processo Penal, o art. 282, § 2º do Código de Processo Civil, que legisla, "in verbis":

Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

§ 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

DES. CORRÊA CAMARGO (RELATOR)



Quanto ao mérito recursal, nota-se socorrer melhor sorte à defesa, ao bater-se pela absolvição do sentenciado.

Explica-se:

Examinando com acuidade os autos, depreende-se que não praticado pelo ora recorrente qualquer fato típico do tráfico de entorpecentes, na medida em que as drogas não chegaram, de fato, às suas mãos, já que apreendidas pelos policiais penais, após suspeitarem do odor da caixa SEDEX a ele endereçada.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo, posicionou-se no sentido de que tal fato seria atípico, pois não iniciado o iter criminis, podendo, quando muito, se falar em ato preparatório impunível e, por corolário, correta a sua absolvição, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGA TENTADO. ART. 12 DA LEI N.º 6.368/76. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não configura início do iter criminis a ação do Acusado que, estando preso, solicita que lhe sejam levadas drogas, cuja aquisição por ele não se conseguiu comprovar no curso da ação penal. 2. A hipótese seria, no máximo, ato preparatório, via de regra impunível, mas não ato de execução do delito, seja na conduta de "adquirir", a qual se entendeu subsumir a ação do Paciente, seja nas demais modalidades previstas no tipo penal descrito no art. 12 da Lei n.º 6.368/76, vigente à época dos fatos. 3. No caso, segundo o decidido pelas instâncias ordinárias, o Paciente solicitou à sua companheira que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se encontrava recolhido, para "pagamento de dívidas" com outros detentos. Não houve, contudo, a concretização da entrega, em razão de ter sido a droga apreendida na revista que antecedia a visita ao estabelecimento prisional. 4. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade da conduta e, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, absolver o Paciente da imputação contra ele deduzida nos autos da Ação Penal n.º 907/04 - Desmembrado, da 3ª Vara Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de São Vicente (SP), cassando, em consequência, a condenação nela proferida e posteriormente mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n.º 990.08.087358-0. ( HC 152433 / SP - Relator (a): Ministra Laurita Vaz - Quinta Turma - Data do Julgamento: 28/06/2011 - Data da Publicação/Fonte: DJe 01/08/2011).

É grande a controvérsia na doutrina e na jurisprudência acerca da possibilidade da forma tentada no delito de tráfico de entorpecentes. Na verdade, mesmo entre os que defendem a possibilidade da ocorrência da forma tentada, é unânime o entendimento de que sua ocorrência é rara.

A questão posta nos autos, entretanto, passa ao largo da controvérsia, vez que, in casu, o recorrente não praticou sequer um ato que pudesse ser considerado como início do iter criminis, já que a entrega das drogas não se concretizou.

Com efeito, a tão-só ação do apelante de, eventualmente, solicitar que fossem a ele levados entorpecentes, o que sequer restou comprovado no feito, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja em qualquer dos verbos núcleos contidos no tipo penal em tela.

DA CONCLUSÃO:

À mercê de tais considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para absolver o apelante, Helbert Cláudio da Cruz, na forma do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Prevalecendo o presente entendimento, oficie-se à Comarca de origem para que se expeça o competente alvará de soltura em seu favor, se por al não estiver preso.

Custas pelo Estado.

É como voto.

DES. GUILHERME DE AZEREDO PASSOS (REVISOR)

Quanto ao mérito, a hipótese vertente é, de fato, absolutória, mas por motivo diverso.

O Em. Relator absolveu o apelante ao considerar que não teve início a execução do crime de tráfico, sendo a conduta do agente ato meramente preparatório. Essa discussão não tem cabimento quando se trata do delito de tráfico de drogas. Ainda que o agente não esteja na posse direta da droga para comercializar diretamente ou enviar a terceira pessoa, com finalidade mercantil, se há adesão à vontade de quem efetivamente praticou o ato mercantil do tráfico, é, também, passível de responsabilização.

O tráfico não demanda a entrega da droga. A partir do momento em que o agente produz, fabrica, oferece, transporta, tem em depósito, entrega, fornece, entre outros atos, ele já está a praticar o tráfico, desde que a posse ou transferência da droga seja feita como dolo mercantil.

A pessoa que enviou a droga ao apelante por Correios praticou verbos típicos expressamente previstos no artigo 33 da Lei de Drogas, quais sejam, remeter e transportar.

A inviabilidade de condenação, in casu, decorre da falta de prova acerca da adesão do sentenciado à vontade de remeter ou transportar.

O artigo 29 do Código Penal, que dispõe que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, adotou a teoria monista. Não é necessário que o agente pratique o verbo descrito no tipo, é possível que tenha havido fracionamento dos atos executórios.

Contudo, a participação, como coautor ou partícipe, deve estar plenamente provada nos autos. No caso deste feito, a materialidade está provada pelo exame de f. 63/64v e não constitui objeto do recurso. A prova da autoria, no entanto, é lacônica. Foi ouvida a testemunha Hugo de Souza Sanches, que em juízo narrou apenas que a droga foi encontrada juntamente a outros itens enviados ao sentenciado e que o acusado ficou em silêncio acerca do ocorrido. Acrescentou que ele havia dito que os itens foram enviados por sua esposa ou sua ex-esposa, não se recordando bem (f. 157)

O acusado exerceu seu direito constitucional ao silêncio não incriminador (f. 158).

O que se percebe é que foi apreendida uma encomenda direcionada ao apelante e nela continua droga. Independentemente de a remessa ter sido, efetivamente, feita pela sua esposa, não há qualquer prova que ele tenha solicitado ou anuído com o envio da droga. Sem prova de que o agente de alguma forma concorreu para a prática do crime, a condenação fica inviabilizada.

Assim, o provimento adequado é o absolutório, mas por insuficiência de prova bastante de autoria delitiva.

Feitas essas considerações, acolho preliminar de nulidade, mas deixo de determinar a nulificação do procedimento porque, no mérito, a pretensão da acusação não se sustenta.

Diante do exposto, em preliminar, acolho preliminar de nulidade. No mérito, dou provimento ao recurso para absolver o apelante, com fundamento no artigo 386, VII do Código de Processo Penal.

Expeça-se alvará de soltura em favor do apelante, salvo se estiver preso por motivo diverso.

Sem custas.

DES. VALLADARES DO LAGO

Quanto ao mérito absolutório, acompanho os motivos do respeitável voto do Desembargador Revisor, por entender que não houve comprovação nos autos de que o Apelante anuiu ou requisitou o envio das drogas, não restando comprovado a unidade dos motivos determinantes entre quem enviou a droga e seu destinatário, restando exígua a prova de autoria.

Isto posto, acolho a preliminar de nulidade suscitada, mas deixo de aplicá-la, por força do art. 282, § 2º do CPC, por considerar mais benéfico ao Apelante a sua absolvição, seguindo os motivos determinantes do voto do Desembargador Revisor.

Este é o meu voto.



SÚMULA: "ACOLHERAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O DES. RELATOR"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1512807819/apelacao-criminal-apr-10079210053660001-contagem/inteiro-teor-1512807954