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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

Julgamento

Relator

Lílian Maciel
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - PRELIMINAR DE SENTENÇA "ULTRA PETITA" - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DO DÉBITO - FATO NEGATIVO - ÔNUS PROBATÓRIO DA PARTE RÉ - RESTITUIÇÃO SIMPLES - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - DANOS MORAIS - AUSÊNCIA - MEROS ABORRECIMENTOS - CONSECTÁRIOS LEGAIS - REFORMA DE OFÍCIO - MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE - LIMITAÇÃO - "REFORMATIO IN PEJUS" - MULTA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - IMPOSSIBLIIDADE.

- Se a sentença não dispôs sobre mais do que foi pedido, não há que se falar em julgamento "ultra petita"

- Tratando-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais é ônus do réu, pretenso credor, provar a existência de vínculo contratual apto a justificar os descontos mensais lançados nos rendimentos do autor.

- Havendo expressa alegação de fraude e impugnação à autenticidade da assinatura lançada no contrato juntado pelo réu, é ônus deste último a prova da veracidade da firma do contratante.

- Não havendo requerimento de realização de perícia grafotécnica, ônus que incumbia à parte que produziu o documento (art. 429, II do CPC), a cópia do contrato apresentado não serve como prova da existência da relação jurídica impugnada pela parte autora.

- Reconhecida a inexistência da relação jurídica, deve ser determinado o cancelamento da dívida, com a consequente restituição dos valores descontados em seus proventos mensais.

- A orientação até então vigente junto à 2ª Seção do STJ exigia, para fins de condenação à restituição em dobro, a prova da má-fé do fornecedor na cobrança declarada indevida, ou seja, estava centrada no elemento volitivo da conduta (culpabilidade). Essa prova estava a cargo do consumidor, já que a má-fé não se presume.

- A partir do novo entendimento firmado pelo STJ, no julgamento dos embargos de divergência AEREsp n. 600.663/RS, consolidou-se que a regra do CDC é a restituição em dobro em favor do consumidor, ao passo que a restituição se dará de forma simples, excepcionalmente, se tiver havido engano justificável por parte do fornecedor e pretenso credor na cobrança reputada indevida.

- Nos termos da modulação dos efeitos determinada pelo STJ, não se exigirá a prova da má-fé apenas nas cobranças realizadas após a publicação do acórdão, o que ocorreu em 30.03.2021.

- No caso, como as cobranças impugnadas são anteriores à modificação do entendimento pelo STJ, a ausência de prova da má-fé do fornecedor afasta a pretensão de restituição em dobro dos valores desembolsados pelo consumidor.

- Para evitar o enriquecimento ilícito do autor, é de se reconhecer o direito da instituição financeira à devolução das quantias disponibilizadas na conta do consumidor relativamente ao contrato inexigível.

- Com a ressalva do entendimento pessoal desta relatora - quanto à irrepetibilidade dos valores do mútuo feneratício que passariam a ostentar natureza alimentar, a partir do momento em que se incorporam de boa-fé ao benefício previdenciário ou assistencial do consumidor -, devem os montantes recebidos ser devolvidos à instituição financeira, conforme entendimento majoritário desta colenda Câmara julgadora.

- Não se cuidando de danos in re ipsa, incumbe à parte autora o ônus de comprovar que a falha no serviço causou-lhe humilhação, dor ou sofrimento desarrazoados.

- O dever de repetição do indébito se funda na relação contratual nula estabelecida entre as partes, sendo o marco inicial dos juros de mora a data da citação, nos termos do art. 405, CC e art. 240, CPC.

- A verba honorária deve ser fixada entre 10% e 20% sobre o valor da causa/condenação (art. 85, § 2º do CPC/2015).

- Havendo reforma da sentença que implique na alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios, deve-se observar para que não ocorra o agravamento da situação da parte recorrente exitosa, promovendo-se a limitação da verba honorária.

- A multa por litigância de má-fé deve ser aplicada quando verifica alguma das hipóteses do art. 80, CPC, não podendo ser fixada a penalidade sem a devida constatação de conduta juridicamente reprovável.

- Recurso ao qual se dá parcial provimento.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.22.054192-4/001 - COMARCA DE CALDAS - APELANTE (S): BANCO C6 CONSIGNADO SA - APELADO (A)(S): MANOEL VIEIRA NETO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 20ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMAR A SENTENÇA "EX OFFICIO".

DESEMBARGADORA LÍLIAN MACIEL

RELATORA





DESEMBARGADORA LÍLIAN MACIEL (RELATORA)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo réu BANCO C6 CONSIGNADO S.A. em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Caldas/MG (ordem nº 49) que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito e danos morais, ajuizada por MANOEL VIEIRA NETO, julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:



"Posto isso e considerando o que mais dos autos consta, com suporte no inciso I do art. 487 do CPC, ratificando a tutela de urgência, JULGO PROCEDENTES os pedidos, pelo que:

a) DECLARO inexistentes os contratos de mútuo nº 010014134248 e nº 010001117773, sem obrigação pelo autor de repetir os valores creditados na sua conta bancária;

b) CONDENO o réu à repetição em dobro do somatório das parcelas debitadas do benefício previdenciário de titularidade do autor, o que se fará por simples cálculo aritmético;

c) CONDENO o réu ao pagamento de R$6.000,00 (seis mil reais) ao autor, a título de danos morais.

As importâncias sofrerão atualização monetária segundo as tabelas da egrégia Corregedoria - Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, bem como vencerão juros moratórios de 1% ao mês, a primeira a partir de cada débito lançado na conta bancária do autor e a segunda a contar da presente data.

Condeno o réu ao pagamento das despesas processuais e a honorários arbitrados em 20% do valor do somatório dos itens acima."



Na origem, o autor, ora apelado, afirma ter percebido que o valor do seu benefício de aposentadoria estava sofrendo descontos. Com isso, solicitou o extrato do seu benefício junto ao banco e verificou que "[...] a parte Requerida procedeu dois empréstimos consignados no benefício do Autor, sem qualquer autorização, sendo um no valor de R$ 512,16 (quinhentos e doze Reais e dezesseis centavos), nº 010014134248, em 84 (oitenta e quatro) parcelas de R$ 12,00 (doze Reais), início 12/2020, e outro no valor de R$ 958,90 (novecentos e cinquenta e oito Reais noventa centavos), nº 010001117773, em 84 (oitenta e quatro) parcelas de R$ 22,40 (vinte e dois Reais e quarenta centavos), início 08/2020".

Narra que: "[...] não assinou qualquer contrato junto à Ré para a obtenção de tais empréstimos".

Diante disso, requer, dentre o mais, que sejam declarados inexistentes os débitos e contratos, determinando à Requerida que se abstenha de cobrar os valores indevidos, bem como a devolução em dobro dos valores descontados e a condenação do banco réu ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$20.000,00.

Em sede de contestação (ordem nº 12), o banco réu aduz que "[...] a parte autora contratou junto ao réu empréstimo consignado [...], disponibilizado diretamente na conta bancária: 104 - Caixa Econômica Federal, Agência 1442, Conta: XXXXX, a ser pago em 84 prestações mensais [...], descontadas diretamente de seu benefício".

Afirma ainda que em ambos os contratos os valores foram devidamente disponibilizados em conta de titularidade do autor.

Narra que: "[...] o contrato está devidamente assinado pela parte autora, sendo certo que a assinatura aposta no contrato é idêntica à assinatura dos documentos pessoais da parte autora". Assevera também que o recorrido apresentou todos os seus documentos pessoais no momento de celebração do contrato.

Assim, requer que os pedidos autorais sejam jugados improcedentes e que, em caso de eventual condenação, o autor devolva os valores que lhe foram disponibilizados.

Na impugnação (ordem nº 26), o recorrido reafirma não ter efetuado nenhuma contratação com o réu. Aduz também que as assinaturas constantes dos contratos apresentados pelo réu contêm erro na grafia do nome e do sobrenome do consumidor.

Assevera ainda que "[...] a cópia da CNH apresentada pela empresa Ré está vencida, não tendo validade, o que reforça a falta de responsabilidade da empresa Ré ao proceder um empréstimo com documento vencido".

Menciona ainda que o banco apresenta apenas o documento vencido, não exibindo sequer o comprovante de renda e residência do autor.

Narra que "Consta nos contratos o estado civil do Autor como solteiro, e o mesmo é casado".

O juiz intimou as partes para especificarem provas (ordem nº 28). O autor expressou desinteresse na produção de provas, pugnando pelo julgamento antecipado do feito (ordem nº 29). Por outro lado, o réu requereu a juntada de novos documentos, quais sejam os extratos de conta corrente do autor (ordem nº 31), pedido esse que deferido pelo magistrado (ordem nº 32).

Em suas alegações finais (ordem nº 44), o recorrido afirma que "Quanto aos valores depositados, sem qualquer solicitação e autorização do Autor, devem ser considerados como"amostra grátis"". Com isso, reitera que não procedeu a contratação dos contratos e que caberia ao banco réu provar a autenticidade das assinaturas dos supostos contratos.

O recorrente, em suas alegações finais (ordem nº 47), sustenta o descabimento da consideração da amostra grátis.

O juiz a quo proferiu sentença (ordem nº 49), julgando procedente o pleito autoral sob o fundamento de que "Não se admite, para a prova de tal modalidade contratual, que a tradição do dinheiro suprima a expressa manifestação de vontade, na espécie, do autor, já que se trata de ato essencial para a validade do negócio jurídico ( CC, art. 104), o que resulta nas inexistências das contratações".

Em suas razões recursais (ordem nº 53), o apelante requer a reforma da sentença, julgando improcedentes os pedidos autorais.

Requer ainda a nulidade da sentença, sob o fundamento de que a decisão é ultra petita, pois equiparou os valores depositados na conta do autor à amostra grátis, mas esse pedido não estava presente na inicial.

Ademais, assevera que o juiz deveria ter requerido prova pericial diante da dúvida sobre a autenticidade da assinatura. Afirma também que a parte autora omitiu nos autos a informação de que o crédito fora disponibilizado em sua conta, além de não ter procurado devolvê-los.

Assim, declara que "A convalidação do contrato ratifica tacitamente os termos do empréstimo, em que pese eventual ausência de consentimento inicial da parte autora, uma vez que esta aceitou posteriormente as condições contratuais com o recebimento dos valores para uso regular e sem qualquer reclamação/devolução".

Nesse sentido, expõe circunstâncias que afastariam a possibilidade de fraude, afinal houve a efetiva transferência da quantia, a qual foi creditada para uma conta corrente mantida em instituição bancária diversa.

Aduz ainda que as assinaturas presentes na declaração de hipossuficiência e na procuração guardam inegável semelhança com aquelas constantes nos contratos.

O recorrente aponta que a demora no ajuizamento da ação e a ausência de contato da parte autora pela via administrativa demonstram que o autor não estava sofrendo os danos narrados em função dos descontos. Assevera também que o recorrido não provou qualquer dano.

Pugna, subsidiariamente, pela desconsideração do crédito decorrente do empréstimo como "amostra grátis", sendo autorizada a compensação entre valores creditados na conta da parte recorrida e o montante condenatório.

Pleiteia, caso mantida a condenação, que a devolução das quantias debitadas ocorra de forma simples, uma vez que não ficou provada a má-fé do réu.

Por fim, requer a minoração do porcentual a título de honorários advocatícios.

Recolhimento do preparo comprovado no documento de ordem nº 54.

Contrarrazões ao recurso do réu à ordem nº 59, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

O recurso deve ser conhecido, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



PRELIMINAR SENTENÇA ULTRA PETITA

Argui o apelante preliminar de sentença ultra petita, ao argumento de que o magistrado primevo ao proferir a decisão foi além do que lhe foi pedido, uma vez que equiparou os valores a serem devolvidos pelo autor à amostra grátis, o que segundo o réu não foi pedido pelo autor.

Contudo, razão não lhe assiste.

Sabe-se que cabe ao magistrado sentenciante decidir a lide nos limites em que foi proposta, não podendo conceder à parte providência além da requerida na inicial (sentença ultra petita), aquém do pedido (decisão citra petita) e, muito menos, fora do requerido pelas partes (sentença extra petita).

Sobre o tema, oportuno trazer à colação a doutrina do jurista Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em sua obra Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2008, p. 668, "verbis":



"O autor fixa os limites da lide e da causa de pedir na petição inicial ( CPC 128), cabendo ao juiz decidir de acordo com esse limite. É vedado ao magistrado proferir sentença acima (ultra), fora (extra) ou abaixo (citra ou infra) do pedido. Caso o faça, a sentença estará eivada de vício, corrigível por meio de recurso."

No caso em exame, verifica-se que o autor formulou na inicial pedido de declaração da inexistência da contratação de empréstimo consignado, requerendo a condenação do réu na obrigação de se abster de cobrar os valores indevidos, com restituição em dobro dos valores descontados e indenização a título de danos morais.

O magistrado primevo julgou procedentes os pedidos, para declarar inexistentes os contratos, condenar o réu à repetição em dobro dos valores debitados do benefício do autor e a pagar R$6.000,00 a título de danos morais.

No caso, o pronunciamento judicial decidiu dentro dos limites da lide. Infere-se que, na petição inicial, o autor não chega a mencionar a ocorrência ou não de depósitos em sua conta bancária. Esse tema foi trazido aos autos apenas na contestação, tendo sido, posteriormente, expedidos ofícios à Caixa Econômica Federal para que acostasse extratos das movimentações bancárias do autor (ordem nº 36).

Com isso, em sua impugnação, o autor, rebatendo os argumentos do réu com relação ao recebimento de valores, aduziu que o depósito realizado em sua conta deveria ser "considerado como"amostra grátis", a teor do disposto no art. 39, II c/c único do CDC, não tendo o que se falar em restituição".

Trouxe essa tese, também, nas suas alegações finais, in verbis: "Quanto aos valores depositados, sem qualquer solicitação e autorização do Autor, devem ser considerados como"amostra grátis", a teor do disposto no art. 39, II c/c único do CDC".

Vê-se, portanto, que após o requerente argumentar quanto à possibilidade dos valores depositados em sua conta serem considerados como amostra grátis, foi que o réu teve vista do processo, sendo ainda oportunizada a produção de provas.

Assim, não há como falar em julgamento ultra petita, porque o magistrado primevo decidiu com base nas manifestações das partes, tendo sido a questão referente à "amostra grátis" discutida ainda na primeira instância, sendo o contraditório devidamente oportunizado.

Pelo exposto, REJEITO A PRELIMINAR.



MÉRITO

Da ilegitimidade do débito

De início, convém delinear que cuida o caso em questão de uma relação consumerista, regida pelo CDC, vez que as partes enquadram-se nos conceitos de fornecedor e consumidor do referido diploma legal.

Na origem, a parte autora afirma que não celebrou nenhum contrato com o banco réu e, tampouco, autorizou que terceiros o realizassem, de modo que os descontos realizados em seu benefício se deram de forma indevida.

Cumpre ressaltar ser inequívoco que o autor, ora apelado, suportou descontos mensais no valor de R$12,00 e de R$22,40 em seu benefício previdenciário, conforme extratos do INSS (ordem nº 4).

O requerido, por sua vez, exibiu cópia do contrato em questão, assim como a cópia da CNH do autor. Apresentou também os documentos intitulados "planilha de proposta simplificada" referente aos dois supostos débitos e os comprovantes de transferência das quantias objeto dos contratos. Com isso, sustenta que o apelado anuiu com o empréstimo, motivo pelo qual os descontos se deram de forma legítima e lícita.

Destaca-se também que o autor, em 07/07/2020, realizou uma objeção em relação aos empréstimos no site "Reclame AQUI" (ordem nº 5). Na publicação, o autor expõe que os descontos têm sido realizados em seu benefício sem sua autorização e requer que o banco cancele o consignado e devolva sua margem.

Após a apresentação dos contratos pelo requerido junto à contestação, mais uma vez, o requerente impugnou a autenticidade da firma constante nos documentos.

A simples análise da mencionada documentação evidencia que a assinatura apresentada como sendo do requerido presente nos instrumentos contratuais trazidos pelo réu é divergente daquela constante nos documentos que acompanharam a inicial, até mesmo no que tange à grafia. No contrato exibido, lê-se "Viara" e o nome do autor é "Vieira".

Diante da impugnação à assinatura lançada nos contratos, passou a incumbir ao réu o dever de comprovar a regularidade da assinatura aposta no contrato e nos demais documentos, consoante disposição do art. 429, inciso I, do CPC:



"Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento." - g.n.



Contudo, o requerido não pugnou pela produção de qualquer prova passível de atestar a autenticidade da firma, tendo manifestado desinteresse na produção de prova pericial.

Cumpre ressaltar que, tendo a parte autora alegado fato negativo, caberia à parte ré comprovar qualquer fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC), sob pena de se exigir a produção da chamada "prova diabólica" por parte do apelado.

O réu buscou comprovar a regularidade da contratação por meio da juntada do instrumento contratual.

Todavia, com a impugnação à autenticidade da assinatura pelo autor e a inércia probatória do réu, tem-se que este não se desincumbiu do ônus que lhe é atribuído por força do art. 429, II, CPC.

Consigna-se, ainda, que o entendimento adotado se mostra em consonância com a jurisprudência deste Eg. TJMG:



"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO CONSUMIDOR NO ROL DE INADIMPLENTES - RELAÇÃO JURÍDICA NÃO COMPROVADA - DANO MORAL CONFIGURADO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO OCORRÊNCIA - SENTENÇA REFORMADA.

Tratando de prova de fato negativo, cabe ao Réu comprovar a existência da relação jurídica que originou o débito apontado nos cadastros de inadimplentes. Ausente a comprovação da existência da dívida deve ser a mesma considerada indevida. A inscrição do nome do consumidor sem a devida comprovação da existência de relação jurídica entre ela e a instituição financeira, por si só constitui-se em ilícito, impondo-se a reforma da sentença para julgar procedente o pedido de declaração de inexistência de débito, com a consequente retirada do nome da autora dos cadastros restritivos do crédito. Não há que se falar em litigância de má-fé do consumidor, em virtude de ter sido demonstrado nos autos que a pretensão inicial corresponde à verdade dos fatos." (TJMG - Apelação Cível 1.0079.15.029872-1/001, Relator (a): Des.(a) Marcos Henrique Caldeira Brant , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/08/2018, publicação da sumula em 10/ 08/ 2018)

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - RETIRADA DO NOME DOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO - CONTRATO NÃO COMPROVADO - NEGATIVAÇÃO INDEVIDA - DANOS MORAIS DEVIDOS - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. Uma vez alegada a inexistência de débito apto a justificar a inserção em cadastro de inadimplentes, por se tratar de prova de fato negativo, compete ao réu, pretenso credor, o ônus prova acerca da existência do inadimplemento. Não sendo desconstituídas as alegações do autor, impõe-se a procedência do pedido de inexistência do débito. Ademais, não comprovada a dívida, objeto da negativação do nome da parte autora, não há que se falar em litigância de má-fé, da parte autora." (TJMG - Apelação Cível 1.0000.18.038760-7/001, Relator (a): Des.(a) Newton Teixeira Carvalho , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/06/0018, publicação da sumula em 21/ 06/ 2018)



Por fim, o fato de o autor ter recebido o valor referente à contratação de empréstimo não autorizado pelo requerente não é capaz de elidir a nulidade que reveste o negócio jurídico desde sua formação, nos termos do art. 169 do Código Civil.

Além do mais, o réu afirma que "[...] se o magistrado entendeu pela necessidade de produção de prova pericial grafotécnica por estar com dúvida sobre a autenticidade dos contratos, não apenas poderia como deveria ter requerido de ofício a produção da prova".

Cediço que ao magistrado está garantida a possibilidade de produção de provas de ofício, conforme art. 370, CPC. Contudo, a atuação do julgador na instrução processual deve ser pautada pela parcimônia e subsidiariedade, não sendo razoável admitir que o magistrado assuma o protagonismo na iniciativa probatória, sob pena de comprometimento de sua imparcialidade.

Sobre o tema são inúmeros os ensinamentos doutrinários que elucidam a cautela necessária à iniciativa probatória do juiz, dentre elas as considerações do professor Humberto Theodoro Jr.:



"Impõem-se, de tal sorte, as seguintes observações esclarecedoras sobre a matéria:

(a) Uma vez formado o processo e definido o seu objeto por iniciativa exclusiva dos litigantes, exaure-se a aplicação do princípio dispositivo, no que diz com sua incidência sobre a relação processual. Nessa altura, o princípio em questão aplica-se limitadamente em face dos atos processuais postos à disposição da parte para a prática de atos destinados a permitir-lhe o exercício da liberdade de dispor dos direitos materiais.

(b) O juiz deve contribuir na produção de provas em real igualdade com as partes, desde que preserve o contraditório e o equilíbrio, cautela que, assim, evita qualquer risco à sua imparcialidade.

(c) As regras de ônus da prova são predominantemente regras de julgamento.

(d) A relação entre autor-juiz-réu é sempre pública e tem escopo diverso da relação jurídico-substancial disputada no processo.

(e) Estando o processo comprometido institucionalmente com o ideal de justiça, é forçoso admitir que esse escopo de ordem pública e de interesse social jamais será alcançado se ao juiz forem negados os poderes instrutórios." (Curso de direito processual civil. 59ª ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018) (destaquei)



Importante, ainda, citar as ponderações do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira:



"O juiz pode assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça, é certo, com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes" (STJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RT 729/155) (destaquei).



Após elucidar a distribuição do ônus probatório da demanda in concreto, o juízo a quo deu ciência à parte apelante, facultando-lhe o requerimento de novas provas. Reitera-se, nesse sentido, que o réu não manifestou o interesse na produção de prova pericial e sobre ele recaía tal ônus probatório.

Diante da ausência de prova suficiente da relação jurídica negada pelo autor, deve-se reconhecer a inexistência do débito e a irregularidade dos descontos promovidos pelo réu no benefício previdenciário do autor, não merecendo reforma a sentença recorrida.

Provada a ilicitude da conduta, passa-se à análise referente aos demais pedidos do recorrente no que tange à possibilidade de reparação material, a forma de devolução do indébito, a possibilidade de compensação e de reparação extrapatrimonial.



Da devolução simples

Como devidamente exposto, não restou demonstrada a regularidade dos contratos de empréstimo celebrados em nome do autor, concluindo-se pela ausência de manifestação de vontade do apelado. Assim, deve o consumidor ser ressarcido quanto aos valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário.

No tocante à condenação à restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, o apelante requer que a devolução se dê de forma simples, ao argumento de que não restou comprovada a má-fé da instituição financeira, o que afasta a aplicação da regra contida no art. 42 do CDC.

Sobre a interpretação dada à redação deste dispositivo do Código de Defesa do Consumidor, faz-se necessários alguns esclarecimentos quanto à recente tese firmada pelo STJ no julgamento dos embargos de divergência no Recurso Especial nº 600.663/RS.

Isto porque, muito embora tal entendimento não possua efeito vinculante, certamente passará a orientar os julgamentos naquela Corte de Justiça. Ademais, já se encontra afetado ao rito dos recursos repetitivos o REsp n. 1.823.218/AC, a fim de que seja firmado o precedente de observância obrigatória.

Efetivamente, o STJ promoveu, por meio do referido recurso, a revisão da tese até então encampada pela 2ª Seção daquele sodalício, segundo a qual a obrigação de restituição em dobro, no caso de cobrança indevida nas relações de consumo, exigia a prova da má-fé do suposto credor, incumbindo o ônus desta prova àquele que alega o fato, ou seja, ao consumidor.

Nesse sentido:

"[...] A Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor. 6. Agravo regimental não provido." ( AgRg no AREsp 539.237/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 02/06/2017)

Não obstante isso, com o recente julgamento operou-se verdadeiro overruling, vez que aquela Corte Superior promoveu a modificação da sua orientação jurisprudencial, a fim de afastar a exigência de prova do elemento volitivo na conduta do fornecedor.

Após um estudo aprofundado sobre o acórdão em comento, em resumo sintético, é possível elencar os seguintes pontos mais importantes que orientaram a mudança do entendimento pelo c. STJ:

i) Da dicção do art. 42, parágrafo único do CDC, não se extrai a exigência de prova da má-fé do fornecedor para configurar a obrigação de restituição em dobro de valores cobrados indevidamente do consumidor. Os requisitos exigidos para se determinar a devolução em dobro são: relação de consumo, cobrança indevida e ausência de engano justificável na cobrança.

ii) Toda a discussão recaiu sobre o sentido da expressão contida na parte final do art. 42, parágrafo único do CDC, que excepciona a restituição em dobro apenas na "hipótese de engano justificável". Ou seja, a regra do CDC é a restituição em dobro, ao passo que a repetição se dará de forma simples, excepcionalmente, se tiver havido engano justificável por parte do fornecedor e pretenso credor na cobrança reputada indevida.

iii) A orientação até então vigente junto à 2ª Seção do STJ exigia a prova da má-fé do fornecedor na cobrança indevida, ou seja, estava centrada no elemento volitivo da conduta (culpabilidade). Essa prova estava a cargo do consumidor, já que a má-fé não se presume. Por conseguinte, poder-se-ia afirmar que toda cobrança indevida teria derivado de um "engano justificável", motivo pelo qual recaía sobre o consumidor o ônus de provar o dolo ou a culpa, sob o viés da má-fé do fornecedor.

iv) Essa exigência não é compatível com o sistema protetivo do CDC, que reconhece a hipossuficiência econômica, técnica e jurídica do consumidor. Constituía, em verdade, prova diabólica imposta à parte considerada frágil da relação, contrária ao princípio da vulnerabilidade, à ratio ético-social do CDC e à boa-fé objetiva.

v) Há crítica expressa ao fato que, até então, bastaria ao fornecedor invocar qualquer justificativa para seu engano na realização de cobrança indevida, o que transferiria para o consumidor o ônus de provar a má-fé em tal conduta para o fim de se ver ressarcido em dobro.

vi) Com essa mudança de postura hermenêutica, desloca-se a verificação da intenção do agente - dolo ou culpa (elemento volitivo/culpabilidade), para a verificação de uma conduta considerada abusiva, a ser analisada objetivamente sobre a ocorrência de engano/equívoco/erro justificável na cobrança declarada indevida - boa-fé objetiva (elemento objetivo/causalidade).

vii) Com a nova orientação jurisprudencial do STJ, o ônus da prova recai sobre a parte que alega a ocorrência do engano justificável. Assim, ao fornecedor incumbirá comprovar que a cobrança decorreu de engano justificável, a fim de afastar a pretensão de devolução em dobro em favor do consumidor.

viii) TESE FIRMADA: "A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo".

ix) MODULAÇÃO DOS EFEITOS: "o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão" - o acórdão foi publicado em 30.03.2021.

Pois bem.

Constata-se do novo paradigma jurisprudencial do STJ que não será mais exigido do consumidor a prova de má-fé do fornecedor na cobrança considerada indevida.

Essa alteração, porém, apenas reconhece que não pode ser imposto ao consumidor o ônus da prova quanto à hipótese que afasta a regra geral do CDC, que determina a restituição em dobro.

Noutras palavras, ainda que a regra nas relações de consumo seja a restituição em dobro, no caso de cobrança declarada indevida, a condenação judicial do pretenso credor não se dará de forma automática.

Isso porque, nos termos da tese firmada pelo STJ, a repetição do indébito em dobro será cabível quando a cobrança considerada indevida "consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" do fornecedor.

Por conseguinte, estará ao alcance do fornecedor a possibilidade - que também se traduz num ônus processual - de produzir prova que corrobore eventual alegação de que a cobrança decorreu de "engano justificável".

Mediante este cenário, ainda que penda em favor do consumidor a regra de caráter protetivo insculpida no parágrafo único do art. 42 do CDC, que lhe garante a restituição em dobro no caso de cobrança indevida, nada impede que o fornecedor afaste a dobra legal desde que se desincumba do ônus probatório ora referido.

Pode-se compreender que, nos termos da atual orientação jurisprudencial do STJ, estará configurada conduta contrária à boa-fé objetiva que se espera do fornecedor nas relações de consumo sempre que este não lograr êxito em demonstrar que a cobrança declarada indevida decorreu de engano justificável.

Assim, em arremate, pode-se afirmar que o consumidor fará jus à restituição em dobro do valor que pagou indevidamente, salvo se o fornecedor comprovar que a cobrança se originou de engano justificável.

Entretanto, não se pode descurar da modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento dos embargos de divergência.

Poder-se-ia argumentar que, como não se trata de precedente de observância obrigatória, este órgão julgador não estaria obrigado a aplicar a tese firmada alhures e nem a respectiva modulação dos seus efeitos.

Tal postura, outrossim, configuraria desprestígio à instância superior que, acionada pela via recursal adequada, certamente aplicaria a tese e modulação já acertadas em incidente próprio e que, naquela Corte de Justiça, é de observância obrigatória.

Assim, até mesmo em homenagem à garantia constitucional da razoável duração do processo, mostra-se mais racional e proveitoso dentro da sistemática recursal brasileira, a imediata aplicação do entendimento da instância superior que, em breve, será submetido ao rito dos recursos repetitivos.

Nos termos da mencionada modulação, a nova orientação jurisprudencial somente será aplicada às cobranças realizadas a partir da publicação do acórdão, o que ocorreu no dia 30.03.2021.

No caso destes autos, entrementes, as cobranças consideradas indevidas foram realizadas pelo Banco C6 Consignado S/A em decorrência de contratos iniciados em 15/07/2020 e 13/11/2020.

Portanto, o presente recurso deverá ser submetido ao entendimento jurisprudencial que vigia naquele sodalício àquela época, e neste tocante, a parte autora também não fez prova da má-fé do banco na realização dos descontos considerados indevidos, o que não se pode presumir e, por conseguinte, afasta a pretensão de restituição em dobro dos valores por ela desembolsados.

Pelo exposto, nesse ponto, merece reforma o decisum recorrido, para que seja determinada a devolução dos valores de forma simples.



Da possibilidade de compensação

Antes de analisar a possibilidade de compensação dos valores, destaca-se que não se pode descurar que o banco apelado transferiu para conta de titularidade do requerente a quantia de R$958,90 e R$512,16, conforme comprovantes de TED (ordem nº 19 e 20).

Como sabido, nos termos do artigo 182 do Código Civil, "anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restitui-las, serão indenizadas com o equivalente".

Assim, em regra, declarada a nulidade do ato jurídico, sua retroatividade opera-se, ex tunc, retornando as partes ao seu estado original.

Isso implicaria, no caso em comento, o dever da instituição financeira em restituir todos os valores descontados do benefício previdenciário do consumidor.

De se ver que os descontos foram ultimados no benefício assistencial do autor sem a formalização de um contrato válido.

Contudo, há outra questão que não pode ser ignorada. Se, pela teoria das nulidades absolutas, as partes retornam ao estado original como se nunca tivesse havido qualquer relação jurídica entre elas, isso leva à conclusão de que essa retroatividade açambarca ambas as partes.

Com isso, se o empréstimo consignado, apesar de não ter sido contratado pelo autor, permitiu que valores fossem disponibilizados em sua conta bancária, igualmente esse numerário deveria ser restituído integralmente à instituição financeira. Ou seja, tanto o banco teria que repetir os valores que foi debitando do benefício previdenciário ao longo dos anos em razão do empréstimo não contratado, como o autor, que teve a soma em dinheiro liberada teria que, igualmente, devolvê-la à instituição bancária. Quid juris?

Uma primeira solução que se poderia vislumbrar seria a compensação de valores. Isto porque violaria a regra do art. 884 do Código Civil que veda o enriquecimento sem causa, a situação em que recaia exclusivamente sobre o banco, a assunção dos prejuízos advindos da anulação do negócio jurídico.

O problema é que essa possível conclusão gera um certo desconforto jurídico. Explica-se. Quem deu causa à nulidade do contrato foi o banco que, de forma açodada, descurou da forma exigida por lei para contratar com o autor. Assumiu a instituição financeira o risco do empreendimento, ao disponibilizar créditos sem requerimento, emprestando valores sem o respaldo de um negócio jurídico válido e procedendo aos descontos no benefício do autor.

O valor, por certo, foi disponibilizado ao autor, sendo debitado ao longo de anos as prestações a conta gotas. Ou seja, o autor estava de boa-fé e, como não tinha plena ciência do contrato com a instituição, desconhecia essa situação. Até porque, qualquer leigo de escassas luzes ou doutor da maior suposição estaria sujeito aos riscos de deixar passar desapercebidos pequenos descontos mensais.

Pela regra do art. 884 do CCB, não há dúvidas de que o autor também teria que devolver os valores dos empréstimos que lhe foram disponibilizados. Mas como concretizar essa situação diante da boa-fé do autor e do caráter nitidamente alimentar que passou a ostentar o valor ao se incorporar à aposentadoria do autor?

A resposta a essa indagação chega-se a partir da conjugação do princípio da boa-fé e da irrepetibilidade das verbas de caráter alimentar.

Sobre a boa-fé, erigida sobre o pilar da tutela da confiança, Alberto Trabucchi analisa a questão, da tutela dell'affidamento, concluindo, a partir dos novos paradigmas que norteiam o Direito Civil, que "as exigências da vida impõem uma aplicação mais humana e menos rígida dos dogmas e princípios e, dentro dessa linha, no Direito moderno, aprecia-se o fato de que também criar aparências de realidade contratual ou permitir que estas se criem implica o nascimento de situações que, como consequência imediata, não devem prejudicar os que, no mundo negocial, confiam nessas aparências, dignas de crédito. A proteção da boa-fé baseia-se, especialmente, nessa valoração objetiva das situações, quando o interessado tinha motivos para fiar-se nas aparências." (TRABUCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile, Padova: CEDAM,2012, p. 34).

Observe-se que, para a aplicação do artigo 182 do Código Civil, não se pode descurar que, em algumas situações, não se mostra possível, em que pese a nulidade declarada, o retorno ao status quo ante, justamente por conta da necessária tutela da confiança.

O negócio é juridicamente nulo, mas o ordenamento não pode deixar de levar em conta efeitos materiais produzidos por esse ato. Isso é verdadeiro tanto em relação aos atos nulos como em relação aos atos anuláveis. As partes contratantes devem ser reconduzidas ao estado anterior. Nem sempre, contudo, isso será possível.

Nesse contexto, observa-se que o princípio da boa-fé contratual entra em rota de colisão com outro princípio, que veda o enriquecimento sem causa. Isto porque, o instituto do locupletamento indevido é tratado de forma objetiva: se houve um pagamento indevido, é inarredável sua devolução, pouco importa se quem recebeu estava ou não de boa-fé.

Sílvio de Salvo Venosa, a respeito da questão, anota que "existe enriquecimento injusto sempre que houver uma vantagem de cunho econômico, sem justa causa, em detrimento de outrem" (in Direito Civil: Teoria das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 196).

Sobre o tema os artigos 884 e 885 do Código Civil, dispõem:



"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à causa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."

"Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir".



Para o Código brasileiro, a regra basilar é a de que todo aquele que tenha recebido o que não lhe é devido fica obrigado a restituir ( Código Civil de 2002, art. 876).

Na esteira do ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira:



"o pagamento indevido, que cria para a accipiens um enriquecimento sem causa, e, portanto, gera para o solvens uma ação de repetição - de in rem verso - resulta destes requisitos, segundo o que Saleilles deduz, com base no BGB: 1º) que tenha havido uma prestação; 2º) que esta prestação tenha a caráter de um pagamento; 3º) que não exista a dívida. Para Gaudemet, os mesmos requisitos ficam resumidos em dois itens: 1º) uma prestação feita a título de pagamento; e 2º) que a dívida não exista, pelo menos nas relações entre o solvens e o accipiens." (in Instituições de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações.20ª ed., vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 294-295.)



Temos, portanto, o fato de que a repetição é devida, mas o autor estava de boa-fé ao receber os valores que lhe foram consignados. Qual princípio deve prevalecer, nesse caso, é a questão que se põe.

Para a solução justa e equânime, não há como se afastar de um terceiro elemento necessário de se levar em conta, qual seja, a natureza do crédito a ser repetido.

É que, a partir do momento em que houve o repasse junto à conta do autor e os valores passaram a ser descontados sobre o benefício previdenciário, a repetição do indébito recairá sobre o próprio benefício e, nesse momento, a quantia já incorporada aos proventos deixa de ter natureza de crédito simples, para ostentar a natureza de crédito alimentar.

A se autorizar que os valores percebidos de boa-fé sejam repetidos em favor da instituição financeira, essa situação implicaria avançar na aposentadoria do autor que tem natureza alimentar. Assim, partindo da premissa de que o empréstimo consignado está atrelado ao benefício previdenciário que tem natureza alimentar, se já foram incorporados a ele, não se mostra possível a repetição, diante da irrepetibilidade. Até porque, não se pode olvidar que as contas bancárias vinculadas ao INSS se prestam exclusivamente a esse intento de depósito do valor do benefício.

A jurisprudência tem-se firmado no sentido de que a verba alimentar é irrepetível, com exceção das hipóteses em que tenha sido recebida de má-fé ou em decorrência de decisão precária posteriormente reformada, nos casos envolvendo a Administração Pública. Corroborando esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar controvérsia acerca do recebimento a maior de verbas remuneratórias por servidores públicos, decidiu:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL NÃO DEFINITIVA. REFORMA DA DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL. CRITÉRIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE COMPORTAMENTO AMPARADO PELO DIREITO NO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES ART. 46 DA LEI N. 8.112/90. NÃO APLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ.[...]4. Na análise de casos similares, o Superior Tribunal de Justiça tem considerado, ainda que implicitamente, um elemento fático como decisivo na identificação da boa-fé do servidor. Trata-se da legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio.5. É por esse motivo que, segundo esta Corte Superior, os valores recebidos indevidamente, em razão de erro cometido pela Administração Pública ou em decorrência de decisão judicial transitada em julgado e posteriormente reformada em ação rescisória, não devem ser restituídos ao erário. Em ambas as situações, eventual utilização dos recursos por parte dos servidores para a satisfação das necessidades materiais e alimentares é plenamente justificada. Objetivamente, a fruição do que foi recebido indevidamente está acobertada pela boa-fé, que, por sua vez, é consequência da legítima confiança de que os valores integraram em definitivo o patrimônio do beneficiário.6. Situação diferente - e por isso a jurisprudência do STJ permite a restituição - ocorre quando os valores são pagos aos servidores em decorrência de decisão judicial de característica precária ou não definitiva. Aqui não há presunção de definitividade e, se houve confiança neste sentido, esta não era legítima, ou seja, não era amparada pelo direito.7. Se não havia razão para que o servidor confiasse que os recursos recebidos integraram em definitivo o seu patrimônio, qualquer ato de disposição desses valores, ainda que para fins alimentares, salvo situações emergenciais e excepcionais, não pode estar acobertado pela boa-fé, já que, é princípio basilar, tanto na ética quanto no direito, ninguém pode dispor do que não possui. - VOTO VISTA - [...]Agravo regimental improvido."( AgRg no REsp n. 1.263.480/CE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 9/9/2011.)



Por certo que a mesma ratio decidendi que envolve o Direito Público pode ser aplicada ao Direito Privado com as devidas adaptações. A jurisprudência do STJ acerca da irrepetibilidade da verba de natureza alimentar foi erigida em casos envolvendo pagamentos efetuados a servidores públicos, aposentados, pensionistas, situações que em muito se assemelham ao empréstimo consignado vinculado a um benefício previdenciário.

Não se questiona que, na origem, o crédito não tem natureza alimentar. Contudo, a partir do momento em que se disponibilizou o crédito indevidamente, que passou a ser descontado sobre um benefício assistencial e sobre o qual se está cogitando de devolução ao banco, não há como se apartar da natureza alimentar que passou a ostentar.

Por óbvio, que se trata de uma situação diferenciada e que, portanto, admite excepcionalmente um outro tratamento que fuja da regra da repetição pura e simples do indébito.

Não se trata, frise-se, de atribuir natureza alimentar ao crédito consignado em toda e qualquer situação. Trata-se de dar um regramento distinto a um fato provocado pela própria instituição financeira que, aproveitando-se da boa-fé do consumidor, impõe-lhe de forma dissimulada um crédito em conta e passa a efetuar descontos sobre o benefício previdenciário.

Ao ingressar esse crédito de forma indevida na esfera patrimonial do correntista, o retorno ao status quo ante, com a consequente repetição do indébito em favor do banco, não pode chegar ao ponto de se ter que devolver a verba jungida ao benefício previdenciário que passa a ter natureza alimentar.

Em outras palavras, o autor recebeu um valor que não contratou validamente e diante da natureza alimentar que surgiu, a partir da incorporação desse crédito sobre seu benefício previdenciário, essa situação consolidada e calcada na sua boa-fé pode obstar a pretensão da parte prejudicada de buscar a devolução a repetição do indébito.

A repetição do indébito na relação de direito privado pode, a meu modesto aviso, sofrer temperamentos, fundado na irrepetibilidade de verba consignada que passou a ostentar o caráter alimentar já mencionado.

Ora, aderir à prevalência do princípio que veda o enriquecimento sem causa, é o mesmo que impingir ao consumidor um empréstimo com o qual não concordou e obrigá-lo a pagar por ele através de desconto em sua remuneração mensal, o que é inconcebível.

A nulidade do contrato e seus efeitos ex tunc não permite que se estabeleça uma consequência diversa que não o da irrepetibilidade da verba, diante da boa-fé do consumidor e transformação da natureza jurídica do empréstimo em caráter alimentar.

Contudo, por força do princípio da colegialidade e da função nomofilácica dos tribunais, que devem primar por uma jurisprudência coesa, uniforme e estável, inclusive positivada no art. 927 do CPC, não tendo a minha tese de irrepetibilidade dos valores em tais casos sido acolhida por este órgão colegiado, rendo-me ao entendimento dessa eg. Câmara Julgadora, para admitir a compensação dos valores a serem devolvidos pelo banco com o montante revertido em favor do autor.

Do dano moral

Para a configuração do dano moral é preciso que o indivíduo seja atingido em sua honra, em sua reputação, em sua personalidade ou em seu sentimento de dignidade. Conforme ensina Yussef Said Cahali sobre o dano moral:



"(...) tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-se gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado (...)." (Dano Moral, 2ª ed., ed. Revista dos Tribunais, 1998, p.20)

Por conseguinte, haverá direito à compensação por danos morais sempre que comprovada a humilhação, dor ou sofrimento desarrazoados, que extrapolaram a senda do mero aborrecimento. Acerca do tema, a doutrina de Sérgio Cavalieri Filho, in verbis:

"Só deve ser reputado como dano moral a dor, o vexame, sofrimento, humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, ao ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenização por triviais aborrecimentos." (Filho, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 9ª. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010. p. 78).

E a jurisprudência do c. STJ não discrepa, pois:



"O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige." (REsp. nº 215.66 - RJ, 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça, v. un., Rel. Min. César Asfor Rocha, em 21/6/01, DJU de 29/10/01, pág. 208).

Cediço que existem algumas situações em que é reconhecida a ocorrência de dano moral in re ipsa, ou seja, de forma presumida. Assim ocorre quando, pela própria narrativa do fato e incidência de normas de experiência comum, pode-se verificar a existência de lesão aos direitos da personalidade. Contudo, no caso, não se verifica tal hipótese, de modo que se faz necessário provar o dano ocasionado ao apelado para que seja reconhecido o dever de indenizar.

Compulsando os autos, não há provas dos alegados danos morais. Isso porque o fato de ter havido desconto indevido no benefício previdenciário do autor não faz presumir a existência de abalo a sua honra e, tampouco, que lhe tenha ocasionado verdadeiras privações de ordem financeira.

Na realidade, em que pese à nulidade da contratação, não se pode descurar que houve efetiva transferência do valor referente ao mútuo para conta de titularidade do recorrido, sendo que a quantia pôde ser usufruída por este.

Ademais, ainda que tenha sido privado das parcelas mensais descontadas do benefício previdenciário, os valores debitados, ao que tudo indica, não geraram importantes limitações financeiras ao recorrido, na medida em que os descontos iniciaram em julho de 2020, tendo a presente ação sido proposta somente em junho de 2021.

Tal constatação demonstra que o apelado conviveu por um período significativo com os descontos sem demonstrar efetivo dano, ou que estes tenham lhe imposto qualquer limitação de ordem financeira. Todo esse cenário afasta a alegação de que foram causados transtornos na órbita moral.

Em arremate, o doutrinador Aguiar Dias, assim se manifesta sobre o tema:



"o que o prejudicado deve provar, na ação, é o dano, sem consideração ao seu 'quantum', que é matéria da liquidação. Não basta, todavia, que o autor mostre que o fato de que se queixa, na ação, seja capaz de produzir dano, seja de natureza prejudicial. É preciso que prove o dano concreto, assim entendida a realidade do dano que experimentou, relegando para a liquidação a avaliação do seu montante" (Da Responsabilidade Civil, 6ª ed. 1979, v. l, pp. 93/94).



Descabe falar, pois, em ofensa a atributo da personalidade do autor apta a configurar os alegados danos morais.

Inexistindo prova do alegado abalo moral, ainda que seja declarada nula a contratação, não há que se cogitar em indenização a esse título, fazendo-se necessária a reforma da sentença recorrida, para afastar a condenação ao pagamento de indenização extrapatrimonial.

Da multa por litigância de má-fé

Em seu recurso, o réu requer a condenação do autor ao pagamento de multa por litigância de má-fé, elencando os seguintes argumentos:



"Em sua peça exordial, a parte autora omite qualquer informação sobre ter recebido o crédito dos valores provenientes dos contratos.

No entanto, o Banco apresentou o documento das TED's (comprovantes de transferências) que comprova de forma absoluta que os valores foram disponibilizados na exata conta-corrente de titularidade incontroversa da parte autora, eis que a conta destinatária possui os mesmos dados bancários da conta cadastrada no INSS. Em sua peça exordial, a parte autora omite qualquer informação sobre ter recebido o crédito dos valores provenientes dos contratos.

No entanto, o Banco apresentou o documento das TED's (comprovantes de transferências) que comprova de forma absoluta que os valores foram disponibilizados na exata conta-corrente de titularidade incontroversa da parte autora, eis que a conta destinatária possui os mesmos dados bancários da conta cadastrada no INSS.".

O artigo 80 do diploma processual civil afasta qualquer dúvida acerca da aplicabilidade de sanção às partes que busquem lucrar indevidamente, onerando o Judiciário, a fim de alcançar interesses escusos, vez que cria um rol de hipóteses em que é aplicável a multa:



"Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório."

Há divergência doutrinária a respeito da natureza deste rol: alguns argumentam que se trata de rol exemplificativo, outros que o rol é taxativo, sendo esta última posição a adotada pela jurisprudência majoritária.

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - CHEQUE - CAUSA DEBENDI - DESNECESSIDADE - IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO DO EMITENTE - INEXISTÊNCIA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO CONFIGURAÇÃO. (...) Para que haja a ocorrência da litigância de má-fé, imprescindível que a atitude da parte enquadre-se em alguma daquelas hipóteses descritas nos incisos do art. 80, do CPC/2015, cujo rol, diga-se, é taxativo. Assim, não configurada uma das hipóteses previstas na legislação, incabível a condenação da parte em litigância de má-fé." (TJMG - ApCiv n. 1.0514.13.005473-7/001, 17ª Câmara Cível, Rel. Des. Luciano Pinto, julgado em 17/10/2019, publicado em 30/10/2019).

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PELOS TÍTULOS DE CAPITALIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RESPEITO À CLÁUSULA CONTRATUAL - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - NÃO VERIFICADO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO VERIFICADA - PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO AUTOR - INCABÍVEIS.

Não tendo feito o autor prova do fato constitutivo do seu direito, e sendo o contrato expresso em prever a quantidade mínima de depósitos para se realizar o resgate pretendido, não há que se falar em enriquecimento ilícito. A obrigação de pagar os préstimos periciais na hipótese em que a sucumbência recai sobre o beneficiário da assistência judiciária deve ser imputada ao Estado, que tem o dever constitucional de prestar assistência judiciária àqueles que não possuem condições de arcar com gastos dessa natureza. Não verificada nenhuma das hipóteses previstas no taxativo rol do art. 80 do CPC/15, não há que se falar em condenação por litigância de má-fé."(TJMG - ApCiv n. 1.0362.10.005858-9/001, 16ª Câmara Cível, Rel. Des. Marcos Henrique Caldeira Brant, julgado em 13/06/2018, publicado em 22/06/2018)



Nesta senda, a aplicação de multa por litigância de má-fé, quando verificada alguma das hipóteses previstas no art. 80, CPC, está pautada na inobservância pelas partes do princípio da boa-fé objetiva previsto também como norteador do processo civil (art. do CPC).

Referido princípio exige um padrão de comportamento e conduta dos litigantes, de omissão quanto ao que possa prejudicar a parte contrária e a imposição de ações que cooperem para que a parte contrária possa adimplir, da melhor forma possível, a prestação a que está obrigada.

Nesse sentido, a lição de Renata Domingues Balbino M. Soares que esclarece:

"Desde 1900, quando entrou em vigor o BGB, os alemães conhecem a separação de boa-fé subjetiva (guter Glauben) e objetiva (Treu und Glauben). A boa-fé objetiva possui dois sentidos diferentes: um sentido negativo e um positivo. O primeiro diz respeito à obrigação de lealdade, isto é, de impedir a ocorrência de comportamentos desleais; o segundo, diz respeito à obrigação de cooperação entre os contratantes, para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada." (SOARES. Renata Domingues Balbino Munhoz. A boa-fé objetiva e o inadimplemento do contrato: doutrina e jurisprudência, São Paulo: LTr, 2008, p. 83)



In casu, não se verifica comprovada qualquer conduta do apelado durante o deslinde da relação processual que possa se enquadrar em alguma das hipóteses previstas no dispositivo legal.

O simples fato do autor não apresentar as informações referentes aos valores depositados não conduz à conclusão de que o comportamento do recorrido na relação processual se deu em descompasso com o princípio da boa-fé objetiva.

Por esses motivos, não encontra amparo o requerimento do apelante.



Dos consectários legais

O d. Magistrado a quo determinou a condenação do banco réu à restituição dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor, fixando juros de mora de 1% a.m., a contar da data da sentença, e atualização monetária desde a data de cada débito lançado na conta bancária do autor.

Todavia, considerando que os consectários legais como juros e correção monetária são questões de ordem pública e, assim, podem ser avaliadas pelo Tribunal independentemente de provocação das partes, faz-se imperiosa a reforma da sentença recorrida.

No tocante aos juros moratórios, impende ressaltar que o dever de restituição, in casu, se dá em razão da relação contratual nula estabelecida entre as partes.

Assim, evidente que o marco inicial da contagem dos juros moratórios deve seguir os estritos termos do art. 405 do Código Civil e art. 240 do CPC coincidindo, assim, com a data da citação, haja vista se tratar de obrigação contratual ilíquida.

No que tange à correção monetária, a jurisprudência do c. STJ já assentou entendimento no sentido de que a correção monetária referente aos danos de natureza material deve se dar desde a data do efetivo prejuízo. Nesse sentido determina a Súmula 43 STJ, verbis, "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.".

Logo, percebe-se que deve ser alterado o marco inicial da incidência dos juros moratórios para a data correspondente à citação do requerido, enquanto a correção monetária deve incidir conforme determinado na sentença, desde a data do desembolso.



Dos honorários sucumbenciais

Os honorários advocatícios de sucumbência foram fixados na sentença recorrida em 20% sobre o valor da condenação.

Em suas razões, o réu pugna pela minoração da verba honorária, alegando que "[...] a presente demanda não levou um tempo acima do razoável e não apresenta qualquer grau de complexidade que justifique a aplicação de percentual acima do convencionalmente fixado pelo Judiciário de 10%".

No tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, aplica-se a norma prevista no § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil ( CPC). Confira-se:



"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor."

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar da prestação do serviço;

III - a natureza e importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço."



Como se observa do dispositivo em destaque, a lei processual estabeleceu uma ordem gradativa de aplicação de critérios para o cálculo da verba honorária, isso independentemente da natureza da sentença que tenha sido proferida, seja declaratória, constitutiva ou condenatória. Os aludidos parâmetros também deverão ser observados para o caso de sentença terminativa.

Nesse sentido, fixou-se que, ao serem arbitrados os honorários advocatícios, fosse adotado como base de cálculo, em ordem sucessiva, o valor da condenação; inexistindo pronunciamento condenatório, fosse tomado por base o proveito econômico obtido; ou, não sendo este passível de mensuração, utilizar-se-ia o valor atualizado da causa. Por outro lado, sendo inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou quando o valor da causa for muito baixo, o juiz deverá arbitrar o valor dos honorários por apreciação equitativa.

Tal entendimento não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. OBSERVANCIA DOS LIMITES E BASES DE CÁLCULO DO ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais é devida, mesmo em casos de extinção do processo sem resolução de mérito, mediante a verificação da sucumbência e aplicação do princípio da causalidade. Precedentes. 2. A jurisprudência firmada pela Segunda Seção desta eg. Corte é no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos limites percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, inclusive nas demandas julgadas improcedentes ou extintas sem resolução do mérito, sendo subsidiária a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC/2015, apenas possível na ausência de qualquer das hipóteses do § 2º do mesmo dispositivo ( REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/2/2019, Dje de 29/3/2019). 3. Agravo interno a que se nega provimento". ( AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1326333/SP, julgado em 21/05/2019, DJe 05/06/2019) (grifei).



Diante disso, reconhecendo a existência da ordem gradativa imposta pelo art. 85, § 2º, CPC, os honorários advocatícios devem ser arbitrados nos termos da disposição legal.

In casu, analisando-se o percentual de 20% fixado na sentença recorrida, constata-se que, apesar da demanda ser de baixa complexidade e temática corriqueira, a fixação dos honorários advocatícios no patamar de 20% incidente sobre o valor da condenação arbitrada pelo juízo primevo (R$ 6.000,00), perfaz o montante de aproximadamente R$ 1.200,00, quantia que não se mostra desarrazoada ou exorbitante, adequando-se aos parâmetros estabelecidos no art. 85, § 2º do CPC, bem como ao caso concreto.

De outro lado, com a reforma da decisão nessa instância recursal e o afastamento da condenação do apelante ao pagamento de indenização a título de danos morais, não subsiste a condenação pecuniária fixada em primeira instância, de modo que, nos termos do art. 85, § 2º do CPC, a base de cálculo dos honorários passaria a ser o valor atualizado da causa.

Desse modo, com a alteração da base de cálculo, estar-se-ia diante de uma situação de reformatio in pejus, uma vez que o autor atribuiu à causa o valor de R$ 21.856,66.

Assim, tratando-se de recurso interposto pela parte ré, que fora parcialmente provido e, ainda, para que não se proceda ao pronunciamento de uma decisão que agrave a situação do recorrente, entendo que os honorários advocatícios, ainda que calculados sobre o valor atualizado da causa, deverão ser limitados ao montante de R$ 1.200,00 devidamente atualizado, valor este que corresponde a 20% de R$ 6.000,00, quantia inicialmente fixada a título de honorários sucumbenciais.



CONCLUSÃO

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para decotar da sentença a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e determinar que a restituição dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário do autor se dê de forma simples, ficando autorizada a compensação entre os valores descontados e a quantia depositada pelo banco réu em favor do autor, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelos índices adotados pela CGJ/TJMG desde a data do efetivo desembolso (Súmula 43 do STJ).

Eventual saldo em favor do autor deverá ser acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, nos termos do art. 405 do CC e art. 240 do CPC.

Considerando que a parte autora restou sucumbente em grande parte do pedido, uma vez que substancial parcela do proveito econômico pretendido com a ação decorre do pedido de indenização por danos morais, redistribuo os ônus sucumbenciais, na proporção de 60% (sessenta por cento) devidos pela parte autora e 40% (quarenta por cento) pela parte ré.

Deixo de majorar os honorários advocatícios de sucumbência, uma vez que estes foram fixados pelo juízo a quo no patamar máximo de 20% (vinte por cento). Ressalto que o valor total dos honorários advocatícios devidos pela parte ré deverá se limitar ao montante de R$1.200,00 (mil e duzentos reais), devidamente atualizado, como exposto alhures.

É como voto.



DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. VICENTE DE OLIVEIRA SILVA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMARAM A SENTENÇA EX OFFICIO."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1525455250/apelacao-civel-ac-10000220541924001-mg/inteiro-teor-1525455594

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