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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

Julgamento

Relator

Franklin Higino Caldeira Filho
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO POLICIAL ALIADO A OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE RELATIVA AO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO - FUNDAMENTO INIDÔNEO - NECESSÁRIA INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - ELEMENTOS CONCRETOS NÃO DEMONSTRADOS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - VIABILIDADE. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, estando ainda presentes todas as elementares do tipo penal, inadmissível se torna o acolhimento do pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais, considerados em conjunto com as demais circunstâncias do fato, geram a certeza do cometimento do crime imputado ao apelante, razão pela qual deve ser mantida a condenação. Ações penais e inquéritos policiais em curso em desfavor do agente não são, por si sós, fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (precedentes do STF e STJ). Inexistindo demonstração de elementos concretos no sentido de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, sendo ele primário e sem antecedentes, deve incidir a causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06). Preenchidos os requisitos legais, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, CP).

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0433.17.017546-0/001 - COMARCA DE MONTES CLAROS - APELANTE (S): LUCAS ANDREY DE JESUS RIBEIRO - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. FRANKLIN HIGINO

RELATOR





DES. FRANKLIN HIGINO (RELATOR)



V O T O

LUCAS ANDREY DE JESUS RIBEIRO, inconformado com a sentença (fl. 137-140), que o condenou às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pela prática do crime previsto no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, interpôs o presente recurso de apelação (fl. 145-150), requerendo: (i) a sua absolvição, nos termos do artigo 386, inciso VII, do CPP. Subsidiariamente, pede (ii) o reconhecimento do "tráfico privilegiado" e (iii) a "conversão" da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Contrarrazões (fl. 151-156), pelo conhecimento e improvimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo defensivo (fl. 163-165).

Quanto aos fatos, narra a denúncia (fl. 01D-03D) que:



"(...) no dia 02 de agosto de 2017, por volta das 17h46min, na Rua Antônio Olinto, nº 56, Bairro Conferência Cristo Rei, nesta cidade e comarca, o denunciado trazia consigo e guardava, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita, 7,70g (sete gramas e setenta centigramas) de material petrificado de cor bege, acondicionado em 43 (quarenta e três) porções/unidades, 5,10 (cinco gramas e dez centigramas) de material pulverizado de cor bege, acondicionado em 25 (vinte e cinco) porções/unidades, 35,40g (trinta e cinco gramas e quarenta centigramas) de material vegetal prensado, constituído de fragmentos de hastes, folhas e frutos, acondicionado em 29 (vinte e nove) porções/unidades, que, submetidos a exames (fl. 27/29 e 51/53), revelaram-se como"cocaína"e"maconha".

Segundo se apurou, no dia dos fatos, durante patrulhamento pelo Bairro Conferência Cristo Rei (" Feijão Semeado "), nesta cidade, policiais militares avistaram o denunciado na Rua Antônio Olinto, em atitude suspeita. Ao avistar a guarnição policial, o denunciado evadiu, entrando em um lote vago na referida rua, próximo ao nº 53, ocasião em que foi abordado pelos milicianos quando tentava pular o muro.

Ao realizarem busca pessoal no denunciado, os policiais militares apreenderam, no seu bolso, a quantia de R$66,00 (sessenta e seis reais), em dinheiro, e 18 (dezoito) papelotes de cocaína, além de encontrarem, dentro de sua cueca, 10 (dez) buchas de maconha, que o denunciado trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de mercancia ilícita.

Na sequência, os milicianos localizaram, próximo ao local onde o denunciado se encontrava, antes de evadir, 43 (quarenta e três) pedras de crack/cocaína, 07 (sete) papelotes de cocaína e 19 (dezenove) buchas de maconha, que o denunciado guardava, igualmente, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de mercancia ilícita.

Assim agindo, foi LUCAS ANDREY DE JESUS RIBEIRO preso em flagrante delito e, nesta oportunidade, fica denunciado como incurso nas sanções do art. 33, 'caput', da Lei nº 11.343/06. (...)".



A denúncia foi recebida em 03 de outubro de 2017 (fl. 96).

O processo transcorreu nos termos do relatório da sentença, que ora adoto, tendo sido o apelante dela intimado por mandado (fl. 142-143).

É, no essencial, o relatório.

Conheço do recurso, pois típico e cabível, presentes seus demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Ao exame dos autos, verifico a inocorrência de prescrição da pretensão punitiva, de nulidade a ser declarada de ofício ou de questão preliminar a ser enfrentada.

Passo, então, à análise do mérito.



Da pretensão absolutória



A defesa pugna pela absolvição de Lucas Andrey de Jesus Ribeiro sob a alegação de que "o Apelante não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, no qual foi denunciado; conforme interrogatório, sendo que o mesmo negou de forma concludente e peremptória a imputação que lhe é atribuída pela denúncia".

Aduz, ainda, que o recorrente é usuário de drogas e estava no local dos fatos somente para adquirir entorpecentes para seu consumo pessoal.

Entretanto, razão não lhe assiste.

A materialidade está caracterizada no APFD (fl. 02-05), no Boletim de Ocorrência (fl. 12-15), no Auto de Apreensão (fl. 17), no Exame Preliminar de Drogas de Abuso (fl. 27-29) e no Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 51-53), sem prejuízo da prova oral produzida.

A autoria, da mesma forma, restou comprovada pela prova circunstancial e testemunhal carreada aos autos.

Em sede policial (fl. 02), Alexandre Gonçalves de Oliveira, policial militar condutor do flagrante, esclareceu os exatos termos dos acontecimentos:



"(...) QUE 'no dia 02/08/17, por volta das 17:46 horas, na Rua Antonio Olinto, no bairro Conferência Cristo Rei (Feijão Semeado), durante patrulhamento foi avistado o autor LUCAS ANDRE Y DE JESUS RIBEIRO em atitude suspeita, que ao visualizar a guarnição evadiu para um lote vago na referida rua, próximo ao número 56 e quando foi subir no muro para entrar em uma residência no fundo do lote vago, parte do muro se desprendeu e caiu em cima do autor causando uma pequena lesão na mão direita, durante a busca pessoal foi localizado no bolso do autor pelo CB MARTINS a quantia de R$66,00 (sessenta e seis reais) em dinheiro e dezoito papelotes de substância com odor e cor semelhante a cocaína, em busca mais minuciosa foi localizado pelo CB GODINHO dez buchas de substância com odor e cor semelhante a maconha dentro da cueca do autor LUCAS ANDREY, informo ainda que foi localizado pelo CB ALEXANDRE, próximo ao local onde o autor estava, antes de evadir, quarenta e três pedras de sustância com odor e cor semelhante a crack, sete papelotes de sustância com odor e cor semelhante a cocaína e dezenove buchas de sustância com odor e cor semelhante a maconha; importante ressaltar que o autor LUCAS ANDREY possui diversas passagens nos meios policiais por prática de tráfico de drogas; como durante a ação policial o conduzido presente se lesionou, foi encaminhado ao hospital Universitário , sendo feita ficha de atendimento numero XXXXX, em anexo, o autor atendido pelo medico Dr. Marcelo Fagundes da Rocha, CRM-MG 43686. Diante dos fatos foi dado voz de prisão para o autor e conduzido para esta delegacia de plantão'. (...)".



Em juízo (mídia - fl. 101), referida testemunha confirmou o depoimento prestado na Delegacia.

Afirmou que, no dia dos fatos, o apelante estava em frente a um lote vago e, no momento da ação policial, apesar de haver pessoas no local, percebeu que o recorrente agiu sozinho.

Acrescentou que o apelante correu quando avistou a viatura da Polícia Militar e, ato contínuo, tentou pular um muro, por duas vezes, pelo que se recorda. Acrescentou que esse muro estava "meio velho" e que por isso caíram tijolos em cima do agente.

Salientou que as drogas apreendidas eram semelhantes à maconha e cocaína.

Relatou que o apelante é conhecido no meio policial como traficante de drogas, salientando que ele morava em outro bairro, porém saiu de lá após ter sido ameaçado.

Por fim, informou que o local onde ocorreu a diligência, por ser um lote vago, fica repleto de entulhos, o que facilita a atuação dos traficantes, que têm o costume de esconder os entorpecentes quando estão presentes na região.

O policial militar Fabrício Lopes Martins, que também participou da diligência que culminou na prisão em flagrante do recorrente, foi ouvido na Delegacia (fl. 56) e apresentou narrativa semelhante à do policial condutor:



"(...) QUE, no dia 02/08/17, por volta das 17:46 horas, durante patrulhamento pela Conferência Cristo Rei, avistaram o autor LUCAS ANDREY DE JESUS RIBEIRO, na Rua Antonio Olinto e o mesmo apresentava uma atitude suspeita; QUE, ao avistar a guarnição, o autor LUCAS ANDREY se evadiu para um lote vago, naquela mesma rua , próximo ao número 56 e, quando tentou subir no muro para entrar em uma residência localizada no fundo daquele lote vago, parte do muro se desprendeu e caiu sobre o autor; QUE, em decorrência disso, o autor sofreu uma pequena lesão na mão direita; QUE, ao abordar o autor próximo ao muro, o depoente o submeteu a uma busca pessoal, sendo localizado no bolso do autor a quantia de R$66,00 (sessenta e seis reais) em dinheiro e dezoito papelotes de substância à cocaína; QUE, numa busca mais mais (sic) minuciosa, o CABO GODINHO localizou dez buchas de substância semelhante à maconha, dentro da cueca do autor LUCAS ANDREY; QUE, informo ainda que foi localizado pelo CB ALEXANDRE, há poucos passos de onde o autor foi avistado primeiramente, antes de evadir, quarenta e três pedras de sustância semelhante ao crack, sete papelotes de sustância semelhante à cocaína e dezenove buchas de sustância semelhante à maconha; QUE, o autor é conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de drogas."



Perante a autoridade (mídia - fl. 101) referida testemunha explicitou que, na data dos fatos, durante patrulhamento pelo bairro, visualizaram o apelante que, ao avistar a guarnição, tentou evadir, correndo para um lote vago.

Acrescentou que, posteriormente, o recorrente tentou, por três vezes, pular um muro.

Disse ainda que, durante essas tentativas, parte do muro começou a cair, causando ferimentos no apelante.

Ressaltou que os policiais encontraram drogas na posse direta do agente, assim como localizaram entorpecentes escondidos em meio aos entulhos depositados no lote, no mesmo ponto onde o recorrente foi visualizado inicialmente.

Esclareceu que o apelante só correu quando viu a guarnição, destacando que ele era conhecido no meio policial, pois estaria naquela região atuando como traficante de drogas.

Em resposta às perguntas formuladas pela defesa, a testemunha afirmou que, durante operações policiais, somente quem está envolvido com a prática de delitos tem o hábito de correr quando avista a guarnição.

Na fase extrajudicial, também houve a oitiva de Tiago Soares Godinho, policial militar integrante da guarnição que fez a abordagem do apelante. Tal testemunha prestou declarações semelhantes às dos demais policiais (fl. 57).

Em juízo (mídia - fl. 101), o policial confirmou o depoimento prestado na delegacia.

Disse que se recordava vagamente do fato, destacando apenas que a região onde se deu a prisão do apelante é conhecida pelo tráfico de drogas e que o agente também era conhecido no meio policial pelo envolvimento no tráfico de entorpecentes.

Acrescentou que, sempre que o apelante é abordado, sustenta a narrativa de que seria mero usuário de drogas.

Aduziu que, além dos entorpecentes que estavam na posse direta do agente, localizaram outras substâncias, escondidas em um saquinho, o qual estava em um lote próximo ao local da abordagem.

O apelante, por sua vez, quando ouvido na Delegacia, apresentou a seguinte narrativa (fl. 05):



"(...) QUE 'nada do que os policiais militares constaram no BO é verdade; eu sou usuário de drogas desde os quinze anos, uso cocaína, crack e maconha; ontem 02/08/17, por volta de cinco horas da tarde eu fui no feijão semeado comprar dois papelotes de cocaína pra meu uso; mas eu nem cheguei a comprar, quando tava (sic) passando pela rua Antonio Olinto, eu vi vários boy (sic) correndo, eu corri também, ai os policiais me abordaram e me espancaram com um ferro, perguntado onde tava (sic) a droga, eu falei várias vezes que não sabia, que só tinha ido lá comprar 'farinha' pra eu usar, mas os policiais insistiram e continuaram a me espancar, foi assim que machuquei minha mão direita, não foi como eles constaram no que eu tentei saltar um muro e parte do muro desprendeu caindo em cima de mim, isso não aconteceu; depois de me espancarem os policiais militares entraram num lote vago próximo da onde eu fui abordado e saíram de lá com umas drogas dizendo que estavam comigo, mas é mentira, eu não tinha droga nenhuma; eu não sei dizer o nome de dos policiais que me espancaram; o dinheiro era meu, esses sessenta e seis reais eu recebi no lava jato TRIGUIM onde trabalho, que fica no córrego da melancia, perto da minha casa; eu sou solteiro e não tenho filhos ou qualquer pessoa que dependa de mim; já fui preso duas vezes por tráfico de drogas'. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.".



Em juízo (mídia fl. 101), o recorrente disse que os fatos narrados na denúncia não seriam verdadeiros, pois, na data apontada na peça acusatória, estava trabalhando em um lava jato e, após sair do serviço, foi e direção à favela para buscar drogas para consumo pessoal.

Narrou que, quando chegou ao local, viu a guarnição policial.

Afirmou que, enquanto alguns policiais procuravam entorpecentes no local, outros lhe batiam.

Disse que não tentou pular o muro, tal como descrito pelas testemunhas, pois sequer conhecia aquele bairro e nunca teria ido até o local.

Posteriormente, entrou em contradição, dizendo que, uma vez por semana, ia até aquela região para comprar drogas para seu consumo.

Alegou que, quando foi abordado, portava apenas o dinheiro que fora apreendido pelos policiais, pois ainda não tinha comprado os entorpecentes.

Aduziu que já foi preso, por três vezes, sendo acusado de tráfico de drogas em todas as ocasiões, ressalvando, contudo, que seria apenas usuário.

Ao final, asseverou que ia pegar só "dois papel de farinha" para "cheirar", mas ouviu pessoas gritando "sujou", de modo que ficou desnorteado, pois estava "muito doido de droga" e não sabia para onde ir.

Feitas tais considerações, é possível afirmar que a narrativa apresentada pelo apelante não encontra respaldo no conjunto probatório, uma vez que constam os relatos coerentes dos policiais militares que participaram da diligência que culminou na apreensão de substâncias entorpecentes na posse direta do recorrente, determinando, inclusive, a sua prisão em flagrante.

Verifica-se que os policiais militares, apesar de não se lembrarem de todos os detalhes da operação, narraram os fatos de maneira harmônica, esclarecendo como a diligência ocorreu.

Nesse contexto, não olvido que, durante a audiência de instrução (mídia - fl. 101) também houve a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, a saber, Katerine Monique de Souza e Antônio Claudimiro Dantas Alves, as quais afirmaram que o apelante seria usuário de drogas.

Contudo, relativamente às declarações prestadas pelos policiais, ressalto que a simples condição de agente de segurança pública não torna a testemunha impedida ou suspeita, cabendo à defesa apontar os motivos e as circunstâncias de eventual parcialidade e contraditá-la (art. 214, CPP).

No entanto, não verifico circunstância suficiente para descreditar a versão apresentada pelos agentes públicos.

Como cediço, os depoimentos prestados pelos policiais devem ser tidos como válidos e merecedores de credibilidade para embasar um decreto condenatório, uma vez que, predomina em nossos Tribunais Superiores a presunção de que os agentes policiais agem no estrito cumprimento do dever e nos limites da legalidade, razão pela qual seus depoimentos, quando firmes, coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios carreados aos autos, são suficientes para embasar uma sentença penal condenatória.

No tocante ao tema, o STJ consolidou o seguinte entendimento:



"AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DE FERNANDO GONCALVES GIMENES. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1.021, § 1º, DO CPC E 253 DO RISTJ. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. RECURSO DE FABIANO INACIO DA SILVA. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. APREENSÃO DE 197 KG DE COCAÍNA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS ADICIONAIS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. NECESSIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 5. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. (...)". ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)



No mesmo sentido, colaciono precedente deste Eg. Tribunal de Justiça:



"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...) III - Com relação aos depoimentos prestados pelos policiais, não furta a lei a sua validade. Além do mais, a palavra dos policiais denota total confiabilidade, já que não teriam motivos para prejudicar pessoas sabidamente inocentes. (...)". (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.20.006023-2/001, Relator (a): Des.(a) Corrêa Camargo , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/09/2021, publicação da sumula em 22/ 09/ 2021)



Dessa forma, as circunstâncias da abordagem, somadas às declarações prestadas pelas testemunhas e à apreensão de 43 (quarenta e três) pedras de substância com odor e cor semelhante à "crack", 29 (vinte e nove) buchas de substância com odor e cor semelhante à "maconha", 25 (vinte e cinco) papelotes e substância com odor e cor semelhante à cocaína e R$66,00 (sessenta e seis reais) em moeda corrente, sem demonstração de origem lícita (fl. 17), não deixam dúvidas da prática do crime de tráfico de drogas por Lucas Andrey de Jesus Ribeiro.

Ademais, conforme o Exame Preliminar de Drogas de Abuso (fl. 27-29), corroborado pelo Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 51-53), as substâncias recolhidas no momento do flagrante comportaram-se, de fato, como cocaína, com massa total de 12,80g (doze gramas e oitenta centigramas) e como "Cannabis sativa L.", popularmente conhecida como "maconha", com massa total de 35,40g (trinta e cinco gramas e quarenta centigramas).

Não se pode descuidar do fato de que a significativa quantidade e a variedade de drogas encontradas no momento da abordagem, aliada ao seu fracionamento, evidenciariam a destinação mercantil dos entorpecentes.

Ressalte-se que para a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não é, necessariamente, exigida a prática de atos de comércio, mesmo porque o delito, por sua própria natureza é cometido na clandestinidade, bastando os veementes indícios existentes nos autos para se justificar a condenação.

Desse modo, mesmo que o apelante não tenha sido visto comercializando o entorpecente, a prova oral e circunstancial formam um conjunto probatório robusto a fim de comprovar a autoria delitiva, apto a manter o decreto condenatório, ao contrário do que sustenta a defesa.

Portanto, a manutenção da condenação de Lucas Andrey de Jesus Ribeiro em razão do cometimento do delito de tráfico de drogas é medida que se impõe.



Da incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06



A defesa do apelante sustenta a necessidade de se aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que o recorrente "é réu primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e jamais integrou organização criminosa".

Razão lhe assiste.

A sentença recorrida assim fundamentou a negativa de aplicação da minorante:



"(...) em juízo, os policiais militares envolvidos na ocorrência confirmaram que ele já era conhecido pela prática de tráfico de drogas (mídia de f. 101). Tais declarações encontram correspondência nos dados contidos na FAC e na CAC de f. 65/75v., que revelam que ele já tinha sido preso em flagrante em outras três oportunidades anteriores, em razão do mesmo delito, e inclusive responde a dois inquéritos e a uma ação penal por esses supostos crimes. Tais circunstâncias, aliadas à nova prisão, conduzem a um juízo de que ele se dedica à atividade criminosa, o que inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06.



De plano, observa-se que o apelante, de fato, ostentava registros de inquéritos policiais em andamento, assim como respondia à ação penal nº XXXXX-39.2015.8.13.0433. Todavia, em consulta aos dados do referido processo no sítio eletrônico deste Eg. TJMG, especialmente aos registros movimentação processual, verifica-se que, no dia 27.05.2019, foi proferida sentença de absolvição penal naqueles autos, a qual transitou em julgado em 26.06.2019, com baixa definitiva em 28.06.2019.

Feita a observação, convém trazer a lume a jurisprudência consolidada no âmbito dos tribunais superiores no sentido de que ações penais e investigações criminais não se prestam, por si sós, a afastar a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sob pena de ofensa ao principio constitucional da presunção de inocência.

A respeito do tema, cito os seguintes precedentes:



"EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. (...) 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. (...) ( RHC XXXXX AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)



"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MINORANTE. APLICAÇÃO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2." O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas "( AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021). (...) ( AgRg no HC 730.280/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 02/05/2022)



Assim sendo, torna-se necessária reanálise do cabimento do disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a existência de ações penais e inquéritos em desfavor do apelante não o veda,"per se".

Nesse ponto, não verifico elementos de cognição suficientes para embasar a conclusão de que o apelante, primário e sem antecedentes (CAC à fl. 72), dedica-se a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Observa-se, por oportuno, que as transações penais realizadas nos autos nº XXXXX-97.2016.8.13.0433 e nº XXXXX-51.2016.8.13.0433 não se prestam a macular seu histórico, sob pena de vulneração do princípio da presunção de inocência.

Por fim, tenho que a quantidade droga, qual seja, 12,80g (doze gramas e oitenta centigramas) de cocaína, dividida em 43 (quarenta e três) pedras e 25 (vinte e cinco) papelotes, bem como 35,40g (trinta e cinco gramas e quarenta centigramas) de"Cannabis sativa L.", popularmente conhecida como"maconha", dividida em 29 (vinte e nove)"buchas", não se mostra apta, por si só, a ensejar conclusão diversa.

Assim merece reforma a sentença para que tenha incidência a causa de diminuição da pena do" tráfico privilegiado ".

Passo, então, à reanálise da dosimetria.



Da individualização da pena



Primeira fase



O juízo" a quo "fixou a pena-base no mínimo legal. Ressalte-se que, embora fosse possível valorar, também, a natureza nociva da" cocaína ", isso configuraria" reformatio in pejus ", o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Diante disso, deve ser mantida a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tal como formulada em primeiro grau.



Segunda fase



Houve o reconhecimento da atenuante de menoridade relativa, contudo, em observância à Súmula nº 231, do STJ, a reprimenda foi mantida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, o que deve prevalecer.



Terceira fase



Presente, como aduzido anteriormente, a causa de diminuição prevista pelo § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, ressalto que, para se calcular o"quantum"a ser reduzido na pena pela mencionada causa de diminuição, devem ser observadas as circunstâncias legais do art. 42 da Lei nº 11.343/06, notadamente, no que diz respeito à natureza e à quantidade da substância entorpecente apreendida, as quais passaram a preponderar sobre as circunstâncias do art. 59 do CP.

Desse modo, reduzo a pena em 1/3 (um terço), percentual que se revela razoável e proporcional, considerando a diversidade das drogas e a natureza extremamente nociva de uma das substâncias que foram apreendidas, qual seja, cocaína, dotada de alto poder de causar dependência física ou psíquica.

Portanto, fica a pena concretizada, em definitivo, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.



Regime prisional



Diante da pena concretizada, conquanto primário e sem antecedentes, observados os ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a valoração negativa da natureza de parte dos entorpecentes apreendidos, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.



Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos



Reconhecido o" tráfico privilegiado "em favor do apelante, a defesa pleiteia" a conversão (sic) da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ".

Com relação ao instituto da substituição da pena privativa de liberdade, estabelece o art. 44 do Código Penal que, em se tratando de crime doloso, é possível sua concessão quando: a) a pena aplicada não for superior a quatro anos; b) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; c) o réu não for reincidente em crime doloso; d) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indicarem que essa substituição seja suficiente.

Logo, a substituição da pena privativa de liberdade só pode ser concedida quando, preenchidos os requisitos legais e, sendo conveniente e oportuna, afigurar-se suficiente para fins de repressão e prevenção do crime.

No caso em tela, verifico que estão presentes os requisitos legais do art. 44, do CP. Desse modo, considerando a inconstitucionalidade de parte da redação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, declarada pelo STF e seguida da publicação da Resolução nº 05/2012 do Senado Federal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade, fixada em desfavor do apelante, por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, na forma dos artigos 46 e 48 do CP.

Saliento, por fim, que a implementação das penas restritivas de direitos fica a cargo do Juízo da Execução Penal.



Da suspensão condicional da pena



Haja vista a substituição, incabível a suspensão condicional da pena (art. 77, III, CP).



CONCLUSÃO



Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena de Lucas Andrey de Jesus Ribeiro para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, substituída por prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, nos termos da presente fundamentação.

Deixo de determinar a expedição de alvará de soltura, pois o apelante recorreu em liberdade.

Custas conforme estabelecido na sentença.

É como voto.

Caso prevaleça meu entendimento, comunique-se esta decisão ao juízo de origem.





DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FORTUNA GRION - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1554601923/apelacao-criminal-apr-10433170175460001-montes-claros/inteiro-teor-1554602366

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