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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

Julgamento

Relator

Rubens Gabriel Soares
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Inteiro Teor



EMENTA: EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO - IMPOSSIBILIDADE - RECENTE DECISÃO DO PLENO DO STF.

- O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC¿s 43, 44 e 54, assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, firmando o entendimento de somente ser possível a execução provisória da pena quando houver sido decretada a prisão preventiva do réu, nos termos do art. 312 do CPP (Des. Furtado de Mendonça).

v.v.p. APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - PRELIMINAR - ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA. PREFACIAL REJEITADA. 01. Nos termos do art. 583 do Código de Processo Penal, não será declarada a nulidade de qualquer ato, se dele não resultar algum prejuízo para as partes. 02. Se a alegação de nulidade da Sentença foi suscitada pela Defesa, cabe a ela comprovar a existência de vício capaz de inquinar o feito. Entretanto, verificando-se que aos defensores do réu foram oportunizadas todas as condições necessárias para salvaguardar os seus direitos, não há que se falar em nulidade do édito condenatório. MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - CONDENAÇÃO MANTIDA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A, DO CÓDIGO PENAL)- NÃO CABIMENTO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NÃO CABIMENTO - EXISTÊNCIA DE BALIZA JUDICIAL DESABONADORA - REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA PENA PELA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ALÍNEA F, DO CP - INVIABILIDADE - DECOTE DA CONTINUIDADE DELITIVA - INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 01. Comprovadas a materialidade e a autoria das infrações penais praticadas pelo réu, bem como o dolo e a tipicidade da conduta do agente, é imperiosa a manutenção do édito condenatório, mormente quando as declarações firmes e seguras da vítima estiverem corroboradas pelas demais provas carreadas aos autos. 02. Se a conduta do réu se subsome ao tipo penal previsto no art. 271-A do Estatuto Repressivo, incabível é a sua desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215, CP). 03. Basta a existência de uma única circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) para que a pena imposta ao acusado se distancie do mínimo legalmente cominado para o tipo penal infringido. 04. A jurisprudência de nossos Pretórios orienta que o aumento ideal da pena, na segunda fase do procedimento dosimétrico, deve se dar à razão de um sexto (1/6), quando ausentes elementos capazes de justificar exasperação mais acentuada da reprimenda. 05. Não há que se falar em decote da continuidade delitiva, se restou sobejamente comprovado que o agente perpetrou o delito por pelo menos duas vezes; sendo que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deve o subsequente ser havido como continuação do primeiro (Des. Rubens Gabriel Soares).

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.14.064500-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): M.C. - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR.



DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR





DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)



V O T O

M. C., devidamente qualificado e representado nos autos, foi denunciado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais como incurso nas sanções do art. 217-A, c/c art. 226, inc. II, na forma do art. 71, todos do Código Penal, porque, segundo consta da exordial acusatória:



"(...) entre os dias 15 e 19 de dezembro de 2013, no imóvel localizado na Rua Fernão Dias, nº 1097, Beco Sirleia de Fátima, bairro Alto Vera Cruz, nesta capital, o denunciado praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com Caroline Gabrielle Braga de Almeida, com 06 (seis) anos de idade na época.

Segundo se apurou, na ocasião dos fatos, aproveitando-se que a vitima estava em sua casa, por ser sobrinha de sua esposa e estar em período de férias escolares, Marcos, durante a noite, se dirigiu à sala, onde a vítima dormia em um colchão, retirou o pênis para fora da calça e passou a mão da vitima em seu órgão genital. Consta ainda que Marcos beijou a vitima na boca e acariciou suas nádegas. Segundo relatos da vítima, os atos libidinosos teriam acontecido diversas vezes,

Destaca-se que, no dia posterior à criança relatar os fatos ã sua genitora, o denunciado e sua esposa, Aline Lima de Almeida de Carvalho, mudaram-se para a cidade de Esmeraldas/MG. (...)" (sic, f. 01D/02D).



A denúncia de f. 01D/02D foi recebida em 30/05/2019, pela decisão de f. 88/88-v.



Após instrução processual, com resposta à acusação (f. 99/100), oitiva a vítima (f. 131 - mídia eletrônica), inquirição das testemunhas (f. 131 - mídia eletrônica), interrogatório (f. 131 - mídia eletrônica) e alegações finais das partes (f. 133/139 e 141/151), o MM. Juiz Sentenciante, no dia 02 de fevereiro de 2021, julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, para condenar o acusado M. C. como incurso nas sanções do art. 217-A, c/c art. 226, inc. II, na forma do art. 71, todos do Código Penal, submetendo-o à pena total de dezesseis (16) anos, oito (08) meses e dois (02) dias de reclusão, em regime fechado (f. 155/161).



A r. Sentença Penal condenatória foi publicada em 08/02/2021 (f. 161-v) e a Defesa do acusado interpôs recurso de Apelação naquela mesma data (f. 162).



Em suas razões recursais, a Defesa de M. C. suscitou preliminar de nulidade do feito por cerceamento de defesa, ao argumento de que as testemunhas arroladas pela Defesa não foram ouvidas nos presentes autos. No mérito, pediu a absolvição do acusado, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, propugnou pela desclassificação do delito de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual (art. 215 - A, do Código Penal). E, ainda em caráter subsidiário, para a hipótese de ser mantido o édito condenatório, pleiteou o arrefecimento da pena imposta, com a redução da fração de aumento da pena decorrente da agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea f, do CP; o decote da causa de aumento prevista no art. 226, inc. II, do Código Penal; e o afastamento da continuidade delitiva (f. 190/199).



Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Minas Gerais às f. 212/222, pela manutenção do decisum hostilizado.



Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com espeque na Recomendação nº 57 do CNMP, desconsiderou a inteligência e a hermenêutica de previsão Regimental expressa deste Sodalício (RITJMG, art. 486) e, assim, se limitou a ratificar os termos das contrarrazões apresentadas pelo Parquet (f. 230/231), em inusitada modalidade de "parecer per relationem".



É o relatório.



Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



1. Da preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa.

Preliminarmente, a Defesa de MARCOS DE CARVALHO suscitou a nulidade do processo, ao argumento de que as testemunhas arroladas pela Defesa não foram ouvidas nos presentes autos.



Sustenta, neste tocante, que "(...) a I. Juiza de primeva instância não atentou que o apelante tinha testemunhas defesa arroladas na apresentação da Defesa Prévia, da mesma forma, a advogada do apelante que não teve acesso aos autos na audiência, também não percebeu que era necessário remarcar a audiência para oitiva das testemunhas de defesa, e somente após essa oitiva colher o depoimento do acusado. (...)" (sic, f. 191).



Alega que "(...) a audiência era para oitiva da vitima, da sua representante legal, no caso a mãe, portanto, sequer foram expedidos mandados de intimação para as testemunhas, inclusive as de acusação, que no caso, o pai compareceu em por ser também representante legal da menor. Porém, não consta na ata de audiência e no audio gravado da audiência, acerca da oitiva das demais testemunhas, que não foram dispensadas pela defesa e acusação, sendo realizado o interrogatório do apelante sem exaurir sua defesa. (...)" (sic, f. 191).



Razão, contudo, não lhe assiste.



Ao exame dos autos, verifica-se que, de fato, durante a Audiência de Instrução e Julgamento, as testemunhas arroladas pela Defesa à f. 100 não foram ouvidas (f. 130/131), tendo em vista que, após a necessidade de redesignação do mencionado ato judicial como medida extraordinária adotada para evitar o alastramento dos casos de contaminação pelo vírus "Sars-Cov-2" (f. XXXXX-v), as referidas testemunhas não foram novamente intimadas, de modo que apenas foram perquiridas, em Juízo, duas testemunhas em comum à acusação e à defesa, tendo sido, em seguida, interrogado o acusado.



Não obstante, verifica-se que o acusado encontrava-se assistido por Defensora Dativa durante toda a Audiência de Instrução e Julgamento, sendo certo que a Defesa do apelante, embora presente no mencionado ato judicial, não apresentou, em momento algum, qualquer irresignação que tivesse por objetivo sanar o vício processual ora alegado, tendo, ao revés, anuído com a antecipação do interrogatório, o qual, diga-se de passagem, estava previsto para ocorrer audiência subsequente (f. 122).



A toda evidência, extrai-se que foi garantido ao apelante o direito de entrevista com sua Defensora em Juízo e, ainda assim, não houve qualquer insurgência da defesa quanto à ausência de oitiva das testemunhas arroladas em Resposta à Acusação, havendo, ao revés, concordância expressa na antecipação do interrogatório do réu, mesmo sem a colheita dos depoimentos das mencionadas testemunhas.



Portanto, considerando que, nestes autos, o acusado não esteve indefeso em momento algum, e considerando, ainda, a ausência de manifestação da defesa em momento oportuno sobre a quaestio juris sub judice, entendo que não deve prosperar a preliminar de nulidade suscitada.



De fato, como muito bem salientado pela il. Representante do Ministério Público nas contrarrazões recursais, "(...) para o reconhecimento da apontada nulidade, impõe-se a efetiva demonstração de lesão concreta ao direito do apelante. Esta situação, contudo, não ficou evidenciada no presente caso, porquanto, consoante acima exposto, a Defesa não cuidou de pontuar, em razões de apelação, a relevância dos depoimentos faltantes, não sendo possível verificar, portanto, a imprescindibilidade da prova que não foi colhida, ressaltando-se que meras testemunhas abonatórias ou de caráter pouco ou nada contribuem para o esclarecimento dos fatos." (sic, f. 214-v - destaque nosso).



Com efeito, não se constatando qualquer prejuízo que tenha exsurgido para a Defesa, inviabilizada está a declaração de nulidade da Sentença, em respeito à orientação dessumida do art. 563 do Código de Processo Penal, que não deixa dúvidas ao orientar o seguinte: "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Ainda, neste tema, acrescenta o ilustre doutrinador GUILHERME DE SOUZA NUCCI:



"Nulidades relativas são aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte interessada, demonstrando prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para o ato realizado. Ex: o defensor não foi intimado da expedição de carta precatória para inquirição da testemunha de defesa, cujos esclarecimentos referiam-se apenas a alguns parcos aspectos da conduta social do réu, tendo havido a nomeação de defensor ad hoc para acompanhar o ato. Nessa hipótese, inexistindo demonstração de prejuízo, mantém-se a validade do ato, incapaz de gerar a sua renovação, vale dizer, embora irregular a colheita do depoimento, sem a presença do defensor constituído, nenhum mal resultou ao acusado, até pelo fato da testemunha quase nada ter esclarecido." (Manual de Processo Penal e Execução Penal, 2011, pág. 824).



Logo, a despeito de a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA não ter se manifestado sobre o tema (já que apenas ratificou as contrarrazões do Parquet), rejeito a preliminar de nulidade do processo, uma vez que não ficou caracterizada, na espécie, qualquer situação que se traduza em cerceamento ao direito de defesa do apelante.



Não existem outras preliminares nem nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício, motivo pelo qual passo ao exame do mérito.



2. Do pedido de absolvição.



Pretende a Defesa, como pedido principal, a absolvição do acusado M. C., por compreender que o acervo probatório dos autos não se revela suficiente para autorizar a manutenção do édito condenatório.



Razão, contudo, não lhe assiste.



A materialidade ficou comprovada pelo Boletim de Ocorrência (f. 03/06), Relatório de Escuta Qualificada (f. 10/11) e Certidão de Nascimento (f. 12), sem prejuízo das demais provas orais e circunstanciais.



Com efeito, em se tratando de infrações penais, é a materialidade que demonstra a ocorrência do delito, pois revela a sua existência no mundo jurídico, e apenas por intermédio dela fica possível analisar os elementos característicos do tipo penal imputado aos acusados, viabilizando, de maneira reflexa, o exame sensorial de suas nuances.



Conforme preleciona MIRABETE:



"(...) Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, a materialidade do crime, aquilo que se vê, apalpa, sente, em suma, pode ser examinado através dos sentidos (...)" (MIRABETE, J. F. Processo penal. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 271) (destaque nosso).



Não se desconhece que o art. 158 do Código de Processo Penal impõe a exigência de exame sobre o "corpo de delito" quando a infração deixar vestígios. Entretanto, o art. 167 do mesmo Código contempla exceção à regra, e dispõe que quando houver a impossibilidade de se realizar o exame direto, por terem desaparecido (ou serem poucos) os vestígios deixados pelo crime, a prova testemunhal poderá supri-lo.



In casu, as informações constantes do Boletim de Ocorrência, aliadas às informações do Relatório de Escuta Qualificada (f. 10/11) e declarações prestadas pela própria ofendida, constituem-se em elementos suficientes para atestar a ocorrência do delito de estupro de vulnerável, mesmo porque a referida infração penal, a depender do modo como é praticada, pode não deixar vestígios concretos.



A autoria também é inconteste.



Durante o Inquérito Policial, o acusado M. C. negou a autoria delitiva, salientando que não sabe os motivos pelos quais lhe foi imputada a prática dos atos libidinosos descritos na exordial acusatória, sobretudo porque nunca esteve em companhia apenas da vítima, sem a presença de terceiros, vejamos:



"(...) Que PERGUNTADO o que tem a declarar a respeito da acusação que lhe é imputado de ter molestado sexualmente a sobrinha de sua esposa Caroline com 07 anos de idade; respondeu: Que nega as acusações, alegando" nunca fiquei sozinha com esta menina "; Que PERGUNTADO se a Caroline tinha o costume de frequentar a sua casa; respondeu: que sim; PERGUNTADO se Caroline tinha o costume de dormir na sua casa; respondeu: Que Caroline já dormiu em sua casa mais que não era frequente, alegando que todas as vezes que dormiu lá, a sua esposa estava em casa e que nunca ficou sozinha com Caroline; Que PERGUNTADO quando Caroline dormia em sua casa, ela dormia aonde; Respondeu: Que neste dia que Carolina dormiu em sua casa, colocaram o colchão do casal no chão da sala para assistirem televisão, onde dormiram os três na sala, mas que Caroline dormiu no sofá; Que nesta época no apartamento onde morava tinha 02 quartos, cozinha, sala e banheiro, mas que um dos quartos não era utilizado para dormir, porque continha moveis dentro dele; PERGUNTADO se tinha o costume de brincar com Caroline; respondeu: Que eles brincavam somente quando o avô montava a piscina, e todo mundo brincava, jogando bolinhas dentro da piscina, e quando as crianças estavam dentro da piscina os adultos não entravam na piscina; PERGUNTADO como era o seu relacionamento com Caroline, respondeu: Que normal, que todos iam para casa de sua sogra se reunir, e sempre teve respeito com todos; Alegando que nunca tomou conta de ninguém; PERGUNTADO se sabe informar por qual motivo Caroline esta lhe fazendo tal acusação; Respondeu: que não; PERGUNTADO se tentou beijar Carolina na boca; respondeu: Que não (...)" (sic, f. 41-v) (destaque nosso).



Durante a Audiência de Instrução e Julgamento, M. C. voltou a negar a autoria dos atos libidinosos descritos na denúncia, reafirmando que nunca esteve somente na companhia da vítima, porquanto sua esposa sempre estava presente. Ressaltou, ainda, que a despeito de a ofendida pernoitar em sua residência, não dormia ao lado dela (f. 131 - mídia eletrônica).



Em que pese a negativa de autoria do acusado, verifica-se que as declarações por ele prestadas ficaram isoladas no processo, não resistindo aos demais elementos de convicção que foram amealhados no curso da instrução criminal.



A vítima C. G. B. A. que à época do fato contava com apenas seis (06) anos de idade, narrou a dinâmica dos acontecimentos com firmeza, apresentando a mesma versão em todas as oportunidades nas quais foi ouvida, não sendo plausível admitir que ela tenha inventado ou fantasiado os acontecimentos e os reproduzido de forma tão fidedigna, por mais de uma vez. Em sede de Escuta Especializada realizada na Delegacia de Polícia, a ofendida relatou que o acusado se despiu em sua presença e lhe compeliu a tocar seu órgão genital, fato que já teria ocorrido em outras ocasiões, in verbis:



"(...) Assim que a criança entra na sala, a mesma relata que tem um irmãozinho. Quando questionada sobre quem mais mora em sua casa, relata que mora com sua mãe e seu pai. Perguntado a CAROLINE se tem mais alguém em sua família, a mesma relata que tinha um tio, mas que agora não tem mais. Segundo CAROLINE, tinha um tio que se chamava QUIM, mas que agora o mesmo não é mais tio, pois fez" coisas que não podia fazer ". A mesma disse 'sabe o que aconteceu? Quando tava de noite, na casa da TIA ALINE ele tirou o peru para fora e passou a minha mão nele". Quando perguntada se isso já tinha acontecido antes, à mesma disse que sim, 'muitas vezes'. CAROLINE disse que estava de férias na casa de ALINE, e que estava dormindo em um colchão na sala quando foi acordada por QUIM. Relatou que não havia mais ninguém na casa além dela própria, ALINE e QUIM. Relata que, depois que Isso aconteceu", contou para a sua mãe, que 'ficou chorando junto" com ela. Relatou que seu pai "ficou muito bravo", e ligou para todo mundo da família, mas que a ALINE não acreditou. CAROLINE relata que QUIM teria dito que não era para contar para sua mãe o que aconteceu, pois era segredo dos dois. Relata que o mesmo não teria ameaçado. (...)"(sic, f. 10/11 - declarações prestadas durante Escuta Qualificada) (destaque nosso).



Em Juízo, C. G. B. A. voltou a reafirmar a prática dos atos libidinosos pelo réu, reafirmando, ainda, que se recordava de os fatos terem ocorrido por pelo menos duas vezes. Noticiou que, nas noites em que dormia na residência de sua tia, esposa do acusado, este se aproveitava para perpetrar os abusos sexuais, os quais consistiam em toques lascivos. Ressaltou, ainda, que tinha medo de compartilhar os acontecimentos com seus pais, por temer que algo" acontecesse com eles "(f. 131 - mídia eletrônica).

Por oportuno, deve-se destacar que, em sede de crimes contra a dignidade sexual, cometidos normalmente na clandestinidade, afigura-se pacífico o valor probatório das declarações prestadas pela vítima, especialmente em se tratando de pessoa menor de catorze (14) anos, em evidente situação de fragilidade, que não apresenta qualquer motivo aparente para inculpar inocente. Nesse sentido, a jurisprudência:



"CRIME SEXUAL (ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR) - ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO - SUSTENTADA FRAGILIDADE PROBATÓRIA - PALAVRA DE VÍTIMA DE TENRA IDADE - SEGURANÇA - VALIDADE E SUFICIÊNCIA - REFORÇO DA PROVA TESTEMUNHAL - IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. Não há que se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado expõe, de forma suficiente, as razões de seu convencimento. 'Prova insuficiente é aquela a tal ponto inquinada de dúvida invencível, que radicalmente impossibilita ter-se o fato por verificado e ter-se o acusado por seu autor, sendo suficiente à condenação não a prova maciça, incontrastável, mas aquela que conduza à formulação de juízo de certeza possível quanto à realidade do fato imputado e sua autoria' (TACRIM-SP - AP 1.075.655/3 - 7ª C. - Rel. Corrêa de Moraes - j. 12.03.98 - RJTACRIM 38/266). 'Nos crimes sexuais, a palavra da vítima, quando em harmonia com os demais elementos de certeza dos autos, reveste-se de valor probante e autoriza a conclusão quanto à autoria e às circunstâncias do crime. Precedente' (STF - 2ª T. - HC 79.850-1 - Rel. Min. Maurício Corrêa - j. 28.03.2000 - DJU 05.05.2000, p. 21)"(TJMG - Número do processo: 1.0567.04.078048-6/001 (1). Numeração Única: XXXXX-03.2004.8.13.0567. Relator: Des.(a) DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS. Data do Julgamento: 14/09/2010. Data da Publicação: 15/10/2010) (destaque nosso).



"APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - AUTORIA CERTA - RELAÇÃO SEXUAL NÃO CONSENTIDA - PALAVRA DA VÍTIMA ASSEGURADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - ATOS LIBIDINOSOS PERPETRADOS EM CONTEXTO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL - CRIME ÚNICO - IMPOSSIBILIDADE. Se a palavra da vítima é corroborada por outros elementos de convicção, quanto a prática de atos sexuais não consentidos, impende valorizar-lhe a versão, mitigada aquela trazida pelo réu por suas próprias incongruências. Perpetrados os atos libidinosos em contexto diverso da conjunção carnal, não há que se falar em crime único. Apelo não provido"(TJMG - Número do processo: 1.0556.08.017330-6/001 (1). Numeração Única: XXXXX-76.2008.8.13.0556. Relator: Des.(a) EDIWAL JOSÉ DE MORAIS. Data do Julgamento: 18/05/2010. Data da Publicação: 09/07/2010) (destaque nosso).



Desta feita, em casos como o dos autos, labora-se com o binômio" a versão da vítima tem valor probatório "e" a versão da vítima deve ser convincente ". E, na vertente, as declarações prestadas pela vítima (consoante transcrições acima) encontram suporte seguro e coeso nos demais elementos de convicção amealhados durante a instrução criminal.



A genitora da vítima, JOICE BRAGA DE ARAÚJO, ao prestar depoimento da Delegacia de Polícia, relatou que tomou conhecimento da prática dos atos libidinosos perpetrados contra a vítima durante uma conversa com ela, momento no qual a criança lhe confessou, chorando, que era"abusada sexualmente"pelo acusado. Ponderou, ainda, que ao questionar a ofendida, obteve a informação de que os atos libidinosos foram praticados mais de uma vez (f. 08/09).



Sob o crivo do contraditório, JOICE BRAGA DE ARAÚJO confirmou seu depoimento extrajudicial, acrescentando, ainda, que a vítima, em um primeiro momento, relutou em lhe contar o motivo pelo qual estava chorando, lhe dizendo que" era segredo ". Afirmou, ainda, que a ofendida mudou a forma de se portar após os acontecimentos, tendo, ainda, dificuldade em estudar (f. 131 - mídia eletrônica).

O genitor da vítima, JOHN WESLEY LIMA DE ALMEIDA, ao prestar depoimento sob o crivo do contraditório, relatou que, em certa data, percebeu, junto a JOICE BRAGA DE ARAÚJO, que a vítima estava com o comportamento diferente, razão pela qual JOICE resolveu conversar com ela. Consignou que, ao indagar a ofendida sobre o que estava acontecendo, sua esposa obteve resposta no sentido de que a vítima havia sido abusada por M. C., o qual constrangia C. G. B. A. a com ele praticar atos libidinosos. Ressaltou, ainda, que, enquanto compartilhava os fatos com JOICE, a ofendida chorava, aparentando estar com" medo e triste "(f. 131 - mídia eletrônica).



A corroborar, a testemunha MARIA ROSÁRIA DE OLIVEIRA ALMEIDA, avó paterna da vítima, durante as investigações pré-processuais, relatou que a ofendida tinha o costume de pernoitar na residência do acusado, que era casado com sua filha. Asseverou, ainda, que a vítima chegou a lhe confidenciar que o apelante teria praticado ato libidinoso em seu desfavor, consistente em toque lascivo, atente-se:



"(...) Que a declarante não presenciou os fatos; Que deste que Joice engravidou, que seu filho John Wesley levou Joice para morar na casa da declarante; Que os dois filhos do casal nasceram e permaneceram na casa da declarante por cinco anos aproximadamente; Que deste que Joice voltou a trabalhar fora, que Aline tia de Caroline veio a tomar conta dos dois sobrinhos; Que Caroline sempre foi muito agarrada com sua tia Aline; Que seu filho e Joice se mudaram, e Aline veio a se casar com Marcos, e nas sexta-feira, era comum Joice levar os filhos para casa de Aline para que a mesma levasse os filhos para casa da declarante; Que com isto Caroline era muito apegada com Aline, ela dormia com frequência na casa da tia Aline, vindo também a passar as férias na casa da tia Aline; Que no ano de 2013, no final do ano, sua nora Joice ligou para a declarante e disse que Caroline lhe contou que Marcos tinha pedido a ela que pegasse no pênis dele; Que o fato ocorreu na casa de Atine, que Caroline tinha ido para de Aline no domingo, permanecendo lá até a quinta-feira; Que Caroline disse para a mãe, que estava dormindo quando aconteceu o ocorrido; Que a declarante chegou a perguntar para a neta o que tinha ocorrido, mas que Caroline não diz nada somente abaixava a cabeça; Que a declarante também conversou com Marcos, e o mesmo negou e chorou; Que segundo a declarante, Marcos não era de ficar brincando e nem pegando as suas netas, e que ele não gostava de ficar tomando conta de nenhuma criança; Que depois do fato ocorrido, Caroline não frequenta mais a casa de Aline; Que atualmente Caroline esta bem, estudando, mas esta com muita dificuldade de aprendizado."(f. 38/38-v) (destaque nosso).



Destarte, à exceção da negativa de autoria do acusado, todo o acervo probatório conflui no sentido de sedimentar convicção motivada sobre a efetiva consumação do delito previsto no art. 217-A do Código Penal, por pelo menos duas (02) vezes.



Neste tocante, registro não desconhecer que a testemunha ALINE LIMA DE ALMEIDA CARVALHO, esposa do réu e tia da vítima, ao ser ouvida na fase extrajudicial, afirmou que a ofendida não ficava a sós com o apelante em sua residência," estando a depoente o tempo todo com a criança "(sic, f. 75). Referida circunstância, no entanto, não é capaz de afastar a responsabilidade penal do acusado pelo crime descrito na denúncia, mormente porque, além de não ser crível a onipresença de ALINE LIMA durante todo o período de tempo em que a vítima se encontrava em sua residência, como muito bem salientado pela Magistrada Sentenciante,"é sabido que a prática de ato libidinoso pode ocorrer num átimo, sem demora, com brevidade, não necessitando de um longo lapso temporal para que o denunciado pudesse praticar tal conduta delituosa"(sic, f. 158-v).



De mais a mais, não se desconhece que a vítima veio a tornar pública a conduta do acusado M. C. apenas após ter sido compelida a relatar os fatos, mas tal particularidade, a toda evidência, não pode ser interpretada como uma forma de"anuência", mesmo porque, na esteira da jurisprudência dominante do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a presunção de violência estabelecida pelo art. 217-A do Código Penal tem caráter absoluto, sendo impassível de elisão.



Mencionado posicionamento restou consolidado no julgamento do Recurso Especial de nº 1480881/PI, oportunidade em que se firmou posicionamento no sentido de que, tal como se passava em relação ao regramento do art. 224, alínea a, do Código Penal, eventual consentimento da vítima menor de catorze (14) anos não afasta a caracterização do crime de estupro de vulnerável, vejamos:



"RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. FATO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. ADEQUAÇÃO SOCIAL. REJEIÇÃO. PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei nº 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, a, do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 14/4/2010). 2. No caso sob exame, já sob a vigência da mencionada lei, o recorrido manteve inúmeras relações sexuais com a ofendida, quando esta ainda era uma criança com 11 anos de idade, sendo certo, ainda, que mantinham um namoro, com troca de beijos e abraços, desde quando a ofendida contava 8 anos. 3. Os fundamentos empregados no acórdão impugnado para absolver o recorrido seguiram um padrão de comportamento tipicamente patriarcal e sexista, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu. 4. A vítima foi etiquetada pelo "seu grau de discernimento", como segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, que "nunca manteve relação sexual com o acusado sem a sua vontade". Justificou-se, enfim, a conduta do réu pelo "discernimento da vítima acerca dos fatos e o seu consentimento", não se atribuindo qualquer relevo, no acórdão vergastado, sobre o comportamento do réu, um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro - "beijos e abraços" - com a ofendida quando esta ainda era uma criança de 8 anos. 5. O exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - demonstra que não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais. 6. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (art. 226 da C.R.), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal. 7. A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar. 8. Não afasta a responsabilização penal de autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população. 9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal n. XXXXX-20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos Lopes/PI, por considerar que o acórdão recorrido contrariou o art. 217-A do Código Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime". ( REsp XXXXX/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 10/09/2015) (destaque nosso).



Destarte, partiu o Legislador da consideração de que aqueles que ostentam patamar etário inferior ao estabelecido em Lei não possuem o necessário discernimento para consentir sobre a prática de ato sexual ou de ato que a ele seja análogo. Logo, irrelevante se a vítima aquiesceu, desejou ou mesmo se ficou silente durante (e logo após) a prática dos atos libidinosos, porquanto não dispunha do necessário discernimento cognitivo e psicológico para consentir com a sua prática.



Deveras, aquele que não atingiu a maioridade racional não age livremente ao dirigir seus estímulos volitivos ao mundo sensível, de sorte que, no caso em apreço, o consentimento (ou a" aparência de consentimento "), porquanto racionalmente irrefletido, equivale eticamente à prática sexual forçada mediante violência ou grave ameaça.



É certo e incontestável, à luz da Certidão de Nascimento de f. 12, que a vítima contava com idade inferior a catorze (14) anos na data dos acontecimentos, de modo que não se afigura justificável, por qualquer prisma pelo qual se analise a questão, que o acusado tenha com ela praticado, por pelo menos duas vezes, os atos libidinosos descritos na exordial acusatória, sem que isso caracterize o dolo específico de satisfazer a própria lascívia, em prejuízo de terceiro.

Diante desse cenário, dúvidas não restam de que o acusado, aproveitando-se da pouca idade da vítima, praticou com ela atos libidinosos de acentuada gravidade, os quais, por si só, já bastariam para comprovar a tipicidade da ação e caracterizar o delito de estupro de vulnerável, em sua modalidade consumada (art. 217-A do Código Penal).

Com essas considerações, a despeito de a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA não ter se manifestado sobre o tema (já que apenas ratificou as contrarrazões do Parquet), entende-se como inarredável a caracterização do delito de estupro de vulnerável, sendo de rigor a manutenção do édito condenatório.



3. Do pedido de desclassificação.



Subsidiariamente, a Defesa de M. C. pugnou pela desclassificação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) para o delito de importunação sexual art. 215 - A do Código Penal.



Sem razão, contudo.



Conforme amplamente exposto, impossível considerar que a ação do acusado não seja violenta, já que praticou atos libidinosos contra adolescente menor de quatorze (14) anos, de modo que a conduta do agente equivale, eticamente, à prática sexual forçada mediante violência ou grave ameaça.



Nesse sentido, forçoso concluir que a postura do réu se subsumiu ao tipo penal previsto no art. 217-A, do Código Penal, dado o inequívoco fim lascivo objetivado pelo recorrente, o qual não autoriza que lhe seja dispensado tratamento equiparável ao do agente que se limita a importunar ofensivamente o pudor de outrem.



Não se desconhece o movimento doutrinário e jurisprudencial que advoga pela gradação da prática de atos libidinosos, mesmo porque não pretende o Legislador acoimar ações diversas com idêntico peso, assim sem equivalência a ação que se pretende punir no tipo penal de estupro e a ação que ofende de maneira menos severa o pudor das vítimas.



Ocorre que, nos presentes autos, as provas colhidas não geram dúvidas sobre as verdadeiras intenções do apelante, que protagonizou com a vítima a prática de atos libidinosos gravíssimos.



Assim sendo, a pretensa desclassificação não atende ao fato narrado na exordial acusatória, pois a prática de ato libidinoso dotado de acentuada gravidade (seja ele a conjunção carnal ou não) já afasta, por si só, a caracterização do delito descrito no art. 215 - A, do Código Penal.



Desta forma, deve ser mantida incólume a condenação de M. C. pela prática do delito tipificado no art. 217-A do Código Penal.



4. Dosimetria da pena.



Registre-se que, com relação à reprimenda imposta ao acusado, a Defesa se limitou em pleitear o seu arrefecimento, com a redução da fração de aumento da pena decorrente da agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea f, do CP; o decote da causa de aumento prevista no art. 226, inc. II, do Código Penal; e o afastamento da continuidade delitiva. Todavia, em obediência ao princípio do favor rei, a dosimetria há de ser reexaminada em todas as suas fases, conquanto não tenha sido integralmente hostilizada, mesmo porque tal proceder não acarreta qualquer prejuízo ao réu.



Registre-se, ainda, que o acusado foi condenado pela prática de dois (02) delitos de estupro de vulnerável, perpetrados em circunstâncias fáticas praticamente idênticas, razão pela qual a dosimetria de ambas as infrações penais será examinada de forma conjunta, nos exatos moldes efetivados pelo MM. Magistrado Sentenciante.



Pois bem.



Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz Singular considerou como desfavoráveis ao acusado as consequências do crime, fixando a pena-base em patamar superior ao mínimo legal, isto é, em nove (09) anos e dois (02) meses de reclusão.



A reprimenda não merece reparo.



A toda evidência, as consequências extrapenais devem ser consideradas desfavoráveis ao apelante, na medida em que, conforme noticiou o MM. Juiz Singular, existem provas de que a vítima suportou desdobramentos psicológicos decorrentes do atos libidinosos aos quais foi submetida. Neste sentido, destacou o preclaro Magistrado Sentenciante que a vítima"apresentou alteração em seu comportamento, além de ter havido queda em seu rendimento escolar. A própria infante relatou que, após o fato, fica desconfortável, com vergonha e com medo quando fica próxima de pessoas que ela desconhece. Cabe ressaltar que, na fase judicial, quando de seu depoimento especial a menor narrou o evento fatídico apresentando-se emocionalmente abalada."(f. 160 - destaque nosso).



Dessa forma, tendo em vista que as consequências do crime, de fato, militam em desfavor do acusado, observa-se que a reprimenda estabelecida pelo MM. Juiz Singular se encontra em patamar comedido e razoável, não merecendo, pois, qualquer arrefecimento. Logo, a pena-base permanece fixada em nove (09) anos e dois (02) meses de reclusão.



Neste ponto, relativamente ao quantum de recrudescimento da pena-base, impende esclarecer que não existe uma previsão legal específica para tal incremento. Trata-se, ao revés, de matéria que está situada no âmbito da discricionariedade motivada do Julgador, o qual, de acordo com a sua sensibilidade (e em conformidade com as particularidades do caso concreto), pode estabelecer reprimenda básica que entenda suficiente para preservar as funções pedagógico-aflitivas da sanção criminal, desde que o faça à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.



Com efeito, basta a existência de uma (01) única circunstância judicial desabonadora para justificar a elevação do apenamento básico e, nestes autos, o decisum vergastado não se mostra teratológico, pois a elevação da pena não é desproporcional ou desarrazoada. Aliás, em casos análogos, já decidiu este Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"EMENTA: (...) DOSIMETRIA DA PENA - BASILAR AFASTADA DO MÍNIMO JUSTIFICADAMENTE - RECURSO DESPROVIDO. (...) A fixação da pena-base é ato de discricionariedade vinculada ao limite estabelecido pelo legislador, cabendo ao julgador a análise das circunstâncias judiciais através do livre convencimento motivado. Conforme entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência basta que uma das circunstâncias judiciais seja desfavorável para que o julgador, utilizando-se de sua discricionariedade, e desde que respeitados os parâmetros mínimo e máximo fixados na lei, possa afastar a pena-base do seu mínimo. Na hipótese dos autos, não há qualquer reparo a ser feito na dosimetria da pena, porquanto o recrudescimento da basilar promovido pela magistrada foi suficientemente justificado". (TJMG - Apelação Criminal 1.0240.16.001744-0/002, Relator (a): Des.(a) Edison Feital Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/11/2018, publicação da sumula em 14/ 11/ 2018) (destaque nosso).

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL (...) REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE (...) Havendo análise escorreita das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal na primeira fase da dosimetria, não há que se falar em redução da pena-base fixada, sendo certo que a existência de uma circunstância judicial desfavorável já justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal. (...)"(TJMG - Apelação Criminal 1.0481.17.001925-3/001, Relator (a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/06/2018, publicação da sumula em 06/ 07/ 2018) (destaque nosso).

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBOS MAJORADOS CONSUMADOS E TENTADO (...) REDUÇÃO DA PENA-BASES - INVIABILIDADE (...) A existência de ao menos uma circunstância judicial desfavorável, prevista no art. 59 do CP, autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. (...)"(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.15.116908-3/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/12/2017, publicação da sumula em 19/ 12/ 2017) (destaque nosso).



Mesmo este Relator, no julgamento de outros processos atinentes à mesma quaestio juris sub judice, já sedimentou orientação no sentido de que, uma vez preservados os corolários que emanam dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, basta a existência de uma (01) única baliza judicial desabonadora para que a pena-base se distancie do mínimo legalmente cominado, vejamos:



"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - PRESENÇA DE CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU - APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DETRAÇÃO - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 01. Se o exame dos elementos de prova amealhados durante o Inquérito Policial e sob o crivo do contraditório comprovam a materialidade e a autoria do delito, não há falar-se em absolvição por ausência de provas, devendo ser mantida a condenação do apelante. 02. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Digesto Penal) autoriza a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal, desde que observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 03. O Juízo da Execução detém melhores condições de conceder ao acusado os benefícios decorrentes da detração penal, porque não basta mero cálculo aritmético para efetivar a medida, revelando-se necessário, ainda, averiguar o mérito, as condições e a conduta pessoal do apenado. (...)"(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.17.048326-7/001, Relator (a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/06/2018, publicação da sumula em 06/ 07/ 2018) (destaque nosso).



Ora, admitir-se interpretação diversa seria o mesmo que suplantar o poder discricionário do Magistrado Sentenciante, pois autorizaria sucessivas intervenções da Instância ad quem nos procedimentos dosimétricos, em todas as hipóteses nas quais, subjetivamente, algum dos componentes da Turma Julgadora discordasse do quantum de exasperação da reprimenda, mesmo diante de situações em que o apenamento não se revela, ipso facto, desproporcional ou imotivado.



Com essas considerações, a pena-base deve permanecer no patamar de nove (09) anos e dois (02) meses de reclusão.



Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a agravante do art. 61, II, alínea f, do CP (crime cometido com abuso de autoridade, prevalecendo-se o agente de relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade), com acerto a reprimenda foi majorada na fração ideal de sexto (1/6), ficando provisoriamente estabelecida em dez (10) anos, oito (08) meses e dez (10) dias de reclusão.



Neste ponto, oportuno ressaltar que, a despeito do pedido defensivo de redução do percentual da fração de aumento decorrente do reconhecimento da referida agravante, mencionado quantum mostra-se razoável e proporcional no caso concreto.



Com efeito, a Lei não estabeleceu percentuais mínimos e máximos para a majoração da reprimenda pelo reconhecimento de agravantes e, por tal razão, a jurisprudência consolidou entendimento de que a fração ideal seria a de um sexto (1/6).



Nesse sentido:



"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA - SETE CONDENAÇÕES. EXASPERAÇÃO, NA SEGUNDA ETAPA, NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). CABIMENTO. 1. Por não ter o Código Penal estabelecido balizas para o agravamento e atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que, como regra, o percentual de agravamento da pena em caso de reincidência é o de 1/6 (um sexto), atendidos os critérios de proporcionalidade. Precedentes. 2. No entanto, é possível maior punição, ou seja, aplicação da reprimenda em patamar diverso do mínimo quando situações excepcionais justificarem tal medida. 3. Na hipótese, ao apontar a multirreincidência do réu - sete condenações definitivas - a magistrada logrou apresentar justificativa suficiente para o aumento da pena, dentro dos limites da discricionariedade que lhe são atribuídos. 4. Ordem denegada"( HC XXXXX/MS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 11/04/2012) (destaque nosso).



Logo, tendo o MM. Juiz Sentenciante aplicado a fração de aumento recomendada pela jurisprudência, a pena provisória não está a merecer reparos.



Na terceira fase, à míngua de causas de diminuição, incide, tão somente, a exasperante especial prevista no art. 226, inc. II, do CP, já que o acusado era tio da vítima. Dessa maneira, a pena se eleva pela metade (1/2), concretizando-se, definitivamente, no patamar de dezesseis (16) anos e quinze (15) dias de reclusão.



Neste tocante, ao contrário do alegado pela Defesa nas razões recursais, não há que se falar em decote da causa de aumento de pena prevista no art. 226, inc. II, do CP, ao argumento de que a referida previsão legal apenas foi incluída no ordenamento jurídico pela Lei 13.718/2018, ou seja, em data posterior aos fatos sub examine, sendo, portanto, inaplicável na espécie em virtude do princípio da irretroatividade (art. , inc. XL, da Constituição da Republica, e art. , parágrafo único, do Código Penal).



Com efeito, na realidade, a Lei responsável por alterar o Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 ( Código Penal) e acrescentar a previsão de aumento de pena em virtude da relação familiar entre autor e vítima foi aquela de nº 11.106, datada de 28 de março de 2005, senão vejamos:



"LEI Nº 11.106, DE 28 DE MARÇO DE 2005.

Altera os arts. 148, 215, 216, 226, 227, 231 e acrescenta o art. 231-A ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Os arts. 148, 215, 216, 226, 227 e 231 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:

(...)

Art. 226. A pena é aumentada:

I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

III - (revogado)."(NR) (destaque nosso).



Dessa forma, considerando que o apelante era tio da vítima, e tendo em vista, ainda, que a redação da Lei nº 11.106/2005 é anterior à data dos fatos (dias 15 a 19 de dezembro de 2013 - f. 01D), a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 226, inc. II, do CP, in casu, se revela inafastável, restando devidamente observado o princípio da anterioridade da Lei Penal.



- Concurso de crimes -



Verificando-se que o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois (02) crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, há que se reconhecer a continuidade delitiva entre eles. Assim, deve incidir no caso a regra de unificação de penas prevista no art. 71 do CP, que determina:

" Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços ". (destaque nosso).



No que se refere ao quantum de aumento da pena corporal, este deve ser modulado pelo número de resultados típicos efetivamente obtidos pelo agente, ou seja, pelo número de delitos praticados, sendo que, na vertente, a vítima afirmou, categoricamente, que se recordava de pelo menos dois (02) crimes perpetrados em seu desfavor, conforme declarações expostas alhures.



Dessa forma, diante da pluralidade de práticas delitivas, o MM. Juiz Sentenciante recrudesceu a pena de um (01) dos delitos praticados pelo réu (porque idênticas) em um sexto (1/6), conforme critérios adotados pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, vejamos:



"HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º, I E II, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, E ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) MAJORANTES. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. SÚMULA Nº 443 DESTA CORTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. (3) CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. (4) NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. (...) É pacífica a jurisprudência deste Sodalício, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Na espécie, observando o universo de 2 (duas) infrações cometidas pelo réu, por lógica da operação dosimétrica, deve-se considerar o aumento de 1/6 (um sexto) (...)"( HC 265.385/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 24/04/2014) (destaque nosso).



Via de consequência, a reprimenda permanece concretizada no patamar definitivo de dezesseis (16) anos, oito (08) meses e dois (02) dias de reclusão.



- Do regime prisional -



Considerando o quantum da reprimenda aplicada, bem como as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e a natureza hedionda do delito de estupro de vulnerável, tem-se que o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deverá ser o fechado, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea a, e § 3º, do Estatuto Repressivo c/c art. , § 2º, da Lei 8.072/90.



- Da substituição da pena -



Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direitos (art. 44, inc. II, do Código Penal), assim como a suspensão condicional da execução da pena (art. 77, caput e I, do Código Penal), tendo em vista a ausência dos requisitos necessários para a concessão de tais benefícios, em razão do quantum da pena aplicada e da gravidade concreta do fato.



5. Do dispositivo.



Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, para manter intacta a r. Sentença Penal condenatória.



Em consonância com a recente orientação jurisprudencial do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, firmada no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, ocorrido em 17 de fevereiro de 2016, expeçam-se o competente Mandado de Prisão e a Guia de Execução respectiva, para o imediato cumprimento da pena.



O prazo de validade do Mandado de Prisão será de vinte (20) anos, nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal; art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e art. 109, inc. I, do Código Penal.

Por oportuno, registro não desconhecer o resultado do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por meio das quais o Pretório Excelso firmou orientação segundo a qual a execução da pena imposta aos acusados apenas pode ocorrer após o trânsito em julgado da respectiva decisão condenatória.



Todavia, verifica-se que o respectivo Acórdão não foi alcançado pela eficácia preclusiva da coisa julgada, a qual, como é cediço, se traduz em situação especial, capaz de projetar os efeitos da decisão judicial para fora do processo em que foi proferida, a fim de obstar a propositura de demandas ou a prolação de outras decisões que versem sobre a mesma temática outrora examinada.



A toda evidência, a eficácia preclusiva da coisa julgada consubstancia o efeito processual responsável por determinar que o decisum oriundo do Pretório Excelso deixe de se relacionar, especificamente, aos procedimentos julgados originariamente por aquela Corte Superior, e passe, assim, a orientar toda e qualquer relação jurídica que guarde similitude com a temática (causa de pedir) oriunda das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54/STF.



No caso concreto, todavia, não se observou a ocorrência da eficácia preclusiva na decisão tomada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, justamente porque a referida decisão ainda pode ser contrastada por vias recursais previstas, inclusive, no Regimento Interno da Suprema Corte.



Sendo assim, até que sobrevenha informação inequívoca de que a orientação firmada no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não desafia mecanismos de impugnação, e até que seja verificada a imutabilidade da decisão, com definição precisa e incontestável sobre os seus limites, mantenho o entendimento até então adotado no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, cuja motivação melhor se alinha ao entendimento particular deste Relator.

Custas na forma da Lei.



É como voto.

DES. FURTADO DE MENDONÇA (REVISOR)

VOTO DIVERGENTE DO EM DES. REVISOR FURTADO DE MENDONÇA.



Divirjo parcialmente do eminente Relator.



É que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC¿s 43, 44 e 54, assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, firmando o entendimento de somente ser possível a execução provisória da pena, quando houver sido decretada a prisão preventiva do réu, nos termos do art. 312 do CPP, possuindo a decisão eficácia erga omnes e efeito vinculante



Assim, divirjo para afastar a determinação de execução da pena e consequente expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação.



DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

Acompanho o Revisor quanto à divergência no tocante à execução da pena.



Ressalto, além disso, que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840, já decidiu que é inconstitucional a Lei que impõe o regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados. Assim, o Juiz, no momento da dosimetria da pena, deverá seguir as regras do art. 33 do Código Penal.



Contudo, no caso em apreço, considerando que a pena é superior a 08 (oito) de reclusão, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, 'a', do Código Penal.



SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR."

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