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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

Julgamento

Relator

José Américo Martins da Costa
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - "IBRAME" - PLANO DE SAÚDE - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO HOSPITALRES - TRATAMENTO DE DOENÇA PREVISTA CONTRATUALMENTE - ROL DA ANS - EXEMPLIFICATIVO - DANO MORAL - OCORRÊNCIA - QUANTUM - FIXAÇÃO - MÉTODO BIFÁSICO - MULTA - POSSIBILIDADE. 1. O rol de Procedimentos e Eventos em Saúde não é taxativo, incumbindo às operadoras de plano de saúde fornecer os procedimentos, medicamentos e materiais necessários para tratamento das doenças previstas contratualmente. 2. O dano moral passível de indenização é aquele que importa em lesão a qualquer dos direitos de personalidade da vítima, presente nos casos de injusta recusa de cobertura securitária, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado. 3. O arbitramento da quantia devida para compensação do dano moral deve considerar os precedentes em relação ao mesmo tema e as características do caso concreto (a gravidade do fato em si, a responsabilidade do agente, a culpa concorrente da vítima e a condição econômica do ofensor). 4. "Por integrar o patrimônio do autor, a multa cominatória aplicada em função da recalcitrância do demandado em proceder ao cumprimento da ordem judicial é perfeitamente transmissível aos sucessores após o falecimento do titular, ainda que seja personalíssima a obrigação principal que lhe deu origem".

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.20.538528-9/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE (S): MARCI CAIXEIRO MATTOS - APELADO (A)(S): CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA

RELATOR



DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA (RELATOR)

V O T O

Cuida-se de apelação interposta pelo ESPÓLIO DE MARCI CAIXEIRO MATTOS contra a sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer proposta em desfavor da CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:

"Ante todo o exposto, O JUÍZO JULGA EXTINTO O PROCESSO, com resolução do mérito, nos termos do art. 489, I, do CPC, para:

3.1. REVOGAR A DECISÃO ANTECIPATÓRIA DOS EFEITOS DA TUTELA, e

3.2. JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.

O Juízo condena a parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, considerando os critérios do art. 85, § 2º, CPC e tendo em vista ser este o proveito econômico pretendido, observada a

gratuidade de justiça deferida à demandante. Retifique-se o valor da causa para R$ 31.409,35 (trinta e um mil, quatrocentos e nove reais e trinta e cinco centavos). Publicar. Registrar. Intimar".

Não se conformando com o decisum, o apelante aduz que "... o contrato existente entre as partes é de adesão e não existe a possibilidade do contratante alterar as cláusulas que discorda", fl. 4 da ordem 87.

Esclarece que "... no contrato de plano de saúde firmado entre as partes, há cobertura e previsão ao tratamento ao câncer de mama e quimioterapias, sendo ilegítima a negativa do tratamento de fármaco registrado na Anvisa, sob o fundamento raso que não consta no Rol da ANS", fl. 4 da ordem 87.

Transcreve jurisprudência que corrobora com seu direito.

Pede a reforma da sentença para que seja confirmada a tutela de urgência "... pelo período que se fez necessária o tratamento oncológico com Ibrance 125mg, afastando quaisquer cobranças do custeio do tratamento ao Espólio, sendo reconhecida a sucessão processual pelo Espólio de Marci Caixeiro Mattos", fl. 15 da ordem 87.

Requer "... o reconhecimento do pedido de indenização pelos danos morais experimentados, e a execução e fixação dos dias multa por descumprimento de ordem judicial, no período de 05/06/2018 a 19/06/2018", fl. 15 da ordem 87.

Pede o conhecimento e provimento do recurso.

A apelada apresentou contrarrazões à ordem 90, oportunidade em suscitou preliminar de não conhecimento do recurso por inovação recursal e impugnou o pedido de concessão da gratuidade da justiça para o espólio.

À ordem 95, foi determinada a regularização processual do espólio, bem como a comprovação da ausência de recurso financeiro para arcar com os ônus da sucumbência.

Ato seguinte, o apelante acostou procuração, comprovante de rendimentos e a certidão de óbito.

É o relatório no necessário. Decide-se.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Considerando-se que a decisão recorrida foi inserida nos autos eletrônicos em 30 de abril de 2020, a admissibilidade do recurso deve ser analisada com base na Lei Processual Civil de 2015, com respaldo no enunciado 54 do Fórum de Debates e Enunciados sobre o NCPC deste e. TJMG:

"A legislação processual que rege os recursos é aquela da data da publicação da decisão judicial, assim considerada sua publicação em cartório, secretaria ou inserção nos autos eletrônicos".

O colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico sobre o tema:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO PARCIAL. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DO JULGADO. MULTA. ART. 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE.

I- Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

[...]. ( AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016)".



PRELIMINARES

Do não conhecimento do recurso

Em sede contrarrazões o apelado suscitou preliminar de não conhecimento do recurso em razão da inovação recursal, pois não foi requerido perante o juízo de origem a habilitação do espólio.

Sem razão o apelado!

A Sra. Marci Caixeiro Mattos faleceu em 08/01/2020 (ordem 101), sendo as partes intimadas da sentença em 28/05/2020.

Em tópico nas razões recursais - "da sucessão processual" - o espólio informou o falecimento da autora e requereu a regularização processual.

Vê-se que o apelante pugnou pela regularização processual na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos.

Ademais, ainda que assim não fosse o pedido de sucessão processual em razão do óbito de alguma das partes é vício que pode ser corrigido a qualquer tempo, em consonância com o art. 110 e art. 313, §§ 1º e , do CPC/2015.

Logo, REJEITA-SE a preliminar de não conhecimento do recurso por inovação recursal.

Da gratuidade da justiça para o espólio.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 prevê, em seu art. , LXXIV, que "o Estado prestará assistência integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

No âmbito infraconstitucional, a Lei 1.060/50, parcialmente revogada pela Lei 13.105/15, previa que a justiça gratuita seria concedida com base na afirmação da própria parte interessada de que se encontrava em estado de miserabilidade. Porém, a presunção de hipossuficiência não era absoluta, cabendo ao requerente comprovar que não tinha condições de arcar com as custas e despesas processuais.

Referido entendimento foi mantido pelo legislador ao elaborar o Código de Processo Civil de 2015, conforme se verifica do disposto no art. 99, § 2º, in verbis:

"§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos".

O dispositivo acima transcrito relativiza a norma contida no parágrafo posterior do artigo em destaque, o qual prevê que "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural" (art. 99, § 3º).

Logo, observa-se que a mera declaração de hipossuficiência apresentada pela parte possui presunção iuris tantum, de forma que o magistrado pode indeferir o pleito caso existam fatos que indiquem a existência de condições financeiras do requerente para suportas as custas e despesas processuais.

Ademais, o Código de Processo Civil de 2015 passou a regulamentar o deferimento parcial da justiça gratuita e, até mesmo, a possibilidade de parcelamento das custas processuais, nos moldes do que preveem os §§ 5º e do artigo 98, o que evidencia a necessidade de analisar com cautela a alegação de hipossuficiência levantada pela parte.

Em consonância com o entendimento fixado pelo legislador no Código de Processo Civil de 2015, este egrégio Tribunal de Justiça já havia decidido, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0024.08.093413-6/002, que é possível condicionar a concessão das benesses da justiça gratuita à comprovação do estado de hipossuficiência do beneficiário, nos seguintes termos:

"Diante da discricionariedade do magistrado acerca da produção de provas, resta clara a possibilidade, em caso de dúvida fundada, de que seja determinada a comprovação acerca do estado de miserabilidade para formação do convencimento do juiz".

É importante destacar que, recentemente, a Corregedoria-Geral de Justiça de Minas Gerais expediu a Recomendação Conjunta nº. 2/CGJ/2019 aos magistrados deste egrégio Tribunal, tendo como pressuposto a noção de que "a concessão de gratuidade de justiça deve ser precedida de análise criteriosa das condições do requerente deste benefício e ser tratada pelos magistrados como medida excepcional".

Referido ato normativo recomendou aos magistrados deste egrégio Tribunal de Justiça que se manifestem expressa e fundamentadamente sobre o pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. Havendo dúvida quanto ao preenchimento dos pressupostos, recomendou que os magistrados intimem a parte requerente, a fim de que demonstre a alegada insuficiência de recursos, sem prejuízo da consulta a órgãos ou entidades que detenham informações patrimoniais relativas à capacidade contributiva do interessado.

Percebe-se, assim, a preocupação, nas esferas judicial e administrativa, quanto à necessidade de analisar criteriosamente o direito da parte à gratuidade da justiça.

Todos esses argumentos levam à conclusão de que cabe ao julgador analisar o caso posto em juízo e, sendo necessário, conceder à parte a oportunidade de comprovar sua situação de hipossuficiência financeira.

No caso dos autos, o apelante sustenta não possuir condições para suportar as custas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento, instruindo o recurso com comprovante de rendimento emitido pelo INSS (ordem 98).

Do referido documento é possível observar que o apelante aufere renda de R$ 2.343,68 referente à pensão por morte previdenciária.

Logo, em análise das provas juntadas, verifica-se a existência de elementos suficientes para o reconhecimento da hipossuficiência financeira do apelante.

Dessa forma, CONCEDE-SE o benefício da gratuidade da justiça para o espólio de Marci Caixeiro Mattos e REJEITA-SE a impugnação à concessão do benefício suscitada em contraminuta.

Fixada esta premissa e considerando-se que foram satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, CONHECE-SE do recurso interposto.

MÉRITO

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais ao argumento de que o medicamento prescrito para a falecida não constava no rol de medicamentos da ANS.

Aduz o apelante que o rol da ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual a recursa da apelada em fornecer o medicamento deve ser considerada ilegal.

Registre-se, inicialmente, que considerando o óbito da parte autora no curso do processo não mais persiste o pedido de fornecimento do fármaco "Ibrame 125mg", uma vez que se trata de obrigação personalíssima.

Assim, somente será analisada nesta sede recursal a licitude da negativa em fornecer o medicamento, a multa cominatória e o reconhecimento da compensação por danos morais.

Pois bem!

Extrai-se dos autos que a autora, Marci Caixeiro Mattos, ajuizou ação de obrigação de fazer em desfavor da Central Nacional Unimed, requerendo o fornecimento do medicamento "IBRANCE (Palbociclib)" para o tratamento de câncer de mama.

O pedido do medicamento estava amparado no laudo médico acostado à ordem 21.

Realizado o pedido administrativo perante a UNIMED, houve a negativa, nos seguintes termos:

"Boa tarde,

Referente à solicitação para o medicamento Palbociclib, negado após análise da Auditória Médica, pois o medicamento Palbociclib, nome comercial Ibrance, não consta no Rol de medicamentos da ANS, portanto sem cobertura contratual", ordem 7.

Assim, discute-se nos autos se negativa da apelada em fornecer o medicamento "IBRANCE (Palbociclib)" ao argumento de que ele não consta no rol de medicamentos da ANS constitui ato ilícito.

Não se olvida que há precedentes da quarta turma do Superior Tribunal de Justiça que, ao realizar mudança de entendimento (overruling), entendeu que "... em revisitação ao exame

detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o

entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a

cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas" - REsp XXXXX / PR - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140).

Todavia, filia-se ao entendimento pacificado da terceira turma do STJ no sentido de que o rol de cobertura estabelecido pela ANS é exemplificativo. Confira-se:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS.

SÚMULAS 5 E 7/STJ. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. MEDICAMENTO PRESCRITO PARA TRATAMENTO DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. RECUSA INDEVIDA DE CUSTEIO.

1. Ação de obrigação de fazer, em virtude da recusa da operadora de plano de saúde em custear o medicamento (Ocrelizumabe), não inserido no rol da ANS, prescrito para o tratamento da doença que acomete a beneficiária (esclerose múltipla).

2. Alterar a conclusão do Tribunal de origem quanto à ausência de informação clara acerca das limitações do contrato, exige o reexame de fatos e provas e a interpretação das cláusulas contratuais, vedados pelas súmulas 5 e 7/STJ.

3. A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa.

4. Hipótese em que se reputa abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear o medicamento prescrito pelo médico do paciente, especialmente porque, na hipótese, se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde da beneficiária.

5. Agravo interno no recurso especial conhecido e desprovido. ( AgInt no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 22/04/2021 - destacado)".



AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE CUSTEIO DE MEDICAMENTO IMPORTADO, DEVIDAMENTE REGISTRADO NA ANVISA. RECUSA ILÍCITA. ENTENDIMENTO ADOTADO NA ORIGEM EM CONTRARIEDADE AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ. LIMITAÇÕES DOS TRATAMENTOS. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA TERCEIRA TURMA. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TERCEIRA TURMA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. De acordo com o posicionamento da Segunda Seção do STJ, é legítima a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicação importada não nacionalizada, ou seja, sem registro vigente na Anvisa (art. 10, I e V, da Lei n. 9.656/1998; Recomendação n.

31/2010 do CNJ e dos Enunciados n. 6 e 26 da I Jornada de Direito da Saúde). Após o ato registral, todavia, a operadora de plano de saúde não pode recusar o tratamento com o fármaco indicado pelo médico assistente.

2.Diante do registro em território nacional, com o que se dá a nacionalização do fármaco, ressai estabelecida, assim, a obrigação da operadora em fornecer o fármaco Spinraza (Nusinersen), mostrando-se "abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" ( AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013).

3.Com efeito, a jurisprudência desta Terceira Turma já sedimentou entendimento no sentido de que "não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde". Ademais, o "fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor" ( AgRg no AREsp n. 708.082/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016).

4. Existência de precedente da Quarta Turma no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.

5. Ratificação do entendimento firmado pela Terceira Turma quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

Precedente.

6. Agravo interno improvido.

( AgInt no REsp XXXXX/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020 - destacado)".

Dessa forma, em consonância com jurisprudência do STJ - terceira turma - o rol de procedimentos e eventos em saúde não é taxativo, incumbindo às operadoras de plano de saúde fornecer os procedimentos, medicamentos e materiais necessários para tratamento das doenças previstas contratualmente.

In casu, os documentos juntados demonstram que a autora foi acometida por carcinoma invasivo de mama metastático, ordem 21.

Lado outro, a ré não nega a existência de cobertura contratual para a doença que acometeu a autora, tratando-se, assim, de fato incontroverso como já exposto.

Logo, o fato de o medicamento constar no Rol da ANS é indiferente quando a doença é prevista contratualmente. Por conseguinte, não havia porque condicionar o fornecimento do medicamento" IBRAME "a inclusão no Rol da ANS.

Isto é, bastava a previsão contratual para tratamento da doença (neoplasia), que é fato incontroverso.

Dessa forma, cuidando de medicamento prescrito por profissional médico habilitado e que se destina ao tratamento de patologia prevista no contrato de prestação de serviço médico hospitalar firmado entre as partes, é dever da operadora do plano de saúde de fornecê-lo.

Logo, merece acolhimento as razões recursais para reconhecer a ilicitude da negativa da ré em não fornecer o medicamento.

Dos danos morais

Antes de se analisar a existência do dano moral, deve-se salientar que não há vedação em se transmitir o valor da compensação aos herdeiros, pois o que se transmite não é o dano propriamente dito, mas a correspondente indenização.

Neste raciocínio, preleciona a doutrina de Sérgio Cavalieri Filho:

"O dano moral, que sempre decorre de uma agressão a bens integrantes da personalidade (honra, imagem, bom nome, dignidade etc), só a vítima pode sofrer, e enquanto viva, porque a personalidade, não há dúvida, extingue-se com a morte. Mas o que se extingue repita-se é a personalidade, e não o dano consumado, nem o direito à indenização. Perpetrado o dano (moral ou material, não importa) contra a vítima quando ainda viva, o direito à indenização correspondente não se extingue com sua morte. (...) O art. 943 do Código Civil prevê expressamente: 'O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.' A morte da vítima seria um prêmio para o causador do dano se o exonerasse da obrigação de indenizar. Vê- se, por esse ângulo da questão, que é possível a transmissão do direito à indenização por dano moral, e não do próprio dano moral. O problema se resume em saber se houve ou não dano moral, se a vítima, antes de morrer, foi ou não atingida em sua dignidade. Se foi, não há por que não transmitir aos herdeiros o direito à indenização, mormente em face de texto expresso de lei. FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, 9ª Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2010, p.94/95 - destacado)".

Em relação à ocorrência de dano moral, anote-se que, conforme Maria Celina Bodin de Moraes, este pode ser conceituado como:

"aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos. Isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais entre outros. O dano ainda é considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, origina angústia, dor, sofrimento, tristeza, humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas. (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2009, p. 157)."

Assim, para que se possa falar em dano moral, é necessária a existência de uma lesão a qualquer dos direitos de personalidade da vítima.

Diante da situação narrada nos autos, não há como negar a compensação por danos morais, pois a jurisprudência do STJ"... vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura securitária, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condições de dor, de abalo psicológico e com saúde debilitada"( REsp 735.168-RJ).

Trata-se, evidentemente, de situação que supera o mero dissabor cotidiano, razão pela qual deve ser reconhecida a existência de dano moral na espécie.

Do quantum necessário para compensação

No que toca à fixação da quantia necessária para compensar os danos morais causados, oportuno lembrar a lição de Carlos Roberto Gonçalves, que, ao se deter no estudo da matéria, afirma que tal quantia tem duplo caráter:

"[...] compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. O caráter punitivo é puramente reflexo, ou indireto: o causador do dano sofrerá um desfalque patrimonial que poderá desestimular a reiteração da conduta lesiva. Mas a finalidade precípua da indenização não é punir o responsável, mas recompor o patrimônio do lesado, no caso do dano material, e servir de compensação, na hipótese de dano moral. O caráter sancionatório permanece ínsito na condenação ao ressarcimento ou à reparação do dano, pois acarreta a redução do patrimônio do lesante. (Responsabilidade Civil, 14 ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 598)".

Cabe ao juiz, então, fixar a indenização adequada em cada caso concreto, atentando-se ao duplo caráter acima indicado e evitando arbitrariedades e incoerências.

Diante da dificuldade de se fixar o quantum devido para compensação, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o método mais adequado para um arbitramento razoável deve considerar dois elementos principais: 1 - os precedentes em relação ao mesmo tema e; 2 - as características do caso concreto.

Ou seja, para se alcançar o valor adequado para cada caso, adota-se um método bifásico, no qual se apresentam duas etapas bem delineadas. Na primeira fase, arbitra-se um valor básico," em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria ". Para tanto, o julgador deve analisar a jurisprudência sobre o evento danoso e identificar quais são os valores usualmente arbitrados para o mesmo grupo de casos.

Já na segunda fase, alcança-se o quantum definitivo, ajustando-se o valor básico verificado na primeira fase às peculiaridades do caso concreto. Para aferição das peculiaridades do caso concreto, é indispensável que sejam sopesadas a gravidade do fato em si, a responsabilidade do agente, a culpa concorrente da vítima e a condição econômica do ofensor.

Segundo a ementa do Recurso Especial 1.473.393/SP, este método mostra-se o mais adequado, uma vez que:

"[...] atende às exigências de um arbitramento equitativo, pois, além de minimizar eventuais arbitrariedades, evitando a adoção de critérios unicamente subjetivos pelo julgador, afasta a tarifação do dano, trazendo um ponto de equilíbrio pelo qual se consegue alcançar razoável correspondência entre o valor da indenização e o interesse jurídico lesado, bem como estabelecer montante que melhor corresponda às peculiaridades do caso. (STJ. Resp. 1.473.393/SP. Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 23/11/2016)".

Conforme asseverado pelo Ministro Luis Felipe Salomão no julgamento do Recurso Especial acima citado, a adoção deste critério traz, além de segurança jurídica, um norte de estabilização para o arbitramento dos danos morais, evitando-se, ainda, que a fixação do quantum não guarde proporcionalidade em relação às diversas hipóteses de dano moral analisadas pelo Judiciário.

Garante-se, assim, igualdade e coerência nos julgamentos realizados pelo juiz ou tribunal. Nos termos do voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, ao julgar o Recurso Especial 1.152.541/RS, este método"assegura igualdade, porque casos semelhantes recebem decisões similares, e coerência, pois as decisões variam na medida em que os casos se diferenciam".

Pois bem!

Passando à aplicação da primeira fase do método bifásico ao caso sob análise, verifica-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça tem arbitrado para situações análogas a dos autos valores que flutuam entre R$5.000,00 e R$20.000,00, conforme recursos: AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 891.445 - RJ (R$5.000,00); AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 862.596 (R$6.000,00); AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 834.036 - DF (R$10.000,00); AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 484.391 - RJ (R$12.440,00); e AgInt no AREsp 932.980/RJ (R$20.000,00).

Dessa maneira, fixa-se como quantum básico o montante de R$5.000,00 a R$20.000,00.

Fixado este parâmetro inicial, observa-se que as peculiaridades do caso apontam a existência de consequências gravosas, tanto é que a autora faleceu no curso da demanda.

Já a condição econômica do ofensor é comum às situações em que este tipo de dano moral ocorre.

Dessa maneira, considerando as peculiaridades acima, o quantum definitivo deve ser fixado em R$15.000,00, valor que, além de ser coerente com os precedentes acerca da matéria, é compatível com os danos experimentados, com a capacidade econômica das partes e se mostra apto a cumprir a dupla função de reparar o mal causado e retribuir o ato ilícito perpetrado pela ré.

Da multa fixada por descumprimento da ordem liminar

Por fim, quanto à exigibilidade da multa fixada para o caso de descumprimento da liminar - ordem 24 -, não há dúvidas que, diante do seu caráter patrimonial, pode ser transmitida ao espólio da autora, conforme precedente do STJ:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. FALECIMENTO DA PARTE AUTORA. MULTA DIÁRIA. TRANSMISSIBILIDADE AOS HERDEIROS. CRÉDITO DE NATUREZA PATRIMONIAL, QUE NÃO APRESENTA O MESMO CARÁTER PERSONALÍSSIMO DA OBRIGAÇÃO DE FORNECER TRATAMENTO MÉDICO OU MEDICAMENTO. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PELOS SUCESSORES DA PARTE DEMANDANTE. AGRAVO INTERNO DO ENTE ESTADUAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...)

. 2. A multa diária, tratada nos §§ 4o. a 6o. do art. 461 do CPC/1973 (art. 537 do Código Fux) afigura-se como crédito patrimonial, não se revestindo da mesma natureza personalíssima que possui a pretensão principal, nas demandas cujo objeto é a efetivação do direito à saúde.

(...)

5. Quanto às questões patrimoniais, por outro lado, e ainda que se relacionem de alguma forma com o direito à saúde em si, a solução é diversa. Isso porque, havendo nos autos pretensão de caráter patrimonial, diversa do pedido personalíssimo principal, o direito subjetivo que embasa a pretensão é um crédito em obrigação de pagar quantia, sendo, por isso, plenamente transmissível aos herdeiros. 6. Há que se distinguir, portanto, a obrigação principal cujo adimplemento se busca na Ação - uma obrigação de fazer, no caso de tratamento ou providências aptas a garanti-lo, ou de dar, se o pedido for pelo fornecimento de medicamentos ou outros itens - e eventuais obrigações de pagar, que com aquela não se confundem. 7. Eventual morte da parte autora, assim, afetará apenas a obrigação de fazer ou de dar, que apresenta natureza personalíssima, porquanto adequada apenas ao quadro clínico pessoal da parte demandante. 8. Obrigações de pagar, por sua vez, são de caráter patrimonial, e por isso não têm sua utilidade prática limitada à parte autora ou às peculiaridades de sua condição clínica. Ao revés, os créditos oriundos de tais obrigações se inserem no conjunto das relações jurídicas econômicas da parte, e como tais são plenamente transmissíveis a seus herdeiros. Julgados: AgInt no AREsp. 525.359/MS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 1.3.2018; REsp. 1.475.871/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 13.3.2015. 9. Por integrar o patrimônio do autor, a multa cominatória aplicada em função da recalcitrância do demandado em proceder ao cumprimento da ordem judicial é perfeitamente transmissível aos sucessores após o falecimento do titular, ainda que seja personalíssima a obrigação principal que lhe deu origem ( REsp. 1.722.666/RJ, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 8.6.2018).

(...)

13. Em observância à natureza de crédito patrimonial da multa e à necessidade de preservar seu poder coercitivo, conclui-se que é possível a execução do valor, pelos herdeiros da parte originalmente beneficiária da tutela jurisdicional que fixou as astreintes, sendo inviável a extinção do processo sem resolução de mérito com fundamento no art. 267, IX do CPC/1973 (art. 485, IX do Código Fux). Deve-se, como decorrência, admitir a habilitação dos herdeiros da parte (ou do espólio, conforme o caso) como seus sucessores processuais. 14. Agravo Interno do Ente Estadual a que se nega provimento".

Assim, fixada a possibilidade da cobrança da astreinte pelo espólio da autora, a parte deve requerer o cumprimento de sentença, oportunidade em se tornará líquida a quantia fixada para o descumprimento.

Pelos fundamentos acima expostos, tem-se que merece reparo a sentença primeva, devendo ser acolhidos os pedidos iniciais.

DISPOSITIVO

Diante do exposto e observada a determinação do artigo 93, IX, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, REJEITA-SE A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO por inovação recursal e DÁ-SE PROVIMENTO AO APELO para reconhecer que a negativa do fornecimento do medicamento caracterizou conduta ilegal, por conseguinte, condena-se a ré ao pagamento de compensação por danos morais, ora fixados, em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), juros de mora a partir da citação e correção monetária com incidência a partir desta decisão - Súmula 364 do STJ.

Condena-se a ré ao pagamento da multa por descumprimento da ordem liminar, devendo o quantum ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Concede-se o benefício da gratuidade da justiça para o espólio.

Em razão da alteração do resultado da demanda, condena-se a ré ao pagamento das custas recursais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 15% sobre o valor da condenação já incluída a majoração do art. 85, § 11, do CPC/2015.



DES. OCTÁVIO DE ALMEIDA NEVES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MAURÍLIO GABRIEL - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO E DERAM PROVIMENTO AO APELO"

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1560965615/apelacao-civel-ac-10000205385289001-mg/inteiro-teor-1560965688

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