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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

04/10/2016

Julgamento

22 de Setembro de 2016

Relator

Luís Carlos Gambogi

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MG_ED_10239060045659002_adf23.pdf
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Inteiro Teor




EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO RECONHECIDA PELO STJ EM RECURSO ESPECIAL - ACÓRDÃO ANULADO - RETORNO DOS AUTOS - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPRA DE MEDICAMENTOS - NÃO OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PARA DISPENSA DA LICITAÇÃO -LEI 8.666/93 - FRACIONAMENTO DA AQUISIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ART. 10 DA LEI 8.429/92 - IMPROBIDADE CONSTATADA - SANÇÕES APLICÁVEIS - DECOTE DA PENA DE SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS - APELAÇÃO PROVIDA APENAS EM PARTE.

- Decisão do STJ que reconhece a omissão de acórdão que rejeitou embargos de declaração opostos contra decisão colegiada que deu provimento a recurso de apelação, para reformar a sentença e julgar improcedente pedido formulado em ação civil pública por atos de improbidade administrativa.

- Devem ser acolhidos os embargos de declaração, quando constatadas omissões no tocante à alegação de impossibilidade de fracionamento de aquisição de medicamentos e de não observância ao procedimento legal para dispensa de licitação.

- A dispensa de licitação somente é possível quando observado o procedimento próprio, os serviços não superem o limite previsto na Lei nº 8.666/93 e desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

- As penas definidas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa; cabe ao julgador, sob pena de nulidade, motivar a aplicação de cada uma das sanções, dosando-as, de acordo com a natureza, gravidade e consequências do ato ímprobo.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO-CV Nº 1.0239.06.004565-9/002 - COMARCA DE ENTRE-RIOS DE MINAS - EMBARGANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - EMBARGADO (A)(S): MOISES MATIAS PEREIRA EX-PREFEITO (A) MUNICIPAL DE SÃO BRÁS DO SUAÇUÍ - LITISCONSORTE: MUNICÍPIO DE SÃO BRÁS DO SUAÇUÍ

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS INFRINGENTES.

DES. LUÍS CARLOS GAMBOGI

RELATOR.





DES. LUÍS CARLOS GAMBOGI V O T O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra o acórdão fls. 653/657, que deu provimento ao recurso de apelação interposto por Moisés Matias Pereira, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial.

Sustenta o embargante (fls. 661/667) que o acórdão seria omisso, na medida em que não teria se manifestado sobre a impossibilidade de fracionamento das aquisições e que haveria irregularidade no procedimento de dispensa de licitação. Afirma que o acórdão não considerou o fato de que o embargado efetuou compras sucessivas de medicamentos da mesma empresa, cujo somatório das notas de empenho atingiu valor superior ao limite máximo para dispensa de licitação, conforme legislação aplicável à época. Defende que também não houve manifestação acerca da alegação de que não foi respeitado o devido procedimento estabelecido na Lei nº 8.666/93, para aquisição direta, sem licitação. Destaca que a análise destas questões é de extrema relevância, tendo em vista que evidenciam o elemento subjetivo da conduta do agente. Com essas considerações, pugnou pelo conhecimento e acolhimento dos embargos, inclusive no que tange aos efeitos infringentes, para sanar as apontadas omissões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça ofertou parecer, às fls. 824/824v., pelo acolhimento dos embargos.

O embargado manifestou-se, às fls. 833/844, pela rejeição dos embargos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

De início, a fim de melhor compreensão da matéria, entendo que necessário breve histórico dos autos.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face do requerido, ora embargado, aduzindo que ele, no exercício do cargo de Prefeito Municipal de São Brás do Suaçuí, teria adquirido, entre o período de 26/06/97 e 02/09/97, medicamentos sem regular processo licitatório.

Assim, requereu a condenação do réu às sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Por meio da sentença de fls. 583/602, o Exmo. Juiz singular julgou procedente o pedido inicial, condenando o requerido às penas de pagamento de multa civil equivalente a três vezes o valor da remuneração bruta por ele auferida, como Prefeito Municipal, no período de 26/06/1997 a 02/09/1997; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos; e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

Interposto recurso de apelação pelo réu, em acórdão de fls. 653/657, relatado pelo eminente Desembargador Manuel Bravo Saramago, esta 5ª Câmara Cível deu provimento ao recurso, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, ao fundamento de que, na espécie, seria possível a dispensa de licitação.

O Ministério Público autor opôs embargos de declaração (fls. 661/667), defendendo que o acórdão seria omisso, na medida em que não teria se manifestado sobre dois pontos, quais sejam: a impossibilidade de fracionamento das aquisições dos medicamentos e o procedimento irregular para dispensa de licitação.

Os embargos de declaração foram rejeitados em acórdão de fls. 669/671.

Interposto Recurso Especial (fls. 675/689), o Primeiro Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça negou-lhe seguimento, às fls. 710/711, tendo o recorrente interposto o competente agravo, nos termos do art. 544 do CPC/73 (fls. 715/723).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos termos da r. decisão de lavra do eminente Ministro Herman Benjamin (fls. 763/766), conheceu do agravo, dando provimento ao recurso especial, para anular o acórdão proferido nos embargos de declaração e "determinar o retorno dos autos ao Egrégio Tribunal de origem, para que profira novo julgamento abordando a seguinte questão: a) a impossibilidade de fracionamento das aquisições de medicamentos pelo ora agravado; b) o procedimento irregular de dispensa de licitação; c) a questão relativa a se o fracionamento não configurou ato de improbidade administrativa."

Ato contínuo, os autos foram devolvidos a este Tribunal de Justiça para apreciação da matéria omissa, que ora passo a analisar.

O art. 37, XXI, da Constituição da Republica dispõe acerca do processo de licitação:

"Art. 37. Omissis.

(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."



Tem-se, portanto, que a licitação é requisito e condição para a contratação com o poder público, que somente será dispensada, ou não exigida, nos casos especificados na própria lei, visando, precipuamente, a garantir a isonomia entre os prestadores do serviço ou fazedores de obra.

Nas palavras do professor Celso Antônio Bandeira de Mello,"In: Curso de Direito Administrativo, 27 ed. Malheiros Editores, São Paulo, 2010. p. 521":

"Licitação - em suma síntese - é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir."



A Lei nº 8.666/93, que instituiu as normas para licitações e contratos da Administração Pública, tinha a seguinte redação quando da ocorrência dos fatos (junho a setembro de 1997):

"Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

(...)

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até Cr$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de cruzeiros);

(...)

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...) II - para outros serviços e compras de valor até 5% (cinco por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso IIdo artigoo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

(...)

Art 5454. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 2ºº Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

(...)

Art. 120. Os valores fixados por esta lei serão automaticamente corrigidos na mesma periodicidade e proporção da variação do Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M), com base no índice do mês de dezembro de 1991.

Parágrafo único. O Poder Executivo Federal fará publicar no Diário Oficial da União os novos valores oficialmente vigentes por ocasião de cada evento citado no caput deste artigo, desprezando-se as frações inferiores a CR$ 1,00 (hum cruzeiro real)." (grifei)

Conforme conversão constante da tabela de fl. 460, trazida aos autos pelo próprio réu/embargado, o limite para dispensa de licitação no tocante à aquisição de medicamentos, segundo a lei vigente entre o período de 26/06/97 e 02/09/97, era de R$1.927,52 (mil novecentos e vinte e sete reais e cinquenta e dois centavos).

As notas fiscais de fls. 204/205 e 207/210 comprovam a aquisição de medicamentos pelos valores de R$1.691,66 (mil seiscentos e noventa e um reais e sessenta e seis centavos), em 02/09/1997; R$1.301,80 (mil trezentos e um reais e oitenta centavos), em 07/07/1997; e R$431,95 (quatrocentos e trinta e um reais e noventa e cinco centavos), em 26/06/1997, perfazendo o montante global de R$3.425,41 (três mil quatrocentos e vinte e cinco reais e quarenta e um centavos).

Conclui-se que, considerados separadamente, os valores dos medicamentos adquiridos, constantes das notas fiscais, permitiriam, em tese, a dispensa da licitação.

Todavia, dada à natureza dos bens, medicamentos, e, ainda, o fato de terem sido fornecidos pela mesma empresa, em datas aproximadas, é de se considerar que deveriam ter sido objeto de um único contrato, em observância ao art. 24, II, c/c art. 54 e seguintes da Lei 8.666/93, o que não ocorreu.

Frise-se, o fracionamento somente é viável quando visa à ampliação da competitividade e, ainda, assim, mediante a realização da licitação, conforme prevê o § 1º do art. 23, da Lei nº 8666/93, in verbis:

"Art. 23. Omissis.

(...)

§ 1º. As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala."

Sob outra luz, a dispensa da licitação, na hipótese do art. 23, II, a, somente é possível se não se referirem a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez (art. 24, II), diversamente do que ocorre na hipótese em apreço.

Assim, forçoso reconhecer como indevida a dispensa da licitação, sobretudo porque medicamentos são materiais de necessidade previsível e corriqueira em âmbito municipal, e, apesar de não ter sido comprovada a intenção de beneficiar a empresa contratada ou de que tenha havido dano ao erário, como afirmou o próprio Ministério Público, certamente não era possível o fracionamento.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado deste Sodalício:

"Ementa: CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. SERVIÇO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. BURLA DAS HIPÓTESES DE DISPENSA DA LEI 8.666/93. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. DANO AO ERÁRIO NÃO PROVADO. PENALIDADES. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO.

- É inadmissível a dispensa de licitação quando se trata de serviços de prestação continuada ao longo dos anos, restando claro o fracionamento de pagamentos para eventual alegação de que os serviços não alcançaram o patamar legal que atrai o processo licitatório.

- Hipótese na qual resta caracterizada ofensa aos arts. 37, XXI da Constituição e 2º da Lei nº 8.666/93, com a incidência do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, independentemente de prejuízo para o erário.

- Sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça, as sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/92 não são necessariamente cumulativas e podem ser graduadas de forma razoável e atenta às circunstâncias do caso concreto." (AC nº1.0439.05.038130-0/001 - Rel. Des. Alberto Vilas Boas. Julg. 28/04/2009. Pub. 29/05/2009)



E malgrado não conste dos autos quaisquer provas acerca do dano causado ao erário, eis que não comprovado o superfaturamento da compra ou que os medicamentos não tenham, de fato, sido entregues, como bem pontuou o Exmo. Magistrado singular, a conduta do embargado encontra previsão no art. 10 da Lei nº 8.429/92. Senão, vejamos:

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente."

Note-se que, além de não ter sido realizada a licitação, que se fazia necessária considerando o valor total da compra, o embargado sequer formalizou a dispensa por meio de contrato administrativo, consoante prescreve o art. 544,§ 2ºº, da Lei8.6666/93, o que também importa afronta aos princípios da legalidade e da publicidade que regem os atos da Administração.

Portanto, forçoso reconhecer a impossibilidade de fracionamento das aquisições dos medicamentos, que, somado à irregularidade na dispensa da licitação, configura ato de improbidade administrativa, a ensejar a aplicação do art. 122, II, da Lei nº 8.4299/92.

Não obstante, levando em consideração as peculiaridades da situação posta, tais como a ausência de prova do dano ao erário ou de enriquecimento ilícito por parte do embargado ou da empresa fornecedora dos medicamentos, bem como atento ao fato de que as aquisições se deram por valor módico, estou em que a sentença merece reparos quanto às sanções aplicadas.

Meu entendimento firmou-se no sentido de que as penas definidas no art. 122 daLei de Improbidade Administrativaa (Lei n. 8.429/92), não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa, cabendo, ao julgador, motivar a aplicação de cada uma das sanções, dosando-as, de acordo com a natureza, gravidade e consequências do ato ímprobo.

Nesse mesmo sentido também já se pronunciou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INTEMPESTIVIDADE - ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL - SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE - CUMULAÇÃO DE PENAS. (...) 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Recurso especial do réu não conhecido e improvido o do Ministério Público."(STJ, REsp. 658.389, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 03.08.2007, p. 327).

Feitas essas ponderações, e, levando-se em consideração os cânones da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os fins a que a LIA se propõe, entendo que a conduta praticada pelo embargado não justifica a aplicação da penalidade de suspensão dos direitos políticos porquanto se trata de direito fundamental, de alta densidade constitucional axiológica, sobretudo porque não há prova de lesão ao patrimônio público.

Observada tal circunstância, data vênia, penso ter havido excesso na dosimetria da pena, exatamente porque a suspensão dos direitos políticos atinge patrimônio jurídico essencial ao exercício pleno da cidadania, pelo que deve ser afastada.

Desta feita, o recurso de apelação (fls. 605/614) merece apenas parcial provimento, para que seja decotada a penalidade acima disposta, mantendo-se, nos mais, a sentença.

Por todo o exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para sanar as omissões apontadas e, conferindo efeitos infringentes ao acordão de fls. 653/657, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para decotar da sentença apenas a condenação do apelante à pena de suspensão dos direitos políticos.

Custas, ex lege.



DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o (a) Relator (a).

JD. CONVOCADA LÍLIAN MACIEL SANTOS - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "ACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS INFRINGENTES"

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