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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo Interno Cv : AGT 10525100173323003 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 anos
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Inteiro Teor

TJ-MG_AGT_10525100173323003_4e54a.pdf
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AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO - IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO - RECURSO PROVIDO. 1. A negativa de conhecimento, sem a participação do colegiado é excepcional, e só deve ser determinada quando se verificar estritamente uma de suas causas, ou seja, recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, de Tribunal Superior ou do Supremo Tribunal Federal. 2. No caso concreto não há nenhuma das hipóteses acima.

vv. AGRAVO INTERNO - LEI 4.595/64 - REVOGAÇÃO - CAPACIDADE REGULATÓRIA DO SFN - IMPOSSIBILIDADE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - REMESSA DE PEÇAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. A capacitação de instituição financeira para atuar no SFN depende de Lei complementar, consoante artigos 48 e 192 da CRFB e artigo 25 do ADCT. A ilegalidade consubstancia nulidade absoluta. A EC 45/04, apesar de alterar o texto do artigo 105 da CRFB, não trouxe uma única palavra relativamente ao recurso repetitivo, o que torna inócuas as prescrições referentes a este procedimento, ainda que incluídas no CPC. A Lei 4.595/64 contraria expressa dicção Constitucional, artigos192 e 49 e 25 do ADCT e a utilização sistemática e indiscriminada de ementas e súmulas viola a reserva legal e a disposição do artigo da LINDB, que não foi revogado, permanecendo como norma disciplinadora dos casos de lacuna da lei, a que o juiz está obrigado (artigo 140 CPC). A litigância de má-fé decorre de um atentado à dignidade da justiça, afigurando-se também como uma hipótese de ordem pública, pelo que a condenação por litigância temerária, assim como a ordem de remessa de cópias dos autos ao Ministério Público, levadas a efeito em razão do descumprimento da Lei, apenas expressam a vontade da LEI AGRAVO INTERNO CV Nº 1.0525.10.017332-3/003 - COMARCA DE POUSO ALEGRE - AGRAVANTE (S): ITAÚ UNIBANCO S. A. - AGRAVADO (A)(S): LUIZ DONIZETE MAXIMIANO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, vencido o Relator, em <DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. ANTÔNIO BISPO

RELATOR.

DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA

RELATOR PARA O ACÓRDÃO.

DES. ANTÔNIO BISPO ( RELATOR VENCIDO)

V O T O



ITAÚ UNIBANCO S/A manejou um agravo interno contra a decisão monocrática que julgou a apelação interposta em virtude da sentença que rejeitou as contas apresentadas nos autos da ação de prestação de contas movida em seu desfavor por LUIZ DONIZETE MAXIMIANO.

Nas razões de recurso o banco invocou o artigo 1021 da Lei 13.105/15 e o artigo 932 da mesma lei, que substituiu o parágrafo primeiro do artigo 557 da antiga lei processual civil pátria.

Após narrar os pontos fundamentais da lide, destacou que o próprio autor da ação reconheceu a existência do contrato, afirmando a impropriedade da decisão agravada, eis que somente admite-se a decisão singular em segundo grau, nos casos em que o recurso estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do STF ou do STJ ou, ainda, nos casos de manifesta inadmissibilidade, improcedência em por fim, quando o recurso restar prejudicado.

Assim afastou a nulidade do contrato, combatendo a afirmativa de que não houve impugnação específica dos fundamentos de fato e de direito postos na lide, afirmando que nos termos em que foi proferida, a decisão agravada feriu o mérito da causa, assim afrontando o princípio do colegiado.

Prosseguiu, aduzindo que é a similitude com a jurisprudência o elemento de distinção que autoriza o provimento singular e, ainda, que a ação de prestação de contas foi utilizada pelo autor com nítido caráter de revisional, de modo contrário a entendimento firmado em se de recurso repetitivo pelo STJ.

Por fim, rebelou-se contra a condenação em litigância de má-fé levada a efeito na decisão recorrida, para tanto se arrimando no direito ao contraditório e à ampla defesa, que dão sustento ao recurso interposto, cujo teor não revelou qualquer comportamento antissocial, sendo estas as razões do pedido de reformar da decisão.

É o relatório.

Uma rápida leitura da decisão combatida permite retirar de fl. 914 a afirmativa de que o banco agravante "não é, do ponto de vista legal, dotado de capacidade para operar no Sistema Financeiro Nacional" na forma exigida pelo caput do artigo 192 da CRFB, que confere exclusivamente à Lei Complementar, a competência regulatória da matéria e da atividade originárias do contrato objeto da lide.

Dessa forma, ao contrário do que afirmou o agravante, a decisão efetivamente declarou a ausência de pressuposto essencial à capacitação do banco para responder a ação que enseja o presente recurso, atendendo, dessa forma, a regra do artigo 932, III do CPC.

A decisão, também, nem de longe atacou o mérito da questão, limitando-se a apontar, à guisa de fundamentação, uma verdade jurídica incontestável, qual seja a nulidade absoluta que macula o negócio jurídico que não se reveste de licitude (artigo 166, I do CCB) e também, que esta eiva se revela quando se verificar qualquer descompasso com os ditames constitucionais.

Firmado por ente despido de competência e em desacordo com a Lei 7.492/86, o contrato foi declarado nulo, em razão da obrigação que se impõe ao julgador de fazê-lo, até mesmo de ofício, circunstância esta, também explicada com todas as letras à fl. 914.

Assim, o aduzido reconhecimento pelo autor, quanto à existência do contrato não foi considerado, em razão do que decreta o

Artigo 169 do CCB:

"O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo".

Quando as demais alegações do agravante, é certo que todos os argumentos ofertados neste recurso partem da premissa da licitude do contrato, situação que aponta para a competência do CMN e do BACEN para regular a matéria objeto da ação, de forma a legitimar a atividade desempenhada pelo banco na condição de proponente de contratos bancários, assim ratificando os termos estipulados em operações como o contrato que ensejou a ação que deu origem a este agravo interno.

O agravante, contudo, que em sede de apelo, já deixara de atacar a fundamentação da sentença, cujo teor foi claro ao afirmar que não foi apontando nenhum erro ou vício na perícia, nas razões do presente agravo também não elidiu a afirmativa posta da decisão agravada, no sentindo de que não possui capacidade para atuar no Sistema Financeiro Nacional.

Assim, faleceu quanto ao necessário cumprimento do dever de impugnar os elementos de fato e de direito que dão fundamentam às decisões, fundamentações estas que se vergam às razões listadas a seguir, as quais, em conjunto ou mesmo individualmente são suficientes para atestar a ilegalidade da atuação do recorrente no Sistema Financeiro Nacional e devem ser apresentadas segundo à forma estabelecida no artigo 489 da Lei 13.105/15, sob pena de nulidade.

A questão do regramento das matérias financeira, cambial e monetária, ainda, instituições financeiras e suas operações, mereceu prescrição específica na Carta de 1988, que estabeleceu a exclusiva competência do Congresso Nacional para tal regulamentação, a se realizar por meio, exclusivamente, de leis complementares:

Artigo 48: Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República ...dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre... XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;

Artigo 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

Esta nova distribuição de competência contrariava frontalmente àquela vigente ao tempo da Constituição Federal outorgada em 1967, cujo texto atribuía à União a competência para legislar sobre normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde; de regime penitenciário... (artigo 8º, XVII, c), sendo absolutamente omisso quanto à ordem econômica.

A nova regra de competência deu efetividade à vontade da Constituição, conferindo-lhe primazia normativa e qualidade de ápice do novel ordenamento jurídico, este expressamente hierarquizado.

Por causa disso, o artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu:

"Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional...".

Essa exigência visou à conformação hermenêutica, observados os princípios da supremacia da Constituição norteadores do processo legisferante, a fim de evitar antinomias jurídicas.

Apesar da cristalina prescrição constitucional, foi grande a resistência quanto à revogação das normas que desatendiam os critérios de validade instituídos após 1988, o que se viu especialmente no tocante à lei 4.595/64, norma que, ao tempo do regime militar, dispunha sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, criava o Conselho Monetário Nacional e dava outras providências.

Esta resistência bateu às portas do STF que, ao julgar o RE 286963 em 24/05/2005, reconheceu, por maioria, a validade da norma em questão, na parte em que outorgava ao CMN poderes para dispor sobre taxa de juros.

Por causa desta decisão, a Lei 4.595/64 tem sido apresentada como se fosse o diploma normativo do Sistema Financeiro Nacional; todavia, não é.

A uma, porque o julgamento do RE 286963, ao validar a Lei 4.595/64 para os fins acima descritos, contrariou expressa dicção constitucional, ao argumento de que o Presidente da República se encontrava imitido na competência para legislar sobre normas gerais de direito financeiro, durante os primeiros 180 dias a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 (05/10/88).

Assim, confundiu competência legislativa com competência normativa, tendo sido esta última, afeta à capacidade impositiva dos dispositivos legais contrários à nova ordem constitucional, que se esgotou definitivamente em 03/04/89.

A revogação determinada no artigo 25 do ADCT teve por destinatário "todos os dispositivos legais" que atribuíssem ou delegassem a órgão do Poder Executivo, a competência assinalada naquela Carta, nada expressando quanto à eventual revogação da competência do Presidente da República àquele tempo.

A decisão proferida no julgamento do RE 286963, portanto, partiu de premissa equivocada e resultou, ao final, em uma simples instrução do BACEN para que fosse observada a Lei 4.595/64, até a edição da Lei Complementar ordenada na Constituição Federal de 88.

Esta ocorrência permite afirmar a admissão pelo próprio Banco Central quanto à necessidade de Lei Complementar para o regramento da matéria financeira e desconstitui a alegada prorrogação da validade da citada Lei 4.595/64.

Um segundo argumento pertinente à espécie destaca que, se a Constituição Federal estabeleceu um prazo certo de 180 dias como marco para a revogação de normas originadas em desacordo com a regra de competência vigente a partir de 1988, não se pode ter por aceitável, porque ilegais, as disposições editadas para fim de prorrogar a delegação contida no artigo , IX da Lei 4.595/64 de forma indefinida, através de Medidas Provisórias não convoladas em Lei.

O absurdo de tais prorrogações, oito no total, foi exatamente o argumento que serviu de fundamento ao voto dissidente, proferido quando do julgamento do RE 286963, o qual reclamou, na melhor forma da interpretação constitucional sistemático/finalista, a obrigatória observância dos princípios da harmonia, da máxima efetividade do texto constitucional e sua primazia à luz do princípio jurídico da razoabilidade, destacando que a validação das sucessivas prorrogações feria a tripartição de Poderes, erigida como princípio constitucional fundamental (artigo 2º da CRFB) e expressamente organizados no título IV do Texto Maior com o objetivo de distinguir as funções legislativas, executiva/administrativa e jurisdicional, pertinentes a cada um dos Poderes da União.

O terceiro aspecto a ser examinado diz respeito à primazia do texto da Constituição Federal de 1988 que, por força do seu artigo 59, que expõe a hierarquia das normas, visou garantir a segurança jurídica e a legalidade, do que se extrai a ilicitude do argumento de que a Lei 4.595/64, ordinária, teria sido recepcionada pelo ordenamento constitucional pós 1988, como complementar.

Isso porque a Lei Complementar foi instituída com o propósito indiscutível de integrar o próprio texto constitucional, rematando-o relativamente a algumas matérias reservadas pelo constituinte originário que, para tanto, optou por determinar um processo legislativo especial e mais elaborado para esta modalidade normativa, afeta a um campo material específico e processamento restrito.

Este fato impede, terminantemente, falar em recepção da Lei 4.595/64 como norma reguladora do Sistema Financeiro Nacional.

O fenômeno da recepção consiste no aproveitamento de normas infraconstitucionais que não sejam contrárias à nova ordem instituída.

Na hipótese que se considera, portanto, em razão da incompatibilidade visceral havida entre as disposições dos artigos 192 e 49 da CRFB e artigo 25 do ADCT com o conteúdo da Lei 4.595/64, é injurídico falar em recepção desta lei ordinária.

Logo, chega-se ao quarto ponto merecedor de nota, qual seja a inafastável revogação da Lei 4.595/64 devido à colisão formal e material entre ela e os dispositivos constitucionais acima elencados e também com todo o arcabouço jurídico instituído a partir de outubro de 1988, que reaproximou o Direito da ética e da moral, ao privilegiar a doutrina dos princípios como ente essencial para a interpretação da vontade do legislador manifestada no texto expresso da norma.

A pretensa recepção da lei ordinária como complementar despreza a forma de elaboração e também o quorum para a sua aprovação, como exigidos pelo ordenamento estabelecido. Dessa forma, não tem lugar no sistema jurídico vigente.

Tudo isso conduz do quinto motivo que se invoca em favor da imprestabilidade da Lei 4.595/64 para sustentar a atuação do agravante no Sistema Financeiro Nacional.

É que uma vez revogada, não há como repristinar a lei ordinária acima indicada, remodelando a forma primitiva para alçá-la ao patamar de Lei Complementar.

Em sexto lugar está a lógica de fundamentação do sistema Constitucional, que resulta na expressa proibição de que outros Poderes e a administração pública em geral, inovem ou produzam em grau imperativo, a normatização de suas atividades.

Toda a estrutura administrativa e regulatória do Sistema Financeiro Nacional se curva a uma absoluta ausência de autonomia legislativa, porque sujeita, do ponto de vista formal, ao desenho traçado pela Constituição Federal e pelas leis habilitadoras de competência, específicas e estanques.

O sétimo aspecto da questão constitucional posta presentemente aponta para a reserva da lei formal em matéria de direitos fundamentais, tal como o é a proteção do consumidor, a cujos contornos submete-se a relação contratual objeto deste feito e impede que órgãos estranhos ao Poder Legislativo adotem ou estabeleçam medidas restritivas de direitos, sem fundamento legal ou constitucional, assim afastando a aludida competência do CMN para regular esta matéria.

O oitavo ponto a ser considerado apresenta-se como a ausência de força vinculativa da decisão que prevaleceu quando do julgamento do recurso extraordinário citando anteriormente, que vem sendo invocada indistintamente para sustentar o ilícito praticado por pessoas jurídicas, ao agirem como se fossem instituições financeiras sem sê-lo de fato. É que a mencionada decisão jamais se submeteu ao procedimento instituído pelo artigo 103-A da CRFB, até porque, ao tempo da sua prolação, 24/05/2005, nem mesmo fora regulamentado o instituto da repercussão geral, o que somente veio a acontecer através da Lei 11.418/06.

Por isso, deve-se sublinhar mais uma razão, a nona, capaz de impedir o uso da decisão proferida pelo STF em sustento da prorrogação da delegação contida na Lei 4.595/64 relativamente à atividade bancária em geral, qual seja a expressa dicção do artigo 506 da Lei 13.105/15, antigo 472 da norma processual de 1973, abaixo reproduzida:

"A sentença só faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros".

Em décimo lugar, vemos que o exercício das atividades próprias às instituições financeiras sem autorização originada em Lei Complementar retrata um ilícito e os contratos firmados nesta condição desobedecem a Lei porque a parte proponente não detém legitimidade para tanto.

Tais contratos, portanto, retratam hipótese de nulidade de pleno direito.

A ilicitude do ato deságua no décimo primeiro aspecto que se expõe e que não pode ser descartado porque decorrente da letra expressa dos artigos 104, 166 e 168 todos do CCB, que tratam da nulidade absoluta e encartam normas cogentes, destinadas à proteção do interesse público.

"A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável..."

"É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;"

"As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes".

A decisão agravada deixou de conhecer do recurso porque o agravante não comprovou sua capacitação para atuar no SFN, do que resultou, ainda, o decreto de nulidade do contrato.

Esta ilegalidade implica também na incidência na espécie, do artigo 8º da Lei 7.492/86, estreitamente relacionado com o escopo da CF/88 de promover a dignidade da pessoa humana.

O décimo segundo aspecto a salientar é o próprio princípio da legalidade insculpido no artigo , II, da CRFB:

"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei";

As decisõs judiciais, sentenças e acórdãos, com raríssimas excessões, fundamentam-se em precedentes ou enunciados, ainda que estes sequer se prestem ao contexto da lide. Serve de exemplo a superada súmula 586 do STF, até hoje invocada em socorro dos fornecedores de serviços bancários tal como a relação jurídica que ensejou a ação berço deste agravo interno.

Neste tocante é oportuno discorrer sobre o distinguishes, décimo terceiro tópico relevante para o caso em apreço. Trata-se de figura contemplada na legislação atual, que não submete o magistrado ao arbítrio das deciões superiores, Ao contrário, conduz o Julgador, no ato da decisão, a fundamentá-la com base na lei, explicando sua relação com a causa debatida, o motivo concreto em que se baseia e o conceito jurídico empregado no caso, sem fazer uso de modelos para afirmar ou infirmar esta conclusão.

Na ocorrência de enunciado de súmula, jurisprudência ou precedentes acaso consolidado com base no princípio da legalidade e invocado pelas partes, se não atendidos os incisos acima citados, devem os referidos dispositivos ser examinados à luz dos artigos 1º e 8º do NCPC que dizem, respectivamente:

"O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da Repúiblica Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código".

"Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, publicidade e a eficiência".



Prosseguindo, chega-se a um ponto também essencial, este o décimo quarto a ser apreciado.

São muitas as justificativas apresentadas para o descumprimento do princípio da legalidade, base do sistema jurídico brasileiro: ativismo judicial, aproximação do nosso sistema jurídico ao sistema do common law, tradição do direito consuetudinário, estudo empírico...; nenhuma delas, todavia, resiste à régua da metodologia e da ciência.

A leitura das decisões judiciais, sejam as de primeira instância, dos Tribunais Estaduais ou dos Tribunais Superiores, inclusive o STF, faz parecer que a legislação codificada não mais vigora no sistema jurídico pátrio.

A doutrina da separação de poderes, contudo, consolida no Poder Legislativo o inderrogável papel de legislar, refutando a possibilidade de se atribuir a prerrogativa de fonte de direito à jurisprudência, à semelhança do que ocorre na regra do judge-made law, própria do Common Law.

Além disso, não obstante a importância conferida à jurisprudência pelo Direito romano, do qual deriva o direito brasileiro, o positivismo reserva à jurisprudência apenas o condão de interpretar a lei escrita.

Por isso destaca-se o décimo quinto aspecto que sobressai relativamente ao tema sob exame, consistente na ausência de juridicidade da inclusão do artigo 543-C ao CPC de 1973 (atual 1.036 e 1.037 da Lei 13.105/15) por meio de uma simples Lei ordinária.

A Lei 11.672/08, ao acrescentar o artigo referente ao rito dos recursos repetitivos ao CPC, efetivamente alterou o procedimento de julgamento dos recursos especiais; todavia, não pode uma lei ordinária alterar a competência do STJ determinada em nível constitucional, seja para retirar ou para incluir uma nova modalidade de procedimento recursal.

Referida alteração somente teria lugar se expressamente prevista na EC 45/04, o que não ocorreu, visto que a emenda constitucional em questão, apesar de alterar o texto do artigo 105 da CRFB, não trouxe uma única palavra relativamente ao recurso repetitivo.

A inclusão do artigo no diploma processual civil pátrio, ao contrário da repercussão geral, se fez de forma viciada, por desrespeitar os limites formais para a alteração do texto constitucional e, por isso, traduz-se em norma ineficaz para o fim de obrigar a quem quer que seja.

Como décimo sexto enfoque, tem-se a natureza de ordem pública de que se reveste a matéria afeta aos contratos bancários, especialmente no caso dos mútuos, produto fornecido sob as mais variadas nomenclaturas pelo agravante e demais pessoas jurídicas a ele assemelhadas e relações de consumo por equiparação.

A CRFB, ao elencar os direitos fundamentais estabeleceu, no inciso XXXII, do artigo 5º, o dever de o Estado promover a proteção do consumidor na forma da Lei, determinação que ensejou o microssistema de direitos e deveres relativos às relações de consumo, CDC - Lei 8.078/90, cujo artigo 1º estabelece que as normas de proteção e defesa do consumidor são "de ordem pública e interesse social..." (artigos , inciso XXXII e 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias).

Esta consideração abre caminho para um décimo sétimo tópico que não pode ser desdenhada in casu.

O artigo 51 do CDC tem aplicação literal ao contrato que originou a demanda.

Por isso não há como afastar o exame destes contratos de ofício, tampouco a desconstituição da obrigação nele retratada, quando verificada a presença de nulidade consistente na ausência de sustentação legislativa dos juros e encargos clausulados, como de fato aconteceu na espécie.

A relação contratual em questão estipula em suas cláusulas práticas que também não são autorizadas pela LEI, assim compreendidas a norma abstrata emanada da autoridade competente (Poder Legislativo, conforme divisão constitucional de competência funcional) capaz de impor a todos os indivíduos a obrigação de se submeterem a ela sob pena de sanções.

Disso decorre o decreto de nulidade do contrato que ensejou o ajuizamento da ação que deu origem ao presente recurso e este dado afasta, por simples ilação lógica jurídica, qualquer ataque à decisão agravada, tanto quanto à amplitude da mesma, como quanto à sua juridicidade, face à irrelevância das teses invocadas pelo agravante, calcadas primordialmente em súmulas que também ofendem os requisitos constitucionais.

Esta utilização, sistemática e indiscriminada de ementas e enunciados, viola a reserva legal e a disposição do artigo 4º da LINDB, que não foi revogado, permanecendo como norma disciplinadora dos casos de lacuna da lei. (artigo 140 CPC).

Nem se diga sobre demais legislações infralegais, como Lei 9.138/95, Lei 10.931/04 dentre outras, geralmente invocadas em socorro da alegada legalidade dos contratos firmados com consumidores de serviços bancários, eis que estas normas não afirmam a legalidade das cláusulas nulas havidas nestes pactos.

São portanto inócuas para derrotar o decreto de nulidade de contratos como o objeto desta lide, o que se estende também aos precedentes reproduzidos e mesmo às súmulas de efeito vinculante (artigo 102, § 2ª da CRFB) se o respectivo conteúdo não obedecer ao texto constitucional.

Como décimo oitavo elemento de nota, chega-se na disparatada alegação de que nos contratos bancários prevalece a autonomia da vontade das partes.

É certo que a autonomia da vontade só cede ao interesse público e este deveria decorrer do texto da Carta Magna, que estrutura o Sistema Financeiro Nacional de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade (artigo 192 CRFB).

A ordem pública é da substância da atividade financeira, mormente no tocante dos contratos bancários, porque se trata de um tema "objeto de regulamentação pública para fins de tutela preventiva, contextual, sucessiva e repressiva".(BOBBIO, MANTTEUCCI E PASQUINO in Dicionário de Política, p. 851.

Por óbvio, se tal atividade é objeto de regulamentação pública para fins inclusive, de tutela repressiva, somente a LEI devidamente hierarquizada e acorde com o texto constitucional pode responder por tal regulação.

Por esta razão, cabe clarificar como décima nona circunstância relevante, que nem mesmo é necessário que haja pedido expresso do consumidor pela declaração das nulidades contratuais ou quanto à ausência de capacitação das entidades que se pretendem instituições financeiras no desempenho correlato, fato que sepulta a legitimidade da parte proponente do contrato para demandar na qualidade de credora, dado que no sistema jurídico vigente, as nulidades processuais atribuem qualidade absoluta à infração da lei, impedindo a convalidação do ato ilegal, com eficácia ex tunc.

Em conclusão, são absolutamente inválidos do ponto de vista do ordenamento jurídico em vigor, os contratos realizados pelo agravante como suposta instituição financeira, dada a ausência de capacitação para atuar como integrante do Sistema Financeiro Nacional, acorde com a CRFB.

Diante de todo o exposto, é inafastável a condenação por litigância de má-fé, em razão do induvidoso atentado à dignidade da justiça retratado nesta lide, visto que o agravante litigou contra expresso texto de lei, alterou a verdade dos fatos e usou do processo para conseguir objetivo ilícito, o que também se afigura como uma questão de ordem pública, tanto que o CPC autoriza expressamente ao Julgador condenar o litigante malicioso de ofício.

Já a remessa dos autos ao Ministério Público, essa se ampara na Lei 7.347/85, que confere legitimidade à tutela de interesses difusos e na disposição do artigo 40 do CPP, como uma ordem dirigida ao Julgador diante de crime de ação pública, pelo que a remessa ordenada, nada mais fez do que cumprir a vontade da Lei.

O agravante de fato, não logrou êxito em comprovar a sua qualidade de instituição financeira, na forma da CRFB; ao contrário, irresignou-se apresentando os mesmos equivocados argumentos de sempre.

Este fato vem somar à afirmativa de que não há justificativa legítima para sustentar o direito perseguido neste recurso, dado inexistir LEI COMPLEMENTAR que atenda o requisito constitucional e autorize a atividade desempenhada pelo agravante, como ente integrante do SFN, de modo a reconhecer a legalidade dos contratos que foram por ele firmados supostamente nesta condição.

Nenhum aspecto arguído no presente recurso mostrou força para induzir qualquer mudança na decisão agravada, eis que o fundamento cervical da mesma foi o descumprimento da Constituição e das normas infraconstitucionais, vício que contamina o contrato objeto da ação.

Nesse contexto, a litigância de má fé do agravante é objetiva, posto que se fundamenta em questões ilegais em flagrante atentado contra o estado democrático de direito atentando contra a ordem econômica e social e contra o interesse privado nos termos do artigo 187 do Código Civil.

Uma vez que as razões apresentadas pelo banco neste agravo interno nada trouxeram no sentido de desconstituir a ilegalidade ora apontada, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a decisão agravada em todos os seus temos.

Sem custas.





DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA (RELATOR PARA O ACÓRDÃO)



V O T O

Da impossibilidade de negativa de seguimento ao recurso por decisão monocrática do relator



Considerando que a sentença foi publicada em 21 de setembro de 2015 (fl. 850), analiso a admissibilidade do recurso com base na Lei Processual Civil de 1973, com respaldo no enunciado 54 do Fórum de Debates e Enunciados sobre o NCPC deste e. TJMG e no entendimento do c. STJ exposto no AgRg no REsp 1.258.054/MG.

Fixada esta premissa, passo à análise dos pressupostos de admissibilidade recursal.

Como cediço, os recursos são meios hábeis de impugnação das decisões judiciais que, de algum modo, geraram um prejuízo a uma das partes envolvidas no feito. Para seu conhecimento, faz-se necessário que estejam presentes todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade dos recursos.

É certo que, nos casos de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, de Tribunal Superior ou do Supremo Tribunal Federal, o CPC/73, vigente à época da publicação da sentença, autorizava a negativa de conhecimento por decisão monocrática do relator.

Esta negativa de conhecimento, sem a participação do colegiado é excepcional, e só deve ser determinada quando se verificar estritamente uma de suas causas, ou seja, recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, de Tribunal Superior ou do Supremo Tribunal Federal.

Demonstrando a abertura semântica das expressões "recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicado", Cassio Scarpinella Bueno ensina que:

Recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado"compreende tanto o recurso interposto objetivamente de forma errada (assim, por exemplo," recurso especial "quando a hipótese era de" recurso ordinário "), o que é suficiente para afastar a incidência do" princípio da fungibilidade "(v. n. 6 do Capítulo 2), como o recurso que objetivamente não deve ser conhecido pelas mais diversas razões. É o caso, por exemplo, de recurso inequivocamente intempestivo (v. n. 2.5 do Capítulo 3); de recurso que não traz nenhuma razão apta, ao menos em tese, para embasar o pedido de anulação ou de reforma da decisão recorrida (v. n. 2.6 do Capítulo 3) ou, ainda, de recurso que perdeu o objeto por força da ocorrência de algum ato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer (v. n. 2.8 do Capítulo 3). (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 5. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 130).



Importante notar que no CPC/73 a ausência de impugnação aos fundamentos da sentença estava incluída na"manifesta inadmissibilidade". Já no CPC/15, o legislador optou por distinguir as situações, já que o inciso III do artigo 932 autoriza o relator a não conhecer tanto do recurso inadmissível quanto do recurso que não impugna especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

Feita esta distinção, necessário esclarecer, também, que o recorrente deve observar, ao interpor seu recurso, o ônus de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, em razão do princípio da dialeticidade, segundo o qual:

Todo recurso deve refletir concomitantemente o pedido do proferimento de nova decisão (seja de caráter rescindente ou substitutiva) e estar estribado em razões pelas quais se pode verificar o porquê da anulação ou da reforma da decisão recorrida, respectivamente. (BUENO. Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 5. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 94).



Assim, incumbe ao apelante indicar o direito que pretende exercitar contra o apelado, bem como os fatos relacionados, razão pela qual a narração deve ser inteligível, a fim de enquadrar os fundamentos jurídicos ao menos em tese, e não de forma insuficiente, vaga e abstrata (REsp nº 1.320.527).

Nessa perspectiva, falta regularidade formal ao recurso que não impugna especificamente as razões da decisão recorrida, não bastando a simples irresignação da parte, desacompanhada de razões ou de acompanhada apenas de argumentos genéricos, para que seja proferida nova decisão em substituição à decisão recorrida.

Não atendido este ônus argumentativo imposto pela lei ao recorrente, o CPC/73 autorizava, de fato, a negativa de conhecimento por decisão monocrática do relator, conforme já afirmado (art. 557). E, in casu, o e. relator assim o fez, pois a apelação não foi conhecida em razão de ter sido reputada totalmente inadmissível e por ausência de impugnação aos fundamentos da decisão recorrida.

Contudo, compulsando detidamente os autos, verifico não haver qualquer óbice ao conhecimento da apelação anteriormente interposta pelo agravante, de forma que a decisão monocrática deve ser revista.

As razões da apelação se relacionam com os fundamentos constantes da sentença, cumprindo o ônus de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

Eventuais entendimentos sobre a nulidade do contrato objeto da ação não podem inviabilizar o conhecimento do recurso, pois são matérias inerentes ao mérito, não interferindo no juízo de admissibilidade recursal.

A negativa de seguimento poderia até ser realizada caso o mérito recursal fosse manifestamente improcedente, mas isso dependeria do recurso estar em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, de Tribunal Superior ou do Supremo Tribunal Federal (art. 557, CPC/73), o que não ocorre in casu. Assim, o recurso merece seguimento.



Da necessária observância da jurisprudência dos Tribunais Superiores



A leitura feita do ordenamento jurídico pelo e. Desembargador Antônio Bispo parece sustentar que apenas a lei, em sua acepção restrita como ato normativo genérico e abstrato emanado do Poder Legislativo, poderia ser alegada pelas partes, o que impediria a utilização de decisões jurisprudenciais e entendimentos sumulados para fundamentação de recursos e até mesmo de decisões judiciais.

De fato, é defeso ao Poder Judiciário atuar na qualidade de legislador positivo com o intuito de suprimir lacunas legais, em respeito aos princípios da autonomia e independência entre os poderes.

Isso não afasta a conclusão de que a atuação do Poder Judiciário deve ser voltada ao fornecimento da tutela jurisdicional efetiva, solucionando os conflitos com base na legislação vigente. O Direito é eminentemente interpretativo e, por essa razão, a atividade do intérprete em sua construção não é apenas possível, mas necessária para que as normas jurídicas tenham aplicabilidade e possam tutelar os conflitos sociais existentes.

É verdade que, numa concepção tradicional, eram consideradas fontes do Direito apenas as fontes que carregavam as características da generalidade e da abstração, de tal forma que o dogma da positivação passou a imperar. Buscava-se, nesse tempo, um fechamento da realidade no texto, como se isso fosse possível.

Todavia, há muito tempo essa noção cedeu espaço ao entendimento de que uma"fonte do direito pode ter origem não estatal ou não derivar da Constituição e, ainda assim, ser reconhecida por ela como tal, desde que essa fonte se conforme aos ditames constitucionais". (SOARES, Fabiana de Menezes. MACIEL, Caroline Stéphanie Francis dos Santos. Fontes do direito e circulação de Modelos jurídicos: O sistema de precedentes na common law e no novo código de processo civil. in: Eficiência, eficácia e efetividade: Velhos desafios ao novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Initia Via, 2016, p. 12).

Por essa razão, a norma jurídica não é apenas aquela que se encontra positivada - positivismo enquanto crença de que o" mundo pode ser abarcado pela linguagem "e de que a regra é capaz de" esgotar a descrição da realidade "(STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 391/392).

Para Fabiana de Menezes Soares e Caroline Maciel, a norma"deve atender a dois requisitos: corresponder a um sistema de fontes do direito explícito ou implícito na Constituição e que tal sistema não ofenda os comandos constitucionais". (ob. cit. pp. 12/13).

As autoras advertem que, no século XXI, a posição da jurisprudência foi repensada, para deixar de ser considerada uma fonte subordinada à lei e sem autonomia, passando a ser compreendida como necessária para a construção do Direito. Isso porque a aplicação da lei não se resume a um processo de subordinação, mas requer um amplo alcance de julgamentos de valor.

E essa tarefa de interpretar é eminentemente jurisprudencial (além de doutrinária, é claro), o que leva Fabiana de Menezes Soares e Caroline Maciel a sustentarem que"o sentido da lei é, em outras palavras, antes jurisprudencial do que legislativo". (ob. cit., p. 13).

A interpretação dada pelos Tribunais aos textos legais é, por essas razões, fonte do direito e, como as demais fontes, se submetem à ordem constitucional.

Evidentemente, o sistema de precedentes (jurisprudência enquanto fonte do Direito) não é defendido por mera opção. Sua defesa se dá em razão do acréscimo de qualidade que pode gerar ao sistema jurídico.

Nesse sentido, Neil Duxbury afirma que"um sistema de precedente pode fornecer um considerável grau de segurança jurídica, de tal forma que se possa antecipar como o Tribunal irá decidir naquele caso". (DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, pp. 160/161).

Esta é, inclusive a justificativa apontada como a mais importante para que os precedentes sejam seguidos. Não é por outro motivo que POSNER já afirmava que" a originalidade judicial é, às vezes, criticada, na medida em que tende a desestabilizar o direito "(POSNER, Richard. The litle book of plagiarism. New York: Pantheon, 2007, p. 22. Apud SOARES e MACIEL. Ob. cit. p. 16).

Importante registrar que a observância dos precedentes garante a integridade do Direito, na concepção Dworkiniana, abaixo explicada por Lenio Luiz Streck:

A integridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito, constituindo uma garantia contra arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos freios, por meio dessas comunidades de princípios, às atitudes solipsistas-voluntaristas. A integridade é antitética ao voluntarismo, do ativismo e da discricionariedade. Ou seja: por mais que o julgador desgoste de determinada solução legislativa e da interpretação possível que dela se faça, não pode ele quebrar a integridade do Direito, estabelecendo um" grau zero de sentido ", como que, fosse o Direito uma novela, matar o personagem principal, como se isso - a morte do personagem - não fosse condição para a construção do capítulo seguinte. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. in: http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc).



É a própria integridade que impede que os juízes imponham suas convicções políticas quando estas não se inserirem numa interpretação geral da cultura jurídica e política da sociedade. Nesse sentido, Dworkin elucida que:

Um juiz que aceita esse limite e cujas convicções são marxistas ou anarquistas, ou tiradas de alguma convicção religiosa excêntrica, não pode impor essas convicções à comunidade com o título de Direito, por mais nobres ou iluminadas que acredite que sejam, pois elas não se podem prestar à interpretação geral coerente de que ele necessita (DWORKIN, Ronald. Uma questão de Princípio (Tradução de Luís Carlos Borges). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. IX).



Tudo isso leva à conclusão de que a integridade impõe ao juiz o dever de aplicar ao caso todo o conjunto de leis e o repertório de decisões judiciais pertinentes, o que é explicado por Dworkin por meio da metáfora do romance em cadeia. Segundo a metáfora, o Juiz figura, igualmente, como autor e como crítico de um romance e, nestas funções, terá que se desprender de suas preconcepções e focar em se adequar aos capítulos anteriores, já que não é possível perder de vista a ideia central do texto.

Assim, pode-se dizer que cada Juiz é como um romancista, que deve ler tudo o que os outros juízes escreveram no passado, não para descobrir como pensavam, mas para se chegar a uma conclusão do que esses Juízes fizeram coletivamente (Juiz Hércules). O Juiz deve, ainda, ter em mente que sua participação na construção do romance será levada a sério pelos Juízes que lhe sucederem.

Na construção e na aplicação do Direito são, justamente, os aplicadores do Direito (onde se coloca a atividade jurisprudencial) que garantem sua integridade. Não há como negar, assim, o relevante papel da jurisprudência na construção e aplicação do Direito, não como última palavra, mas sim como uma de suas fontes.

No Código de Processo Civil de 2015, essa noção é ressaltada, já que o artigo 926 determina que"os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente", enquanto o artigo 927 lista as decisões judiciais que deverão ser observadas pelos Juízes e Tribunais.

Dessa feita, as interpretações que vêm sendo dadas pelos Tribunais Superiores, no que se refere às matérias relativas ao sistema financeiro nacional, configuram-se, em verdade, em orientações que visam à segurança jurídica entre as partes.

Diante do exposto, é perfeitamente aplicável o entendimento jurisprudencial sedimentado em nosso ordenamento jurídico sobre as questões levadas ao conhecimento do judiciário, sendo que sua utilização pelas partes para arrazoar seus recursos não importa em violação ao princípio da dialeticidade.

Inaplicável, assim, a negativa monocrática de seguimento à apelação, na forma como determinada pelo e. Des. Antônio Bispo.



Da ausência de revogação da Lei 4.595/64 pelo artigo 25 do ADCT



Prosseguindo no raciocínio que me leva à conclusão de que a apelação não poderia deixar de ser conhecida, destaco, inclusive, que o entendimento de que o art. 25 do ADCT teria revogado a Lei 4.595/64 já foi afastado pela jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (conforme precedentes: RE nº 286.963, RE nº 637.787, AI nº 657.662, entre outros), de modo que não houve qualquer revogação.

No julgamento do RE 286.963, decidiu-se que revogação de que trata o artigo 25 do ADCT se refere apenas aos dispositivos legais que atribuem/delegam competência do Congresso Nacional ao Poder Executivo.

Ou seja, apenas as referidas normas atributivas de competência seriam revogadas. Não houve revogação das normas editadas, antes de transcorrido o prazo de 180 dias do art. 25 do ADCT, por órgãos do Poder Executivo, até então competentes.

Necessário registrar que, no julgamento do RE 286.963, o Ministro Eros Grau enfrentou o problema da legalidade das inúmeras prorrogações da atribuição de competência ao CMN para regular os juros, advertindo que

o limite no tempo [...] será aquele suficiente para que o Congresso Nacional crie os textos normativos que se tornem necessários para adaptar plenamente a situação ao texto da Constituição. Se o Poder Legislativo levar trinta e dois anos sem editar esses textos normativos é necessário que alguém regule. Essa é a situação prevista, exata e precisamente esta.



Ainda no que se refere à legalidade da atuação das instituições financeiras, entendo que a exigência constitucional de Lei complementar para regulamentar o sistema financeiro nacional, prevista no art. 192 da CF/88, não impede a recepção da Lei ordinária anterior que regulamenta a matéria, in casu, a Lei nº 4.595/64.

A recepção de normas pré-constitucionais pressupõe apenas compatibilidade material, sendo inexigível nesses casos compatibilidade formal. Como bem assentado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 286.963,"é elementar que não existe inconstitucionalidade formal superveniente. A competência se apura no momento do ato normativo".

A propósito, Pedro Lenza elenca os seguintes requisitos para que uma lei seja recepcionada pela nova Constituição:

- estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;

- não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;

- ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior);

- ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Saraiva, 2016. 20 ed. p.239) - grifei.



O excelso STF já se posicionou, determinando, no julgamento da ADI 4 (DJ 25.06.1993)"a observância da legislação anterior à Carta Federal, até o advento da lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional".

Diante do exposto, entendo, com base na jurisprudência do e. STF, que o artigo 25 do ADCT não revogou a Lei nº 4.595/64, estando ela vigente, inclusive, na parte que regulamenta o Sistema Financeiro Nacional e descreve os órgãos e entidades que lhe integram (art. 1º).

Com a devida vênia, os dispositivos legais mencionados pelo e. relator não possuem o condão de afastar o status de instituição financeira da agravante.



Da impossibilidade de declarar nulidades de ofício



Cabe acrescentar que o reconhecimento, ex officio, de nulidades do contrato bancário sequer poderia ser utilizado para obstar o conhecimento da apelação, uma vez que a análise nesta instância recursal está limitada às questões efetivamente alegadas nas razões recursais.

Isso porque a súmula 381 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que,"nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas".

Assim, não havendo matérias cognoscíveis ex officio, a devolutividade recursal deve se limitar ao que foi alegado nas razões de apelação em razão do princípio do tantum devolutum quantum apelatum.



Diante de todo o exposto, concluo que:



* Não se admite, in casu, a negativa monocrática de seguimento determinada pelo relator, seja pela ótica do CPC/73 ou do CPC/15.

* A jurisprudência é fonte do Direito e, como tal, deve ser aplicada pelos Juízes e Tribunais, o que, inclusive foi fortalecido pelo CPC/15.

* O artigo 25 do ADCT não revogou a Lei 4.595/64, conforme já decidido pelo STF (RE nº 286.963, RE nº 637.787, AI nº 657.662, entre outros), quando se entendeu que apenas aos dispositivos legais que atribuem/delegam competência do Congresso Nacional ao Poder Executivo seriam revogados, e não as normas editadas enquanto vigia a competência legal.

* A súmula 381 do c. Superior Tribunal de Justiça, de observância obrigatória (art. 927, IV, CPC/15), dispõe que,"nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas".



Impõe-se, assim, o provimento do agravo interno para reformar a decisão monocrática, determinando-se o conhecimento da apelação e, em decorrência da reforma da decisão monocrática.

DES. MAURÍLIO GABRIEL

Acompanho a divergência inaugurada pelo culto Desembargador José Américo Martins da Costa.

SÚMULA" DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O RELATOR"