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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG : 100000032789340001 MG 1.0000.00.327893-4/000(1) - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 16 anos
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Inteiro Teor

Número do processo: 1.0000.00.327893-4/000 (1)
Relator: DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA
Relator do Acórdão: DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA
Data do Julgamento: 08/05/2003
Data da Publicação: 06/06/2003
Inteiro Teor:

EMENTA: TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - VENDA DE MEDICAMENTOS A CONTRIBUINTES MINEIROS - LEGALIDADE - APLICAÇÃO DA "TAXA SELIC" PARA O CÁLCULO DOS JUROS DE MORA - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 161, § 1º, DO CTN, ART. 155, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CONVÊNIO ICMS 66/88 DECRETO ESTADUAL 32.848/91, ART. 34, § 8º, DO ADCT E EMENDA CONSTITUCIONAL 03/93. É legítimo o regime de substituição tributária para frente no tocante ao ICMS, na época da ocorrência dos fatos geradores ora atacados, em operações de venda de medicamentos e produtos farmacêuticos para contribuintes mineiros. A "Taxa SELIC" padece de vícios formais e materiais se confrontada com a Constituição, além de ter caráter remuneratório, o que impede sua aplicação para o cálculo de juros moratórios em seara tributária, devendo prevalecer a taxa prevista no Código Tributário Nacional.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.327.893-4/00 - COMARCA DE VARGINHA - APELANTE (S): ARLETE FERRAZ PEREIRA - APELADO (S): FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a QUINTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO O VOGAL PARCIALMENTE.

Belo Horizonte, 08 de maio de 2003.

DES. DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA - RelatorNOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA:

VOTO

Trata-se de Apelação à sentença de fls. 151/155- TJ, proferida em autos de EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCALmovidos por ARLETE FERRAZ PEREIRA, em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com o objetivo de desconstituir crédito tributário consubstanciado na "Certidão de Dívida Ativa" de fls. 04/07-TJ (autos em apenso), que exige ICMS devido pelo regime da substituição tributária, quando da remessa de medicamentos a contribuintes mineiros, referente ao período de abril de 1993 a fevereiro de 1995, tendo o referido "decisum" julgado improcedente o pedido, sob o fundamento de que a CDA é legítima, bem como a incidência do ICMS por substituição tributária pelas operações com venda de medicamentos, o que motivou a irresignação da vencida, que postulou seu provimento, alegando a nulidade do procedimento administrativo, ilegalidade do regime de substituição tributária baixado pelo Estado de Minas Gerais através do Decreto 32.848/91, impossibilidade da cobrança do ICMS antes da entrada em vigor do Convênio 76/96 e dos acréscimos referentes à "Taxa SELIC" e multa, tudo consoante as argumentações desenvolvidas nas razões de fls. 158/180-TJ.

Conheço do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade.

Trata-se de Execução Fiscal cujo objeto é a cobrança de crédito tributário resultante ICMS devido pelo regime da substituição tributária, quando da remessa de medicamentos a contribuintes mineiros, referente ao período de abril de 1993 a fevereiro de 1995, ou seja, a Embargante promoveu a venda de medicamentos a clientes situados neste Estado e não recolheu o imposto que, segundo afirma a Embargada, era de sua responsabilidade.

Além da ilegalidade do regime de substituição tributária, alega a Recorrente à nulidade do procedimento administrativo e o excesso de execução no tocante à "Taxa SELIC" e à multa.

Impõe-se que se aprecie, separadamente, cada matéria questionada.

1-) Quanto à nulidade do processo administrativo, não merece acolhida a pretensão da Apelante, já que foram obedecidos todos os requisitos para a constituição definitiva do crédito tributário, atendendo-se ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, constatando-se, às fls. 112-TJ, que ela foi devidamente intimada acerca da lavratura do "Auto de Infração", tendo apresentado defesa prévia, em 15.1.96 (fls. 113/114-TJ), que foi indeferida pelo órgão fazendário (fls. 116-TJ).

Posteriormente, foi lavrado o AI, tendo a devedora sido devidamente intimada (fls. 123-TJ), deixando de apresentar impugnação no prazo legal, o que ensejou a sua aprovação integral, conforme certifica o documento de fls. 124-TJ.

Desta forma, não há qualquer irregularidade no trâmite do "Processo Tributário Administrativo".

2-) Da matéria concernente ao ICMS devido por substituição tributária.

Após a modificação no Texto Constitucional efetuada pela Emenda 03/93, esvaziou-se a discussão acerca da possibilidade de substituição tributária, já tendo se formado remansosa corrente jurisprudencial atestando a legitimidade do regime de adiantamento trazido pela sistemática da substituição.

A propósito, têm decidido os Tribunais pátrios, como se constata do aresto adiante trazido à colação, e oriundo do colendo STJ, que:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. INCONSTITUCIONALIDADES AFASTADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEGITIMIDADE RECONHECIDA NAS DUAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

O regime de substituição tributária, em que se procede ao recolhimento antecipado do tributo, tem sua constitucionalidade reconhecida por reiterados julgados do Supremo Tribunal Federal.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, igualmente encontra-se uniformizada a jurisprudência que reconhece legitimidade à sistemática, a qual encontra lastro na Emenda Constitucional n. 03/93 (artigo 150, § 7º), e legislação federal vigente. Iterativos precedentes.

Recurso a que se nega provimento. Decisão unânime"(2ª T., ROMS n.º 9.428/ES, rel. Min. FRANCIULLI NETTO, j. 19.10.00,"DJ" 19.2.01).

Também o Pretório Excelso manifestou-se, decisivamente, sobre a constitucionalidade da substituição tributária, "in verbis":

"SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - LEGITIMIDADE. A jurisprudência da Corte, entendimento em relação ao qual guardo reservas, é no sentido da valia da substituição tributária" para frente "quanto ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Precedente: Recurso Extraordinário 213.396-5/SP, Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão" (2ª T., RE n.º 220.308/PR, rel. Min. MARÇO AURÉLIO, j. 14.3.00,"DJ"5.5.00).

"Recurso extraordinário desprovido. 2. ICMS. Recolhimento antecipado. Substituição tributária" para frente ". 3. É constitucional o regime de substituição tributária" para frente ", em que se exige do industrial, do atacadista, ou de outra categoria de contribuinte, na qualidade de substituto, o recolhimento antecipado do ICMS incidente sobre o valor final do produto cobrado ao consumidor, retirando-se do revendedor ou varejista, substituído, a responsabilidade tributária. Precedente : RE n.º 213.396/SP , julgado em sessão plenária, a 2.8.1999. 4. Não há, assim, ofensa ao direito de propriedade, ou mesmo a ocorrência de confisco, ut art. 150, IV, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento"(2ª T., Agravo de Instrumento n.º 207.377/SP, rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, j. 2.5.00,"DJ"9.6.00).

No que se refere, especificamente, às operações envolvendo a venda de medicamentos a comerciantes varejistas ou atacadistas localizados no Estado de Minas Gerais, o Decreto 32.848/91, bem como o RICMS/91, com sustentação no disposto no Convênio ICMS 66/88, determinaram a incidência deste imposto, através do regime de substituição tributária, a ser pago pelo fornecedor ou fabricante situado em outro Estado da Federação.

Estipula o art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição Federal, que:

"Art. 155 ¿ Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II ¿ operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII ¿ Cabe à lei complementar:

b) dispor sobre substituição tributária".

Por sua vez, o art. 34, § 8º, do ADCT, assim determina:

"Art. 34 ¿ (...)

§ 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, b, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria".

Como se vê, ficou estipulada a possibilidade de serem celebrados Convênios, com força de Lei Complementar, para regular a cobrança do ICMS, tendo sido editado, neste "jaez", o Convênio ICMS 66/88, reconhecidamente constitucional, ao estatuir, em seu art. 25, que:

"Art. 25 A lei poderá atribuir a condição de substituto tributário a:

I - industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores;

Parágrafo único. Caso o responsável e o contribuinte estejam situados em Estados diversos, a substituição dependerá de acordo entre estes".

Destarte, em se tratando de contribuintes localizados em Estados diversos, como é o presente caso, a substituição dependeria de acordo entre eles, nos termos descritos no parágrafo único supra transcrito.

Tal acordo foi devidamente efetivado, através do Protocolo ICM 14/85 e ICMS 14/91, sendo certo que a ele aderiram não só o Estado de Minas Gerais e São Paulo, como também diversos outros Estados da Federação; daí não se poder falar em ilegalidade da utilização do regime de substituição tributária antes do advento do Convênio 76/96. Ve-se, pois, que não há qualquer ilegalidade na cobrança antecipada do ICMS levada a efeito pelo Estado de Minas Gerais, conforme, inclusive, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp. n.º 104.806/SP, ocorrido em 14.11.96, da relatoria do insigne Min. JOSÉ DELGADO, e que restou assim ementado:

"TRIBUTÁRIO ¿ ICMS ¿ SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ¿ MEDICAMENTOS ¿ FARMÁCIAS E DROGARIAS ¿ PAGAMENTO ANTECIPADO.

1 ¿ A JURISPRUDÊNCIA DAS 1ª E 2ª TURMAS ESTÃO ASSENTADAS, COM APOIO DA 1ª SEÇÃO, NO ENTENDIMENTO DE QUE A EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO, VIA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NÃO É ILEGAL.

2 ¿ COM O PAGAMENTO ANTECIPADO NÃO OCORRE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. O MOMENTO DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO FIXADO POR LEI NÃO SE CONFUNDE COM A COBRANÇA DO TRIBUTO.

3 ¿ O SISTEMA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO AGRIDE AO ORDENAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO.

4 ¿ RECURSO IMPROVIDO".

Da mesma forma já entendeu esta eg. Casa de Justiça, "verbis":

"Tributário - ICMS incidente sobre medicamentos e produtos farmacêuticos - Exigência do recolhimento pelo regime de substituição tributária - Possibilidade. ¿ É legítima a exigência do recolhimento antecipado, pelo regime de substituição tributária, do ICMS incidente sobre operações envolvendo medicamentos e produtos farmacêuticos. - Inteligência do art. 150, § 7º (acrescentado pela Emenda Constitucional n. 3/93) e do art. 155, § 2º, XII, b, ambos da CF/1988" (5ª CC, Apelação Cível n.º 155.177-6, rel. DES. HUGO BENGTSSON, j. 25.11.99).

"AÇÃO DECLARATÓRIA NEGATIVA DE RELAÇÃO JURÍDICA ¿ ICMS COBRADO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÃO FUTURA ¿ VERBA HONORÁRIA.

A substituição tributária cobrada"para frente"encontra ressonância na EC nº 03/93, que não afronta qualquer disposição ou cláusula pétrea da CF. Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz"(4ª CC, Apelação Cível n.º 147.606-8, rel. Des. CORRÊA DE MARINS, j. 19.8.99).

A propósito, sobre o tema, é do escólio de SOUTO MAIOR BORGES, em sua obra"Direito Tributário Moderno", Ed. Forense, p. 344/345, a seguinte lição:

"O próprio Código Tributário Nacional, em sua versão original (Lei nº 5.172, de 1966), previa, com relação ao ICM, duas hipóteses de repercussão subjetiva do imposto, tanto para frente como para trás, mercê do mecanismo de substituição do sujeito passivo (art. 58, § 2º, I e II).

Hoje, suprimidas como foram, pelo Dec-Lei 406 de 1968, essas hipóteses de substituição, na legislação complementar (pois nessa classe se inclui o CTN), poder-se-ia perguntar se ao legislador ordinário e, mais particularmente, se aos Estados subsiste competência para adoção de semelhante expediente técnico de tributação. A resposta, ainda agora, é pela afirmativa.

Di-lo, por exemplo, ALIOMAR BALEEIRO para quem, nesse processo de substituição,"Não obsta, pensamos, o silêncio do Decreto Lei 406, desde que continua em vigor o art. 128 do CTN"que autoriza, in genere, a substituição.

E não poderia ser de outro modo, eis que aos Estados está reservada"competência legislativa plena", nos termos do art. do CTN, significando que podem regular entre outros aspectos do tributo"a época e a forma de pagamento", o processus e o modus da cobrança. Resta salientar, por fim, que a cobrança antecipada do ICM não constitui, sequer inovação jurídica em nosso meio" .

3-) A questão da aplicação da "Taxa SELIC" para o cálculo dos juros moratórios continua a requerer uma análise maior.

Com efeito, malgrado a existência de divergências, neste Tribunal, com base em precedente do eg. Superior Tribunal de Justiça (2ª T., REsp. n.º 215.881 PR, rel. Min. FRANCIULLI NETTO, j. 13.6.00, "DJ" 19.6.00), tem se entendido ser incabível a aplicação desta taxa no cálculo dos juros de mora, pelo que se vem aplicando o art. 161, § 1º, do CTN, que determina o percentual de 1% (hum por cento) ao mês.

Ora, o eminente Min. FRANCIULLI NETTO, no acórdão citado, realça que a referida taxa foi criada com natureza remuneratória para ser aplicada a títulos, o que impossibilita sua aplicação na seara fiscal, visto que tributos jamais poderiam ser equiparados a títulos, juntando a isto o fato de que a incidência da taxa referida, no caso dos tributos, leva a sua majoração sem Lei específica, o que fere frontalmente o art. 150, I, da Constituição Federal, além dos princípios da anterioridade, da segurança jurídica e da indelegabilidade da competência tributária.

Neste passo, é de todo conveniente a transcrição de trecho do mesmo acórdão:

"Ainda que se admitisse a existência de leis ordinárias criando a taxa SELIC para fins tributários, ainda assim, a título de argumentação de reforço, a interpretação que melhor se afeiçoa ao artigo 161, § 1º, do CTN (que possui natureza de lei complementar art. 34, § 5º, do ADCT), é a de poder a lei ordinária fixar juros iguais ou inferiores a 15 ao mês, nunca juros superiores a esse percentual. Sob o arnês desse raciocínio, a taxa SELIC para fins tributários só poderia exceder a esse limite, desde que também prevista em lei complementar, visto que, de ordinário, essa taxa tem superado esse limite máximo. Não há conceber que uma lei complementar estabeleça a taxa máxima e mera lei ordinária venha a apresentar percentual maior".

A conclusão do acórdão foi pelo acolhimento da inconstitucionalidade, tanto formal quanto material, da"Taxa SELIC" para fins de cálculo de juros no campo tributário.

Seguindo este rumo apontado pelo eg. STJ, que afasta a aplicação da taxa para os juros moratórios, foi a decisão da Apelação supra referida da lavra do eminente Des. ABREU LEITE, que citou diversos precedentes deste Tribunal de Justiça (Apelação Cível n.º 208.355 8, Comarca de Belo Horizonte, "DJ" 24.8.01).

Também se impõe a transcrição de posicionamento do eminente Des. KILDARE CARVALHO, constante dos Embargos Infringentes n.º 177.880-0/01, provenientes desta Capital, ocorrido em 24.8.01, que expõem a questão de maneira clara e incontendível, "in verbis":

"A taxa SELIC foi instituída através de Resolução do Conselho Monetário Nacional, tendo sua definição estipulada através de Circulares do BACEN, como sendo a taxa média ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais.

Cuida-se, pois, de taxa aplicável para o cálculo de juros remuneratórios ao investidor, e, não de juros moratórios, como se tem no caso em comento.

Como se sabe, os juros moratórios são aqueles fundados na demora imputada ao devedor de dívida exigível. Já os juros remuneratórios ou compensatórios representam os frutos do capital empregado.

Assim, de início, três são as incongruências deflagradas na utilização da taxa SELIC como juros moratórios em caso de recolhimento extemporâneo de tributo:

1ª) Inexistência de lei que a tenha instituído para tal fim, já que a referida taxa foi estabelecida por simples Resolução, contrariando a regra contida no § 1º do art. 161 do CTN, a qual possui força de Lei Complementar, e, como tal, dispõe sobre a aplicação de juros e correção monetária de débitos tributários.

Importante salientar, neste ponto, que a Lei 9.250/95 não instituiu a SELIC, mas apenas determinou o seu uso, (...);

2ª) A taxa SELIC é de natureza remuneratória, não podendo ser confundida com juros moratórios ou correção monetária, visto que tais conceitos são absolutamente distintos e aplicáveis em situações igualmente diversas. Remunera se o capital, como forma de compensar o investidor pelo dinheiro aplicado. Estipulam se juros de mora, em razão do atraso verificado no cumprimento da obrigação;

3ª) Tributos e títulos são conceitos distintos. Pelo que se infere da própria definição da taxa SELIC, bem como da estipulação do seu uso, através da Lei 9.250/95, aplica se ela aos títulos federais e não aos tributos.

Assim sendo, não pode o fisco reclamar o pagamento dos tributos vencidos e não pagos, utilizando se da taxa SELIC como juros moratórios".

De fato, não se pode reputar legal a pretensão da Fazenda Pública Estadual de receber os tributos não pagos na época própria com base em taxa de natureza remuneratória e que não foi criada por Lei com o fim de ser aplicada a débitos fiscais, à consideração de contrariar os termos expressos do Código Tributário Nacional, que deve prevalecer, aplicando se, ao caso "sub-judice", o art. 161, § 1º. 4-) No tocante à multa, a Recorrente apenas afirma, genericamente, que sua cobrança é ilegal, não trazendo, entretanto, qualquer fundamentação jurídica capaz de afastá-la, conforme se vê no item 3.3 de sua peça recursal, que trata do excesso de execução.

Assim, não merece procedência o pleito de seu cancelamento, pois ausente de motivação suficiente para descaracterizar a liquidez e certeza da "Certidão de Dívida Ativa".

5-) Com estes fundamentos, dou parcial provimento à Apelação interposta para, em conseqüência, reformar, parcialmente, a sentença hostilizada, no que tange aos juros moratórios, afastando a aplicação da "Taxa SELIC" e determinando a aplicação do art. 161, § 1º, do CTN, mantendo-a, quanto ao mais, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Em decorrência da sucumbência parcial, condeno a Apelante em honorários de sucumbência no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor correto a ser executado, além de 90% (noventa por cento) das custas processuais e recursais, devendo o resto ser pago pela Apelada.

A SRª. DESª. MARIA ELZA:

VOTO

De acordo com o Relator.

O SR. DES. CLÁUDIO COSTA:

VOTO

Data venia, em que pese o bem elaborado voto do Relator, que acompanho quanto à legalidade do regime de substituição tributária e regularidade do procedimento administrativo, discordo quanto à impossibilidade de aplicação da SELIC para cálculo dos juros moratórios.

Como tenho sustentado em julgamentos anteriores, realmente dispõe o art. 161 o Código Tributário Nacional que o crédito não integralmente pago é acrescido de juros de mora e o seu § 1º diz que, se a lei não dispuser de modo diverso, os juros se computam na base de 1% ao mês.

Entretanto, a Lei Estadual nº 6.763/75 dispôs que os débitos decorrentes do não-recolhimento de tributos terão seu valor corrigido segundo o critério para a correção dos débitos fiscais federais, cujo art. 226, da referida lei, fez menção expressa ao critério utilizado pelo fiscal federal na cobrança de tributos, razão pela qual a SELIC não matém aspecto remuneratório, o que é próprio da taxa de mercado, e sua aplicação já vinha da Lei nº 6.763/75, posteriormente consolidada pela Lei nº 9.430/96, que serviu de suporte à Resolução nº 2.880/97.

Logo, de absoluta legalidade a aplicação da taxa SELIC, no presente caso.

Com esses fundamentos, nego provimento ao apelo.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO O VOGAL PARCIALMENTE.