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20 de Fevereiro de 2017
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    TJ-MG : 104800405675410011 MG 1.0480.04.056754-1/001(1) - Inteiro Teor

    Tribunal de Justiça de Minas Gerais
    há 5 anos

    Inteiro Teor

    Número do processo: 1.0480.04.056754-1/001 (1)
    Relator: ERONY DA SILVA
    Relator do Acórdão: ERONY DA SILVA
    Data do Julgamento: 07/02/2006
    Data da Publicação: 05/04/2006
    Inteiro Teor:

    EMENTA: PROCESSUAL PENAL. 1 - INÉPCIA DA DENÚNCIA. Não cabimento. Órgão acusador que descreveu, pormenorizadamente, os atos delituosos atribuídos ao réu. 2 - NULIDADE DOS ATOS INVESTIGATÓRIOS. Inconsistência. Atuação do Ministério Público limitada a pedidos de realização de diligências. 3 - NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO QUE A DETERMINOU. Inocorrência. RENOVAÇÃO DA MEDIDA. Cabimento. Prazo de duração que deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos. 4 - ESCUTA TELEFÔNICA AUTORIZADA PELO JUÍZO EM MOMENTO POSTERIOR À SUA REALIZAÇÃO. Teoria dos "frutos da árvore envenenada". Não acolhimento. Existência de outras provas não obtidas por derivação da conversa telefônica. 5 - "EDIÇÃO" DO PRODUTO DA INTERCEPTAÇAÕ TELEFÕNICA PELA POLÍCIA. Desnecessidade de transcrição integral dos diálogos decifrados. Respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Livre acesso ao material periciado. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas pelo conjunto da prova obtida. PENA. Alteração. Não cabimento. Análise adequada das circunstâncias do art. 59 do C. Penal. REGIME PRISIONAL. Modificação para inicial fechado. Viabilidade. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. Indeferimento. Relação com o delito praticado. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO MINISTEIRAL DESPROVIDO. Se a interceptação telefônica foi feita pela Autoridade Judiciária com equilíbrio e atenção às exigências legais, não poderá ser declarada nula porque foi renovada várias vezes posteriormente, em razão da necessidade do prosseguimento das investigações. Ainda que ilícita, a prova caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. Se à defesa foi possibilitado o acesso ao conteúdo das gravações telefônicas, durante a fase instrutória, podendo o acusado defender-se da prova que contra si fora produzida, não há falar-se em nulidade por violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

    APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0480.04.056754-1/001 - COMARCA DE PATOS DE MINAS - APELANTE (S): ALAIR RODRIGUES BRAGA PRIMEIRO (A)(S), MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS SEGUNDO (A)(S) - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS, ALAIR RODRIGUES BRAGA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ERONY DA SILVA

    ACÓRDÃO

    Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO, EM PARTE, O VOGAL.

    Belo Horizonte, 07 de fevereiro de 2006.

    DES. ERONY DA SILVA - Relator

    NOTAS TAQUIGRÁFICAS

    Proferiu sustentação oral, pelo Primeiro Apelante, o Dr. Marcelo Leonardo.

    O SR. DES. ERONY DA SILVA:

    Sr. Presidente.

    Ouvi, atentamente, a sustentação oral proferida pelo Professor Marcelo Leonardo.

    Quando recebi os autos desta Apelação, concomitantemente, recebi um alentado memorial subscrito pelo ilustre Advogado, que ora fez uso da tribuna.

    No recurso de apelação foram sustentadas três preliminares e outras tantas no memorial. Determinei, então, que a Procuradoria de Justiça sobre estas últimas se manifestasse. Sabia, portanto, de antemão, que o ilustre Procurador do 1º Apelante iria, da tribuna, sustentar essas preliminares, objeto do seu memorial.

    Antes de passar à leitura de meu voto, gostaria de dizer que nos dois anos e meio que estou no Tribunal de Justiça, já se aproximando minha aposentadoria que, possivelmente, dar-se-á no dia 11 de março, talvez seja este o voto mais longo por mim proferido e demandou sua elaboração, da minha parte, detido estudo e pesquisa, motivo pelo qual, este processo ficou, seguramente, mais de trinta dias nas minhas mãos, período em que também retornou ele à Procuradoria de Justiça para que esta se manifestasse sobre as preliminares contidas no memorial.

    A matéria é polêmica e o meu entendimento está contido no voto que agora passo a ler.

    Na Comarca de Patos de Minas, ALAIR RODRIGUES BRAGA, vulgo "Parafuso" e TARCÍSIO JOSÉ MACHADO, vulgo "Mineiro", já qualificados, foram denunciados nas penas do artigo 12 da Lei 6.368/76, porque no dia 25 de março de 2004 policiais civis flagraram-nos em ato de comércio de drogas, quando o segundo dirigiu-se até a residência do primeiro trazendo, aproximadamente, 400 g (quatrocentos gramas) de cocaína, que seriam por este adquiridos, não fosse o êxito da intervenção policial.

    Por motivo de litispendência, o digno magistrado rejeitou a denúncia contra o acusado Tarcísio José, conforme decisão de ff. 303-304 (volume 2), recebendo-a, na sua totalidade, em relação ao réu Alair Rodrigues que, ao final da instrução, restou apenado com 07 anos de reclusão, no regime integralmente fec (sete) hado, e pagamento de 150 dias-multa, no valor unitário de 1/5 do salár (cento e cinqüenta) io mínimo vigente à época dos fatos.(um quinto)

    Inconformadas com a decisão, ambas as partes recorreram.

    A defesa, nas razões de ff. 388-400, apresenta, inicialmente, as seguintes preliminares: inépcia da denúncia, por não descrever fato que se amolde ao tipo penal do art. 12 da Lei Antitóxicos; nulidade dos atos investigatórios, que teriam sido realizados e "presididos" pelo representante do Parquet, sem atribuição para tal; e, finalmente, a nulidade da interceptação telefônica, já que a decisão autorizadora não veio devidamente fundamentada, além de ter sido renovada por três vezes, quando a lei admite apenas uma renovação, razão pela qual o laudo deve ser desentranhado dos autos. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas, pois nenhuma droga foi apreendida em seu poder. Alternativamente, requer a redução da pena aplicada e, ainda, a devolução dos bens confiscados.

    A acusação, por sua vez, nas razões de ff. 402-405, insurge-se, apenas, contra a reprimenda corporal, sugerindo sua fixação em 10 (dez) anos de reclusão, mantida a pena de multa.

    As partes ofertaram contra-razões (ff. 406-415 e ff. 417-420, respectivamente).

    Pela decisão de f.426, determinou-se a restituição de alguns bens do acusado, como carteira de identidade, carteira de habilitação, uma carteira em material sintético de cor preta e seu cartão de CPF.

    A douta Procuradoria de Justiça, no parecer de ff. 432-439, opina pelo não provimento dos apelos.

    À f.442, requerimento da juntada de substabelecimento de procuração, com pedido de vista dos autos para elaboração de memorial e preparação de sustentação oral.

    Solicitação atendida, vindo o memorial aos autos (vide contra-capa do terceiro volume), no qual se discute, a título de preliminar, a inadmissibilidade da prova relativa à interceptação telefônica, que teria se derivado de uma outra interceptação obtida ilicitamente, relativa ao período de 29/03/2004 a 25/05/2004, contaminando, pois, toda a prova processual. Ainda como prefacial, acaso ultrapassada a primeira, sustentam os novos causídicos a impossibilidade de se admitir a prova resultante das interceptações telefônicas, porquanto feitas sem que fosse respeitada a forma prevista na Lei 9.296/96, já que os próprios peritos policiais cuidaram de inutilizar parte da interceptação, registrando no laudo somente aquilo que entendiam necessário. No mérito, insistem na absolvição, salientando que o magistrado, ao condenar, baseou-se em "suposições" e "conjecturas", decodificando, à sua maneira, o produto das interceptações, enfatizando que nenhuma droga foi encontrada em poder do acusado. Por fim, pretende a fixação da pena no mínimo legal e a imediata restituição do aparelho de telefone celular e da quantia de R$7.985,00 (sete mil, novecentos e oitenta e cinco reais) pertencentes ao primeiro apelante.

    Despachei à f. 227, determinando, em homenagem ao princípio da ampla defesa, o retorno dos autos à Procuradoria de Justiça, para manifestar-se sobre as preliminares de cunho constitucional contidas no memorial defensivo.

    Diligência cumprida às ff. 450-451, sugerindo a ilustre Procuradora, Dra. Maria Solange Ferreira de Moraes, o não conhecimento do memorial, "por ausência de previsão legal".

    No essencial, é o relatório.

    Inicialmente, não obstante respeite o pensamento registrado na derradeira manifestação da Procuradoria de Justiça, anuncio que estou conhecendo do memorial apresentado pelos Doutores Marcelo Leonardo e Rogério M. Leonardo Batista nesta instância.

    É que embora não haja previsão legal expressa, o oferecimento de memorial na Corte Revisora é prática usual, há muito consagrada na dinâmica jurídica e que não pode se frustrar, conforme orientação da seguinte jurisprudência ilustrativa:

    "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO PARA O JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. - Assentada jurisprudência desta Corte e do STF no sentido de que a falta de intimação pessoal do Defensor Público ou dativo da inclusão em pauta e da data designada para julgamento de recurso criminal acarreta nulidade absoluta por cerceamento de defesa, eis que frustrada a possibilidade de apresentação de memoriais, ou mesmo da realização de sustentação oral. - Habeas Corpus deferido tão-somente para anular o acórdão proferido no Recurso de Apelação e todos os atos processuais subseqüentes, para que outro julgamento seja proferido com a prévia intimação pessoal do Defensor dativo." (HC 41641/SP - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJ 26.09.2005, p. 419 - grifo nosso).

    Dito isto, as razões defensivas e o memorial apresentado pelos novos causídicos serão analisados conjuntamente, pelo que passo ao exame de todas as preliminares ali contidas.

    De acordo com as razões, a denúncia estaria inepta, na medida em que a descrição da conduta praticada pelo acusado refere-se ao verbo "negociar", núcleo não contido nos múltiplos tipos do art. 12 da Lei 6.368/76.

    A alegação não tem a menor razão de ser, pois embora não exista a expressão "negociação" na exordial, o Promotor de Justiça descreveu, pormenorizadamente, os atos delituosos atribuídos ao acusado Alair, dizendo tratar-se de "grande comerciante de cocaína" na Comarca de Patos de Minas e detalhando o desenrolar da empreitada criminosa.

    Além disto, os requisitos do art. 41 do C. de Processo Penal foram plenamente atendidos.

    Logo, totalmente infundada a primeira preliminar, pelo que estou a rejeitá-la.

    Na seqüência, sustenta a defesa que os atos da investigação estariam nulos, porque o Ministério Público, naquela fase, acompanhou e coordenou o trabalho da Polícia, extrapolando o limite de suas funções constitucionalmente delineadas.

    Novamente sem razão.

    Todos os atos investigatórios tiveram origem na Delegacia local e foram presididos pela autoridade policial, Dr. Saulo Santos que, após exaustivo trabalho, elaborou e assinou o Relatório de ff. 124-130.

    A atuação do Ministério Público naquela fase limitou-se a pedidos de realização de diligências (ff. 65-67 e f. 144) que, nem de longe, podem ser caracterizados como "comando" e "direção" das investigações.

    Vale lembrar que o sistema processual penal vigente somente admite o reconhecimento e a declaração de qualquer nulidade mediante efetiva comprovação do prejuízo decorrente do vício assinalado, o que, in casu, não se percebe.

    Rejeito, pois, esta segunda preliminar.

    A terceira prefacial das razões refere-se à nulidade das interceptações telefônicas realizadas no aparelho celular do réu, que também vieram suscitadas no memorial.

    Alega-se, primeiramente, que a decisão que autorizou a realização da interceptação não foi devidamente fundamentada.

    Ora, ao contrário do alegado, os despachos de ff. 230-231, 247-249, 253-254 e 257-258 demonstram, quantum satis, a necessidade da concessão da medida, informando o magistrado a existência de razoáveis indícios da autoria delitiva e a imprescindibilidade da realização da diligência "para o esclarecimento dos fatos", pois, ao seu aviso, até aquele momento, não havia outros meios "para se obter provas mais concludentes acerca do delito".

    Rejeito a preliminar.

    Dizem as razões, ainda, que a diligência não poderia ter sido renovada por três vezes, já que a lei específica admite apenas uma renovação.

    Entretanto, como bem ponderado na sentença, cabe ao Juiz "avaliar o prazo de duração da interceptação telefônica, o qual deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos".

    Os festejados Vicente Greco Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini (vide Interceptação Telefônica: lei 9.926, de 24.07.96 - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p.219), lecionam que, por se tratar de medida excepcional, cujo fundamento é a necessidade de obtenção de prova, a interceptação telefônica, enquanto se mostrar imprescindível, deve ser mantida, desde que, a todo tempo, demonstrada a sua indispensabilidade.

    As jurisprudências citadas pelo i. Juiz a quo, aliadas às que se seguem abaixo, confirmam a possibilidade de renovação da diligência, por quanto tempo se fizer necessário à elucidação dos fatos criminosos:

    "HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE ABSOLUTA. PROVA ILÍCITA PRORROGAÇÃO DE ESCUTAS TELEFÔNICAS. LEI Nº 9.296/96. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A interceptação telefônica de fato não pode exceder quinze dias. Porém, pode ser renovada por igual período, não havendo qualquer restrição legal ao número de vezes em que possa ocorrer sua renovação, desde que comprovada a necessidade. 2. A proclamação de nulidade do processo por prova ilícita se vincula à inexistência de outras provas capazes de confirmar autoria e materialidade; em caso contrário deve ser mantido o decreto de mérito, uma vez fundado em outras provas. 3. Writ denegado."(HC 40637/SP - Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa - DJ 26.09.2005 p. 466)

    "CRIME ORGANIZADO - Prova - Interceptação telefônica - Autorização dada por autoridade judiciária - Renovação Admissibilidade - Necessidade do prosseguimento das investigações." (TRF - 4ª Região - RT 809/710).

    "Se a interceptação telefônica foi feita pela Autoridade Judiciária com equilíbrio e atenção às exigências do art. da Lei 9296/96, não poderá ser declarada nula porque foi renovada várias vezes posteriormente em razão da necessidade do prosseguimento das investigações" (TRF-4ª Região, Habeas Corpus 3220/RS, 7ª Turma, Rel. Juiz Wladimir de Freitas, julgado em 04/06/2002, votação unânime, DJ 19/06/2002).

    Rejeito a preliminar.

    Quanto as preliminares contidas no memorial, juntado por linha nesta instância, alegam os defensores, de início, que a autorização para a realização da interceptação telefônica só veio aos autos no dia 25 de março de 2004, data posterior à Comunicação da Polícia de ff. 217-218, na qual consta referência ao procedimento, situação que lhes permitiu concluir que a polícia já vinha investigando o acusado Alair, valendo-se de escuta telefônica até então não autorizada judicialmente.

    Ao meu aviso, a teoria "dos frutos da árvore envenenada" não se aplica ao presente caso.

    Explico-me.

    De fato, somente a autoridade judicial é quem pode determinar a realização de interceptação telefônica, como, aliás, bem ensina Luiz Flávio Gomes, em sua já citada obra:

    "A lei 9.296/96, seguindo a maioria das legislações estrangeiras, conferiu exclusivamente ao Juiz o poder de determinar a interceptação telefônica. Logo, não pode fazê-lo a autoridade policial ou o Ministério Público. (...)...foi adotado o sistema da verificação prévia, não o da verificação posterior da legalidade. Isso significa, em primeiro lugar, que é o juiz que controla a legalidade da medida (controle judicial); em segundo lugar, que esse controle é feito antes da determinação da interceptação; em terceiro lugar, que entre nós, diferentemente do que se passa em alguns ordenamentos de direito comparado, em nenhuma hipótese, ainda que seja caso de urgência, pode a polícia ou o Ministério Público determinar a interceptação, submetendo-a posteriormente ao controle judicial de legalidade." (Interceptação Telefônica: lei 9.926, de 24.07.96 - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 196).

    Aqui, apesar da denúncia e da comunicação policial fazerem menção às conversas entre o acusado e terceiros, sobre a negociação de drogas, as gravações foram obtidas de acordo com a autorização do magistrado de ff. 230-231 e sequer constituíram o único meio de prova a embasar a exordial acusatória, existindo provas testemunhais não obtidas por derivação da conversa telefônica, sendo incabível falar-se em "contaminação pelo veneno".

    Consta do Habeas Corpus n. 30.648/RJ, proveniente do Superior Tribunal de Justiça e relatado pelo Ministro José Arnaldo da Fonseca, que:

    "À teoria dos frutos da árvore envenenada impõem-se certas limitações, como as chamadas independent source e inevitable discovery. Assim, não há falar em contaminação: 1) se a conexão entre a prova ilícita e as dela derivadas verifica-se tênue, não configurando uma, a causa, e as outras, o efeito; ou ainda, 2) quando as provas ditas derivadas podiam, de qualquer modo, ser descobertas por outros meios. Destarte, havendo nos autos dados demonstrativos da ampla possibilidade de apreensão das armas pelos policiais por outros meios absolutamente independentes da" conversa informal "invalidada como prova, não há pretender, com base na contaminação por derivação, desentranhar o auto de apreensão de dois fuzis RUGGER e farta munição, os quais, de todo modo, permaneceriam sob a tutela do Estado, porém sem título que a justificasse, o que seria inadmissível."

    Aquela Corte também decidiu que:

    "Não se aplica à espécie a doutrina"dos fatos da árvore envenenada"se a escuta telefônica, malgrado tenha sido realizada sem a observância do devido processo legal, não foi a prova decisiva ou única para o indiciamento do paciente." (HC 16.965/RJ - Rel. Fernando Gonçalves - DJU 04.02.2002).

    O Supremo Tribunal Federal, de igual forma, já se manifestou:

    "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. CORRUPÇÃO ATIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSAGEM DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. 1. A prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. 2. (...). 3. Sem que possa colher-se dos elementos do processo a resultante conseqüência de que toda a prova tenha provindo da escuta telefônica, não há falar-se em nulidade do procedimento penal. 4. (...)."(HC 75497/SP - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJ 09.05.2003).

    O certo é que a interceptação telefônica não foi prova primordial para que houvesse o flagrante e a condenação, pelo que, diante das limitações doutrinárias e jurisprudenciais, encontradas pela teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação ou dos frutos da árvore envenenada, estou a rejeitar esta preliminar.

    Finalmente, ainda a tí...

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