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25 de Maio de 2017
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    TJ-MG : 100240580272510021 MG 1.0024.05.802725-1/002(1) - Inteiro Teor

    Tribunal de Justiça de Minas Gerais
    há 5 anos

    Inteiro Teor

    Número do processo: 1.0024.05.802725-1/002 (1)
    Relator: RENATO MARTINS JACOB
    Relator do Acórdão: RENATO MARTINS JACOB
    Data do Julgamento: 06/09/2007
    Data da Publicação: 01/10/2007
    Inteiro Teor:

    EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM FINANCIAMENTO E PACTO ADJETO DE HIPOTECA. AUDIÊNCIA PRELIMINAR E OPORTUNIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS. AUSÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE DO PROCESSO. PRELIMINAR AFASTADA. AVISOS DE COBRANÇA. IMPRESCINDIBILIDADE. AÇÃO REVISIONAL CONEXA. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. EFICÁCIA EXECUTIVA DO TÍTULO. CONSERVAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. COEFICIENTE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL. COBRANÇA ILEGAL. TAXA REFERENCIA. ABUSIVIDADE. SALDO DEVEDOR. CORREÇÃO PELO BTNF. TAXA DE JUROS. LIMITE LEGAL OBSERVADO. SEGURO HABITACIONAL. REAJUSTE. NORMAS SUSEP. OBEDIÊNCIA. TABELA PRICE. INADMISSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS A MAIOR. DIREITO DO MUTUÁRIO. REPETIÇÃO SIMPLES. A falta de audiência preliminar e de oportunidade para apresentação de memoriais, por si só, não implica nulidade do processo, máxime quando a parte se insurge apenas em grau de apelação e não demonstra a ocorrência de qualquer prejuízo. De acordo com a Lei nº 5.741/71 e com a Súmula 199 do STJ, na execução hipotecária de crédito vinculado ao SFH, a inicial deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança. O acolhimento parcial dos pedidos formulados na ação revisional conexa não faz com que o contrato perca sua eficácia executiva, restando preservada, principalmente, a liquidez. Presentes do STJ. Segundo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de execução continuada celebrados antes da sua vigência. É ilegal a cobrança de CES (Coeficiente de Equiparação Salarial) nas avenças celebradas no período compreendido entre a extinção do Banco Nacional da Habitação e a edição da Lei nº 8.692/93. Em conformidade com o artigo , § 2º, da Lei nº 8.692/93, no Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional, cabe ao mutuário comprovar sua variação salarial junto ao agente financiador, sob pena de as prestações contratuais serem reajustadas com base nos "índices tetos" estabelecidos no pacto. A taxa referencial (TR) pode ser utilizada como índice de reajustamento das parcelas, mas não como fator de correção monetária, porquanto remunera o próprio capital, não refletindo a variação do poder aquisitivo da moeda, devendo ser substituída pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor. Nos contratos de financiamento para aquisição da casa própria atrelados à poupança, o BTNF é o índice de correção que deve incidir sobre os saldos devedores nos meses de abril, maio e julho de 1990, em detrimento do IPC. A lei de regência do SFH limita os juros a 12% (doze por cento) ao ano; portanto, se a taxa de juros efetivamente cobrada pela mutuante está dentro desse limite, não há que se falar em abusividade.- Os valores e as condições do seguro habitacional devem obedecer às normas editadas pela SUSEP. Se o laudo pericial comprova que o seguro do embargante foi reajustado de acordo com a tabela da SUSEP, impossível acolher a pretensão revisional. O artigo 23 da Lei nº 8.004/90 prevê expressamente a possibilidade de restituição das quantias eventualmente pagas a maior pelo mutuário, em espécie ou mediante compensação. O uso da denominada Tabela Price implica a contagem de juros sobre juros, visto ser um tipo de metodologia de cálculo que se utiliza juros compostos, logo, se a própria capitalização de juros ou anatocismo é vedada no nosso ordenamento jurídico. Inadmissível esse sistema de amortização. A repetição do indébito deve se dar de forma simples, tendo em vista que as cobranças encontravam respaldo no contrato.

    APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.05.802725-1/002 CONEXO COM A APELAÇÃO CÍVEL N. 1.0024.03.055083-4/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): GILMAR ALVES GUIMARAES PRIMEIRO (A)(S), LAPA INCORPORAÇÕES EMPREEND IMOBILIÁRIOS SERV S/A SEGUNDO (A)(S) - APELADO (A)(S): OS MESMOS - RELATOR: EXMO. SR. DES. RENATO MARTINS JACOB

    ACÓRDÃO

    Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO.

    Belo Horizonte, 06 de setembro de 2007.

    DES. RENATO MARTINS JACOB - Relator

    NOTAS TAQUIGRÁFICAS

    O SR. DES. RENATO MARTINS JACOB:

    VOTO

    Adoto o relatório constante do acórdão de fls. 459/469, acrescendo que esta egrégia Turma anulou a r. sentença de fls. 325/340, por vício citra petita.

    Dessa forma, os autos retornaram à origem e o MM. Juiz proferiu outra decisão às fls. 472/487, sanando a omissão para reconhecer a legalidade da cobrança do Coeficiente de Equiparação Salarial (CES).

    O ilustre Magistrado acolheu em parte os embargos ofertados à execução movida por LAPA INCORPORAÇÕES EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E SERVIÇOS S/A contra GILMAR ALVES GUIMARÃES, determinando a substituição da Tabela Price pelo disposto na aliena c do artigo da Lei nº 4.380/64, como forma de amortização do débito, com o conseqüente recálculo da dívida, autorizando a compensação dos valores devidos pelo executado/embargante com os eventuais montantes já depositados em favor da executada/embargada.

    Reconhecendo a sucumbência recíproca, o MM. Juiz de Direito condenou o embargante a pagar 80% (oitenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios de R$

    (dois mil reais). A embargada, por sua vez, ficou incumbida do pagamento do restante das custas (20%) e honorários advocatícios de R$ 800,00 (oitocentos reais). A exigibilidade das verbas foi suspensa em relação ao embargante, visto que beneficiário da justiça gratuita.

    Não se conformando, recorre o embargante GILMAR ALVES GUIMARÃES - fls. 489/541 - requerendo, preambularmente, a apreciação dos agravos retidos interpostos.

    Levanta preliminar de nulidade do processo, sob os seguintes fundamentos: 1) falta de oportunidade para oferecimento de memoriais; 2) não-designação de audiência preliminar de conciliação.

    Afirma que não está em mora e que foi a embargada quem descumpriu a avença, cobrando-lhe prestações absurdas, em descompasso com o PES/CP, restando caracterizada a mora creditoris.

    Sustenta que o contrato hipotecário é inexeqüível, colacionando artigo jurídico publicado na revista Consulex.

    Noutro tópico, disserta sobre a iliquidez do título que lastreia a execução, insistindo no argumento de que a mutuante não realizou o reajuste das prestações em conformidade com o PES.

    Alega que falece interesse processual à recorrida para a propositura da execução, uma vez que não há mora e o título não se reveste dos requisitos legais (certeza, liquidez e exigibilidade).

    Pugna, assim, pela extinção do processo executivo sem resolução do mérito.

    Acrescenta que a ausência de título líquido e certo também dá ensejo à extinção do processo executivo por inépcia da inicial.

    Aduz que o "exeqüente intentou a presente ação como instrumento de notável má-fé, somente para perturbar a vida dos executados, pressiona-los a fazer um acordo."

    Prossegue dizendo que "... o exeqüente deve ser enquadrado conforme a lei processual, artigos 14 a 18 do CPC, por litigar de má-fé, usando o processo para conseguir objetivo ilícito. Também deve a exeqüente ser condenada às penas do artigo 1531 do Código Civil e 42 do CDC - Código de Defesa do Consumidor, indenizando em dobro, as prestações cobradas, uma vez que as mesmas já estão pagas."(sic)

    Invoca o artigo 2º, IV, da Lei nº 5.741/71, ressaltando que o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que, em se tratando de execução hipotecária de crédito vinculado ao SFH, a peça de ingresso deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança.

    Anota que a apelada não observou essa regra, de modo que o feito executivo ser extinto por falta de pressuposto processual.

    Rechaça a conclusão do Magistrado no sentido de que a seguradora não precisa figurar no pólo passivo da lide.

    No mérito, dá ênfase à vinculação do contrato em discussão ao Código de Defesa do Consumidor, asseverando que o consumidor-mutuário é obrigado a aceitar (aderir) - "em bloco" - as cláusulas preestabelecidas pelo agente financeiro, não possuindo, muitas vezes, nem mesmo a liberdade de escolher o seu parceiro contratual (como no caso de conjuntos habitacionais), tratando-se, pois, de contrato de adesão, nos termos do artigo 54 do citado codex.

    Registra que os mutuários do SFH são submetidos a práticas repudiadas pelo ordenamento jurídico, originadas de cláusulas abusivas que desvirtuam e desequilibram a relação contratual, impedindo o atendimento da função social que lhe é inerente.

    Avança realçando que o princípio do pacta sunt servanda não tem caráter absoluto, ainda mais quando se trata de pacto por adesão.

    Noutro vértice, informa que a Sr. Tânia Aparecida Ferraz Guimarães foi aposentada por invalidez em 18.05.2000 e que tal fato foi comunicado à seguradora, de sorte que, na revisão do saldo devedor e das prestações, fazendo jus ao desconto de 35,87%.

    Ressalta ter firmado o contrato no dia 01.09.1989, pelo PES/CP - Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional.

    Salienta que, segundo esse plano, qualquer alteração na categoria profissional somente poderá ser considerada a partir do momento em que o fato é informado ao agente financeiro.

    Aponta descompasso entre os reajustes aplicados à prestação mensal do financiamento e os aumentos salariais de sua categoria profissional, fazendo menção à Planilha de Evolução do Financiamento fornecida pela requerida, ora apelada, ao Laudo Matemático Financeiro carreado à inicial e à prova pericial realizada.

    Requer, portanto, o recálculo do valor mensal das prestações, desde o início do contrato, com a adoção dos índices da categoria profissional a que pertence (Militar do Exército), condenando-se a recorrida a lhe devolver todos os valores recebidos indevidamente a título de prestações, corrigidos monetariamente.

    Afirma, por outro lado, que a Planilha de Evolução de Financiamento elaborada pela apelada, no resumo inicial, traz o percentual de cobrança do Coeficiente de Equiparação Salarial - CES, o qual, entretanto, não vem discriminado nas parcelas mensais.

    Sustenta que a cobrança do referido CES somente foi admitida a partir da Lei nº 8.692/93, de modo que, nos contratos celebrados entre 25.11.1986 (data da extinção do BNH) a 27.07.1993, não pode existir cobrança de CES, assistindo-lhe o direito à devolução do quantum pago a tal título.

    Outrossim, alega que os montantes pagos a título de seguros devem ser revisados e restituídos por dois motivos: a) as prestações subiram em descompasso com os reajustes recebidos pela categoria profissional e, por conseqüência, os seguros foram reajustados erroneamente, já que "são cobrados em percentuais sobre a prestação pura de amortização e juros"; b) o valor inicial dos seguros correspondia a um percentual sobre a prestação de amortização e juros, tendo havido variações desse percentual no decorrer da avença, sem qualquer aditivo contratual.

    Enfatiza que, em conformidade com a cláusula décima quarta, parágrafo primeiro, tanto as prestações quanto os acessórios - neles inseridos os seguros - seriam reajustados, única e exclusivamente, pelo PES/CP.

    Depois de estabelecer um paralelo entre o Sistema Francês de Amortização (Tabela Price) e o Sistema de Amortização Constante (Sistema Hamburguês), conclui que, nos contratos regidos pelo SFH, este deve substituir aquele, face aos vícios e abusividades da Tabela Price.

    Discorre acerca da intervenção governamental da economia do país através do "Plano Collor", invocando os artigos , XXXVI, da Constituição Federal, e da LICC.

    Frisa, assim, que não pode ser penalizado com os índices de correção aplicados sobre o saldo devedor nos meses de março, abril, maio e julho de 1990 (IPC), os quais elevaram sobremaneira o valor da dívida.

    Assinala que, se o saldo devedor do financiamento era corrigido pela poupança e se nos meses supramencionados a poupança só obteve o rendimento das BTN"s, o mutuário também tem direito a esta aplicação.

    Continua anotando que a ADI nº 493- 0/DF declarou a inconstitucionalidade da TR, reconhecendo sua absoluta inaplicabilidade como indexador.

    Pondera que, desde fevereiro de 1991, a TR não pode ser utilizada como índice de correção do saldo devedor.

    Destaca, ainda, que o único critério capaz de equilibrar a evolução do saldo devedor e das prestações, possibilitando a quitação do contrato ao final do financiamento, é o PES/CP.

    Assevera que a maneira matematicamente correta para amortização da prestação é descontar a prestação paga e, somente após, corrigir o saldo devedor do financiamento, devendo ser determinado ao agente financeiro que assim proceda.

    Prossegue realçando que a capitalização de juros apenas é admitida nos créditos rurais, comerciais e industriais, desde que expressamente pactuada.

    Diz que, no contrato de financiamento em debate, há previsão de juros nominais e efetivos, sendo estes a capitalização daqueles.

    Transcreve o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual as cláusulas devem ser interpretadas em favor do consumidor.

    Argumenta que os cálculos devem ser refeitos com base no teto máximo de juros constante do contrato como juros nominais, sem capitalização mensal.

    Discorre sobre a inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 70/66 (artigo 31 e seguintes), sustentando que o manejo de execução extrajudicial e conseqüente leilão por parte do credor ofendem os princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e juiz natural.

    Acresce que a discussão judicial do débito inviabiliza o reconhecimento do contrato como título líquido, certo e exigível, notadamente quando se constata disparidade entre a planilha de evolução do financiamento e os índices de reajuste da categoria, como na hipótese vertente.

    Afirma, desse modo, que o agente financeiro não pode promover a execução do suposto débito enquanto perdurar a demanda revisional.

    Pugna pela anulação de todo e qualquer procedimento do leilão extrajudicial do bem enquanto tramitar o processo, haja vista a iliquidez dos valores indicados pelo agente financeiro caso algum dos pedidos seja acolhido.

    No item"8", registra que a comprovação de pagamento a maior implica repetição de indébito, na forma do artigo 1.531 do Código Civil.

    Aduz que todos os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada estão presentes, reiterando os pedidos formulados na exordial.

    Por fim, insurge-se contra os ônus da sucumbência, requerendo a condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o montante condenatório, custas processuais e honorários periciais.

    Pede, ainda, o provimento do apelo, para os fins expendidos às fls. 540/541, prequestionando o artigo 265, IV, a, do CPC, bem como os artigos , LXVII, e 170, V, da CF/88.

    Contrariedade recursal deduzida às fls. 543/568.

    Igualmente irresignada, a LAPA INCORPORAÇÕES EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E SERVIÇOS S/A interpõe recurso de apelação - fls. 627/657 - esclarecendo, inicialmente, ter ajuizado ação de execução hipotecária contra o mutuário Gilmar em 03.10.2002, o qual não foi localizado para citação.

    Prossegue noticiando que, quase um ano depois, o executado, ora apelado, intentou ação revisional de contrato - distribuída no dia 29.07.2003, quando já constituído em mora, pela emissão dos avisos de cobrança previstos no artigo 2º, II, da Lei nº 5.741/71, com o objetivo de tumultuar a execução.

    Informa que o contrato de mútuo foi celebrado em setembro de 1989 e que o recorrido está inadimplente desde março de 1999.

    Destaca que a ação de embargos de devedor não é a via própria para se pleitear a revisão do contrato exeqüendo.

    Afirma que"o ilustre Sentenciante emprestou aos embargos do devedor um alcance que eles, até mesmo pela lógica, não poderiam ter. Se o devedor pretende alterar e/ou suprimir termos e cláusulas contratuais supostamente abusivos, terá que fazê-lo através da competente ação revisional, manejada a tempo e modo, não após a constituição em mora."

    Acrescenta que os embargos à execução foram utilizados pelo recorrido para suprir"uma inobservância ou omissão imperdoável, não exercida por treze anos", em flagrante ofensa ao artigo 267, IV e VI, do Código de Processo Civil.

    Propugna, assim, pela extinção dos embargos do devedor.

    Suscita preliminar de nulidade da sentença, ao fundamento de que o contrato de mútuo objeto da lide foi celebrado antes da vigência da Lei nº 8.078/90, a qual não pode retroagir para alcançar atos pretéritos.

    Argumenta que a revisão do contrato somente poderia ser feita à luz do Código Civil.

    Invoca o artigo da LICC e a Súmula nº 297 do STJ.

    Discorre sobre a inviabilidade do contrato sem a Tabela Price, ressaltando que esta é o único sistema conhecido para o cálculo de prestações constantes.

    Aduz que o Juízo de primeiro grau sequer apontou um sistema alternativo à tabela price.

    Combate a aplicação do Sistema de Amortização Constante - SAC, por não abrigar a equivalência salarial e por suas prestações terem valor bem superior àquelas evoluídas no PES (justamente porque amortizam o suficiente para não restar resíduo contratual).

    De outro lado, ressalta que a competência para orientar, disciplinar, baixar normas e instruções a respeito dos recursos empregados no sistema habitacional é do Banco Central do Brasil, inclusive no que concerne a prazos e taxas de juros, de sorte que não pode ignorar as regulamentações do mencionado órgão.

    Registra que o sistema de amortização adotado no contrato de mútuo habitacional coincide com aquele usado nas contas de poupança.

    Pondera, ainda, que o pacto de mútuo é uma operação financeira e como tal deve ser tratado, cujo aspecto social reside na baixa taxa de juros, no caso dos autos, 3% (três por cento) ao ano.

    Assinala que, como o governo federal se serviu das contas do FGTS e das contas de poupança para o sustento da política habitacional, deve velar pelo retorno dos recursos nas mesmas condições.

    Continua realçando que a poupança oferece ao investidor uma rentabilidade nominal de 6% ao ano, calculada sobre o valor dos depósitos atualizados pela variação da Taxa Referencial.

    Diz que, também nos financiamentos imobiliários, a taxa de juros sempre incidirá sobre o saldo devedor atualizado, cuja finalidade é possibilitar a equalização da forma de cálculo dos juros ao da fonte de recursos (depósitos em contas de poupança).

    No tópico" 3 ", disserta sobre a evolução mensal do saldo devedor pelo sistema de amortização da tabela price, anotando que não há incidência de juros sobre juros no cálculo das prestações.

    Adentrando no campo probatório, enfatiza que, segundo o laudo pericial, não ocorreu anatocismo ou capitalização mensal, em virtude de o saldo devedor conter juros, ou seja," ao se apurar a parcela de juros mensais devida, o percentual incide sobre o saldo devedor desprovido de qualquer valor de juros de períodos anteriores. "

    Faz referência aos quesitos de nºs. 13 e 14 formulados pelo embargante/recorrido, frisando que o perito constatou que a Tabela Price não tem o alcance dado pelo mutuário e foi corretamente aplicada pelo credor.

    Destaca que os artigos e da Lei nº 4.380/64 foram revogados, colacionando julgados nesse sentido.

    Apresenta uma síntese dos motivos pelos quais pleiteia a reforma da sentença à fl. 656 - item" 6 ".

    Ao final, requer o acolhimento de todas as prefaciais argüidas ou a extinção dos embargos do devedor. Pugna pela manutenção do sistema de amortização previsto no contrato e normatizado (Tabela Price), com a conseqüente improcedência dos embargos e a subsistência da penhora, determinando-se o prosseguimento normal da execução.

    As contra-razões do apelado foram juntadas no processo conexo, em apenso (fls. 797/805).

    Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

    Registro, inicialmente, que não vislumbro nos autos os agravos retidos noticiados pelo primeiro apelante, razão pela qual deixo de me pronunciar sobre tal ponto.

    PRELIMINARES

    - Da nulidade do processo

    O primeiro apelante sustenta que o processo é nulo por dois fundamentos: falta de oportunidade para oferecimento de memoriais e não-designação de audiência de conciliação

    Nenhum dos argumentos tem consistência, data venia.

    Insta destacar que a ausência de audiência preliminar (de conciliação), por si só, não implica nulidade do processo, máxime quando a parte se insurge apenas em grau de apelação e não demonstra a ocorrência de qualquer prejuízo.

    Segundo o escólio do mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

    "(...) não obstante tenha o juiz o dever de tentar a conciliação das partes, não há cominação de nulidade para a omissão da providência. Isto porque o objeto dela é apenas abreviar a solução do litígio, de sorte que, se houve instrução completa e o julgamento do mérito, não haverá prejuízo algum que a parte possa invocar para justificar a anulação do processo.

    Se a lide restou solucionada, o processo atingiu seu objetivo, pouco importando se através da conciliação ou da sentença de mérito. Incide, pois o art. 244.

    Mormente se as partes nada alegaram na oportunidade, não tem cabimento que, posteriormente, venham pleitear anulação do processo, em grau de recurso, a pretexto de não ter o juiz tentado a solução conciliatória do litígio"(Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, Forense, 19ª ed., p. 492).

    Nesse diapasão, confira-se:

    "PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - FALTA DE COTEJO ANALÍTICO - AUDIÊNCIA PRELIMINAR - NÃO REALIZAÇÃO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA.

    ...

    2 - Não importa nulidade do processo a não realização da audiência de conciliação, uma vez que a norma contida no artigo 331 do CPC visa a dar maior agilidade ao processo e as partes podem transigir a qualquer momento. Precedentes. (...)"- STJ - 4ª Turma, AgRg no Ag 693982/SC , Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 20.11.2006, p. 316.

    No tocante à falta de oportunidade para o oferecimento de memorial, melhor sorte não assiste ao primeiro recorrente.

    Isso porque a apresentação de memoriais constitui opção do juiz, e não direito da parte. Quem faz a avaliação da necessidade ou não dos memoriais é o magistrado, de acordo com a complexidade da causa.

    In specie, não vislumbro a indispensabilidade de memoriais para o desate da controvérsia, mormente em face do percuciente laudo pericial elaborado nos autos da ação revisional (em apenso), tampouco a existência de prejuízo para as partes.

    A propósito:

    " Não caracteriza cerceamento de defesa se, para o deslinde da questão, é dispensável a apresentação de memoriais, procedendo-se o julgamento antecipado da lide "(Extinto TAMG, Ap. 2.0000.00.321942-9, 6ª CC, Rel. Maciel Pereira, j. em 30.11.2000).

    E mais:

    " A ausência de concessão de prazo para apresentação de memoriais não resulta em cerceamento de defesa, se não é demonstrada a existência de prejuízo para as partes "(TJMG, Ap. 1.0313.03.121936-0/003, 10ª CC, Relª. Evangelina Castilho Duarte, j. em 21.11.2006).

    Dentro de tal contexto, não há que se falar em nulidade do processo, ficando repelida a aludida prefacial.

    - Ausência de pressuposto processual para o manejo da execução

    Novamente, falece razão ao primeiro apelante.

    Isso porque, como acertadamente constatou o douto Magistrado primevo, a execução hipotecária foi instruída com os avisos de cobrança exigidos pela Lei nº 5.741/71 e pela Súmula 199 do STJ.

    Compulsando os autos da ação executiva, verifico que o executado, ora primeiro recorrente, declarou ter recebido os dois avisos de cobrança que lhe foram enviados pela exeqüente, lançado sua assinatura nos documentos de nºs. 6 e 7 (autos em apenso - fls. 32 e 33).

    Rejeito, outrossim, a preliminar de ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de execução.

    - Falta de interesse processual e inépcia da petição inicial

    O primeiro apelante sustenta, ainda, que a execução está fundada em título ilíquido, incerto e inexigível, razão por que deve ser extinta sem resolução do mérito, seja pela falta de interesse processual da exeqüente, seja pela inépcia da inicial, sem falar na inocorrência de mora debitoris.

    De fato, o contrato exeqüendo foi alvo de ação revisional, na qual se reconheceu a cobrança de alguns encargos abusivos por parte da mutuante (autos em apenso).

    No entanto, consoante vem decidindo o colendo Superior Tribunal de Justiça, tal fato não faz com que o título perca sua eficácia executiva, restando conservada, principalmente, a liquidez.

    A propósito:

    "PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - OFENSA AOS ARTS. 265, IV, A, E 585, § 1º, DO CPC - SÚMULA 211/STJ - EXECUÇÃO - ALTERAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM AÇÃO REVISIONAL - LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - AJUSTE DO VALOR EXECUTADO.

    1 - ... 2 - Esta Corte Superior tem decidido que o julgamento de ação revisional não retira a liquidez do título executado (contrato), não impedindo, portanto, a sua execução. Com efeito, "o fato de ter sido determinada a revisão do contrato objeto da ação executiva não retira sua liquidez, não acarretando a extinção do feito. Necessário apenas a adequação da execução às modificações impostas pela ação revisional" (REsp nº 569.937/RS, Rel. Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, DJ de 25.9.2006). Nesta esteira: REsp nº 668.544/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 30.6.2006; REsp nº 593.220/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ de 21.2.2005; AgRg no Ag nº 680.368/RS , Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJ de 5.9.2005.

    3 - Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para afastar a extinção da execução"(REsp 824255/MG, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJU de 30.10.2006).

    "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TÍTULO EXEQÜENDO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. O AJUIZAMENTO DE AÇÃO REVISIONAL NÃO RETIRA LIQUIDEZ DO TÍTULO EXEQÜENDO.

    1. O Tribunal de origem, com base na prova dos autos, entende estarem presentes os requisitos de certeza e liquidez do título exeqüendo, demandando a reversão do julgado, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório e interpretação do contrato firmado entre as partes, atraindo a censura das súmulas 05 e 07/STJ.

    2. O ajuizamento de ação revisional não retira a liquidez do título executado, apenas impõe a adequação da execução ao montante apurado na ação revisional.

    3. Agravo regimental desprovido"(AgRg no Ag nº 680368/RS , Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU de 05.09.2005).

    "Processual civil. Execução de título extrajudicial. Ação revisional julgada procedente. Liquidez do título que embasou a execução.

    Não retira a liquidez do título, possível julgamento de ação revisional do contrato originário, demandando-se, apenas, adequação da execução ao montante apurado na ação revisional.

    Recurso especial parcialmente provido"(REsp 593220/RS, Relatora Min. NANCY ANDRIGHI, DJU de 21.02.2005).

    A jurisprudência deste Sodalício não discrepa:

    " EMBARGOS DO DEVEDOR - AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL - PEDIDO INCIDENTAL DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - PRELIMINAR DE INÉRCIA AFASTADA - PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO ORDINÁRIA E DOS EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO - CONTINUIDADE - APELAÇÃO ADESIVA - AUSÊNCIA DE CONTRAPOSIÇÃO - NÃ0-CONHECIMENTO ... - A tramitação de ação revisional do contrato não impede que o credor ajuíze ação de execução. - A procedência parcial dos embargos do devedor apenas para alteração de alguns dos encargos contratuais não implica extinção da execução "(Ap. nº 2.0000.00.494740-0/000, 9ª CC, Rel. Antônio de Pádua, j. em 10.10.2006).

    Ademais, não se pode confundir a exigibilidade do título, ou seja, o vencimento da dívida - inquestionável no caso em tela - com a mora do devedor.

    Seguindo a doutrina do mestre Caio Mário da Silva Pereira, a exigibilidade imediata da obrigação é apenas um dos fatores necessários à caracterização da mora do devedor, chamada por ele de mora solvendi ou debendi. (Instituições de Direito Civil, Vol. II, Forense, 16ª ed., p. 217)

    Logo, diante da inegável força executiva do contrato, não há que se falar em falta de interesse processual, nem em inépcia da petição inicial, ficando afastada mais essa prefacial.

    - Da legitimidade passiva da seguradora

    Permissa venia, totalmente descabida a alegação do primeiro apelante no sentido de que a seguradora deveria ter integrado a lide.

    Cuida-se de demanda em que a exeqüente busca o recebimento do crédito decorrente do contrato de compra e venda, com financiamento e pacto adjeto de hipoteca, firmado com o executado, ora primeiro recorrente, resultando flagrante a ilegitimidade passiva ad causam da seguradora.

    Destarte, rejeito a última preliminar suscitada pelo apelante Gilmar Alves Guimarães.

    - Da impropriedade dos embargos do devedor

    A segunda apelante pleiteia a extinção do presente feito sem resolução do mérito, ao fundamento de que o contrato não pode ser revisado em sede de embargos do devedor.

    Com a devida vênia, não lhe assiste razão, eis que perfeitamente admissível a discussão e a revisão das cláusulas contratuais nos embargos à execução, em homenagens aos princípios da ampla defesa, celeridade e economia processual.

    Além do mais, verifico que o embargante também se valeu da ação autônoma de revisão para questionar as cláusulas do pacto firmado com a embargada/segunda apelante.

    Rejeito, pois, tal prefacial.

    - Da nulidade da sentença

    A segunda recorrente aduz, outrossim, que a decisão é nula porque a avença não comporta revisão à luz da legislação consumerista.

    Mais uma vez, não prospera a irresignação.

    O contrato particular de compra e venda de imóvel, financiamento e pacto adjeto de hipoteca entabulado entre os litigantes pode, sim, ser revisado com base no Estatuto do Consumidor, sem prejuízo das legislações específicas.

    Não se desconhece que o pacto foi celebrado antes de a Lei nº 8.078/90 entrar em vigor, todavia, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,"(...) o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos de execução continuada, estando os fatos narrados no âmbito do seu tempo de vigência. (...)"(REsp 439410/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU de 10.03.2003, p. 195).

    Nessa esteira, leciona CLÁUDIA LIMA MARQUES:

    "(...) o tema da aplicação do CDC aos contratos anteriores à sua entrada em vigor é um dos mais polêmicos e difíceis do direito do consumidor. Tanto a doutrina, quanto a jurisprudência dividem-se entre o apoio a várias teses e interpretações. Particularmente continuo a considerar que, na solução dos casos concretos, deve o CDC receber aplicação imediata ao exame da validade e eficácia atual dos contratos assinados antes de sua entrada em vigor, seja porque norma de ordem pública, seja porque positiva princípios e patamares éticos de combate a abusos existentes no direito brasileiro antes mesmo de su...

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    Disponível em: http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5930632/100240580272510021-mg-1002405802725-1-002-1/inteiro-teor-12065457