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25 de Maio de 2017
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    TJ-MG : 100240557837320011 MG 1.0024.05.578373-2/001(1) - Inteiro Teor

    Tribunal de Justiça de Minas Gerais
    há 5 anos

    Inteiro Teor

    Número do processo: 1.0024.05.578373-2/001 (1)
    Relator: BITENCOURT MARCONDES
    Relator do Acórdão: BITENCOURT MARCONDES
    Data do Julgamento: 13/03/2008
    Data da Publicação: 07/05/2008
    Inteiro Teor:

    EMENTA: AÇÃO MONITÓRIA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LEGITIMIDADE DE PARTE. ANÁLISE DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL. QUESTÃO DE MÉRITO. CONTRATO. AVALISTA. GARANTIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO. RECURSO DE ANTÔNIO BARBOSA DA COSTA E OUTROS CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DE FUNDO GARANTIDOR DE DEPÓSITO DO SICOOB/MG CONHECIDO E PROVIDO. I) O detentor de título executivo extrajudicial pode intentar ação monitória para a satisfação de seu crédito, mormente após as alterações legislativas introduzidas no Código de Processo Civil. II) A análise das condições da ação é realizada abstratamente, isto é, não se confunde com a pretensão deduzida em juízo, de forma que as questões concernentes à relação jurídica material dizem respeito ao mérito da causa. III) Constando do contrato a expressão avalista, deve-se considerá-la como garante solidário, tendo em vista a intenção contida na declaração de vontade. IV) Ausente a comprovação acerca da abusividade da taxa de juros remuneratórios no caso concreto, deve prevalecer o índice praticado pelo credor. V) A capitalização mensal de juros é permitida após a edição da MP 1.963-17/2000, de 31/03/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001, desde que pactuada. VI) Recurso de Antônio Barbosa da Costa e outros conhecido e não provido. Recurso de Fundo Garantidor de Depósito do SICOOB/MG conhecido e provido. V.v.p. Não existindo provas nos autos de que o contrato de confissão de dívidas foi originado de cédulas rurais, não cabe a cobrança de juros capitalizados.

    APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.05.578373-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): FUNDO GARANTIDOS DEPÓSITO SICOOB/MG SEGUNDO (A)(S) - 1º APELANTE (S): ANTONIO BARBOSA DA COSTA E OUTRO (A)(S) - APELADO (A)(S): FUNDO GARANTIDOS DEPÓSITO SICOOB/MG, ANTONIO BARBOSA DA COSTA E OUTRO (A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. BITENCOURT MARCONDES

    ACÓRDÃO

    Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR. DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR.

    Belo Horizonte, 13 de março de 2008.

    DES. BITENCOURT MARCONDES - Relator

    NOTAS TAQUIGRÁFICAS

    Produziu sustentação oral, pelo segundo apelante, o Dr. Geraldo de Oliveira Lopes.

    O SR. DES. BITENCOURT MARCONDES:

    VOTO

    Trata-se de recursos de apelação, interpostos por ANTÔNIO BARBOSA DA COSTA, ANA CRISTINA CARNAÚBA MENDES e BANDEIRANTES IMÓVEIS E EMPREENDIMENTOS LTDA., e por FUNDO GARANTIDOR DE DEPÓSITO DO SICOOB/MG, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Octávio de Almeida Neves, da 10ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ação monitória ajuizada por este apelante, acolheu parcialmente os embargos opostos por aqueles e julgou parcialmente procedente a ação, constituindo de pleno direito o título executivo judicial.

    Os apelantes ANTÔNIO BARBOSA DA COSTA, ANA CRISTINA CARNAÚBA MENDES e BANDEIRANTES IMÓVEIS E EMPREENDIMENTOS LTDA. argúem carência de ação, pois o apelado porta título executivo extrajudicial.

    Sustentam a ilegitimidade passiva do avalista, pois o apelado deixou de promover a ação própria no tempo oportuno, não podendo responsabilizar os fiadores (sic) pelos encargos decorrentes dos títulos sem eficácia (fls. 167).

    Alegam que o ônus da sucumbência foi fixado de maneira desproporcional, pois o apelado sucumbiu em mais de 50% do pedido, devendo arcar com 2/ 3 dos ônus.

    O apelante FUNDO GARANTIDOR DE DEPÓSITO DO SICOOB/MG aduz que as taxas de juros foram cobradas na forma contratada com os apelados, estando de acordo com o ordenamento jurídico.

    Contra-razões às fls. 181/189 e 197/200.

    Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, daí porque deles conheço.

    A) DO RECURSO DE ANTÔNIO BARBOSA DA COSTA, ANA CRISTINA CARNAÚBA MENDES e BANDEIRANTES IMÓVEIS E EMPREENDIMENTOS LTDA.

    DO OBJETO DO RECURSO

    I) DA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL

    Os apelantes argúem carência de ação, pois o apelado porta título executivo extrajudicial.

    A questão recebeu a seguinte análise do Juiz a quo:

    "(...) entendo não ser óbice à pretensão da embargada o fato de ela ter se utilizado do presente feito monitório, mesmo tendo em mãos título com força executiva.

    É que filio-me à corrente doutrinária e jurisprudencial que entende ser o procedimento monitório facultativo, vez ser ele um meio-termo entre o procedimento executivo e o cognitivo.

    Desta feita, tenho ser possível à parte autora do procedimento monitório optar entre o mesmo ou a ação de conhecimento ou a ação de execução, mormente considerando-se ser o procedimento processual preterido mais favorável à embargada. Invocável à espécie o adágio" quem pode o mais, pode o menos ".

    Ademais, o respeito aos princípios da celeridade e economia processual militam em favor de tal entendimento." (fls. 158)

    A ação monitória foi ajuizada pelo apelado, cobrando o valor de R$ 395.372,05, tendo por base o débito dos apelantes, constante de Instrumento Público de Hipoteca. Referida dívida foi garantida, ainda, pela emissão de 80 notas promissórias, no valor correspondente ao devido. Assim, em primeira análise, estaria constatada a existência de título executivo extrajudicial, o que, no entender dos recorrentes, impediria o ajuizamento de ação monitória.

    Anteriormente, adotei o entendimento de que não haveria interesse processual no ajuizamento da monitória, quando o autor possuísse título executivo extrajudicial1.

    Nada obstante, com as recentes alterações promovidas pela Lei nº 11.232/05, e em consonância com a novel jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tenho que é direito do credor optar pela ação de conhecimento ou pela executiva, conforme já me manifestei no julgamento da Apelação Cível nº 1.0701.06.159969-5/001, j. em 22/11/2007, assim ementada:

    EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I) O detentor de título executivo extrajudicial pode intentar ação de cobrança para a satisfação de seu crédito, mormente após as alterações legislativas introduzidas no Código de Processo Civil. II) Recurso conhecido e provido.

    Naquela oportunidade, assim expus a matéria, in verbis:

    "A questão acerca do ajuizamento de ação de cobrança por parte daquele que possui título executivo extrajudicial divide doutrina e jurisprudência.

    Há quem entenda pela impossibilidade do ajuizamento da ação ordinária, por inadequação típica. Para essa corrente, o jurisdicionado não poderia optar pela ação ordinária, porquanto o rito a ser observado envolve matéria de ordem pública. Ademais, conforme manifestou o juízo singular, o portador de título executivo extrajudicial não teria interesse de agir, quanto à ação de cobrança, porquanto não necessita da formação de título executivo judicial (fls. 223).

    Há, contudo, outra corrente, que defende a possibilidade de ajuizamento da ação de cobrança na hipótese em comento, tendo em vista a ausência de prejuízo na opção pela ação ordinária, a qual, inclusive, é menos gravosa para o devedor, por lhe oportunizar maior escopo de defesa.

    O Superior Tribunal de Justiça vem se inclinando no sentido de aceitar o ajuizamento da ação de cobrança, conforme demonstram as ementas de julgados que ora colaciono:

    "EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO PROPOSTA POR DETENTOR DE TÍTULO EXECUTIVO. ADMISSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

    O detentor de título executivo extrajudicial tem interesse para cobrá-lo pela via ordinária, o que enseja até situação menos gravosa para o devedor, pois dispensada a penhora, além de sua defesa poder ser exercida com maior amplitude.

    (...) 2

    EMENTA: PROCESSO CIVIL. PROCEDIMENTO COMUM. AÇÃO DE EXECUÇÃO. Quem, tendo título executivo, propõe ação ordinária, abre mão da penhora, nada mais do que isso; tanto nos embargos do devedor quanto na ação ordinária a defesa do devedor pode ser articulada com a maior amplitude - e como assim é, a troca de um processo pelo outro, à míngua de prejuízo, não induz qualquer nulidade. Recurso especial não conhecido. 3

    Tal posicionamento já vinha, como dito, se solidificando na jurisprudência pátria, e ganhou força com as recentes alterações introduzidas no Código de Processo Civil, conforme explicitou a Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 717276/PR , da 3ª Turma, j. em 21/06/2007, sendo de suma importância sua citação:

    Venho tradicionalmente me manifestando contra o reconhecimento da discricionariedade do autor na adoção do rito processual. Isto porque considero que o rito envolve matéria de ordem pública, sobrepondo-se ao interesses particulares das partes e do julgador.

    Nesse mesmo sentido, ainda vinha asseverando que o ordenamento jurídico não faculta à parte a escolha da natureza da tutela jurisdicional a ser prestada. Só seria justa a movimentação da máquina judiciária, para que fosse entregue uma tutela útil e necessária ao jurisdicionado. Ademais, estando à disposição do autor dois ritos diversos, sendo um deles mais eficaz e célere, não poderia ser adotado o rito mais moroso, porque aí recursos públicos seriam gastos em uma prestação jurisdicional desnecessária.

    Por outro lado, sempre considerei que se houver título líquido, certo e exigível não haveria, na esfera jurídica, crise de certeza a justificar que se conceda ao autor, em processo de conhecimento, um juízo relativo ao acertamento de sua pretensão.

    As recentes alterações introduzidas na legislação processual civil trazem, entretanto, novas luzes à discussão.

    Com a promulgação da Lei 11.232, de 22.12.2005, de inspiração nitidamente sincrética, o legislador fez fundir o processo de conhecimento e de execução, para que a sentença passe a ser, em regra, simplesmente cumprida, e não executada.

    Por isso, o produto do processo condenatório já não é um título executivo judicial, mas uma decisão passível de imediato cumprimento e cujo resultado concreto será a devolução do bem da vida que o credor havia perdido. A diferença não é meramente formal, pois (i) "a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária" (art. 466, CPC); e (ii) caso o devedor "não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento" (Art. 475-J, CPC)

    Tais alterações legislativas mudam sensivelmente o panorama que cerca a presente discussão.

    O autor, sendo titular de título executivo extrajudicial, pode, através do processo de conhecimento, obter meios que, no seu juízo particular, podem ser mais eficazes para a satisfação do crédito. Ao final da cognição judicial, o credor terá mais que um título executivo; terá uma sentença, válida como título constitutivo de hipoteca judiciária e passível de imediato cumprimento sob pena de multa.

    A alteração legislativa concede à recorrida interesse para continuar buscando um juízo de condenação. Com isso, não há erro de forma e tampouco violação ao art. 250, CPC.

    Assim, forçoso reconhecer que subsiste o interesse do apelante na espécie, porquanto a sentença proferida em ação de cobrança possibilita meios diversos de satisfação do direito vindicado, em cotejo com a execução de título executivo extrajudicial, devendo ser desconstituída a sentença.

    Nesse sentido, já entendeu esta 15ª Câmara Cível, in verbis:

    EMENTA: COBRANÇA DE TÍTULO DE CRÉDITO - NOTA PROMISÓRIA NÃO PRESCRITA - POSSIBILIDADE POR MEIO DE AÇÃO ORDINÁRIA - AUSENCIA DE OBRIGATORIEDADE DA UTILIZAÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO - DEVIDA COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS PAGAS APÓS EMISSÃO DO TÍTULO.

    A utilização do processo de execução para cobrança de título de crédito não é obrigatória, nem mesmo em se tratando de título executivo extrajudicial em perfeitas condições de ser executado, haja vista que, em sendo a vontade do credor optar pelo rito ordinário, não pode ser o mesmo censurado, principalmente por tal rito assegurar maior garantia aos direitos do devedor, com maior amplitude de defesa, e com a possibilidade de produção de provas que possam inclusive afastar o direito do credor, dentre outras garantias. (...)"4

    Mutatis mutandis, o entendimento acima esposado tem aplicação à espécie, pois a ação monitória visa a obtenção de título executivo judicial, havendo, portanto, possível interesse do credor na obtenção do título executivo judicial.

    O SR. DES. JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES:

    VOTO

    De acordo.

    O SR. DES. MOTA E SILVA:

    VOTO

    De acordo.

    O SR. DES. BITENCOURT MARCONDES:

    VOTO

    II) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

    Os apelantes sustentam a ilegitimidade passiva da avalista BANDEIRANTES IMÓVEIS E EMPREENDIMENTOS LTDA., pois o apelado deixou de promover a ação própria no tempo oportuno, não podendo responsabilizar os fiadores pelos encargos decorrentes dos títulos sem eficácia (fls. 167), sendo certo que os institutos da fiança e do aval não se confundem, não se tratando de mero erro de semântica na qualificação existente no contrato.

    Inicialmente, cumpre esclarecer que a legitimidade ordinária se dá pela transposição das pessoas envolvidas na lide, que é caracterizada por uma pretensão resistida, para os sujeitos parciais do processo: autor e réu.

    Desse modo, a condição da ação - legitimidade ad causam - está intimamente relacionada com a relação jurídica material, e, por não ter relação direta com o provimento jurisdicional favorável esperado por quem está a exercer a pretensão, a constatação da simetria entre as pessoas envolvidas na lide e na relação processual, isto é, aquela que tem pretensão e a que resiste, da autora na ação com o réu, é o quanto basta para se constatar a legitimidade.

    O fato de a pretensão do autor não ter sustentação jurídica em relação àquele que resiste não retira deste a legitimidade ad causam passiva.

    De qualquer forma, saliente-se que a questão não é pacífica na doutrina.

    No presente caso, o apelado ajuizou ação monitória em face dos apelantes, dentre os quais se encontra o avalista, pleiteando condenação ao pagamento dos valores devidos.

    Os apelantes resistem a essa pretensão.

    Diante desses elementos, não há duvidas de que o avalista possui legitimidade para figurar no pólo passivo da presente ação.

    Com efeito, se os fundamentos fáticos e jurídicos aduzidos pelo apelado são ou não suficientes para que sua pretensão seja acolhida, com provimento jurisdicional favorável, a questão é de mérito e não de ilegitimidade de parte.

    Assim, o recorrente BANDEIRANTES IMÓVEIS E EMPREENDIMENTOS LTDA. possui legitimidade passiva.

    O SR. DES. JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES:

    VOTO

    De acordo.

    O SR. DES. MOTA E SILVA:

    VOTO

    De acordo.

    O SR. DES. BITENCOURT MARCONDES:

    VOTO

    III) DA RESPONSABILIDADE DOS APELANTES

    Ao argumento de ilegitimidade passiva, aduzem os apelantes, em verdade, que o avalista é um obrigado autônomo e não se equipara ao fiador, razão pela qual, deixando o credor de promover a ação própria no tempo oportuno, não pode responsabilizar os fiadores pelos encargos decorrentes dos títulos sem eficácia (fls. 167), sendo certo que não pode prevalecer o entendimento de que a denominação avalista é mero erro de semântica, como compreendeu o juízo a quo.

    Compulsando os autos, vê-se que o apelante BANDEIRANTES IMÓVEIS E EMPREENDIMENTOS LTDA. consta como avalista do Instrumento de Hipoteca, anuindo com todas as cláusulas ali presentes, bem como das notas promissórias a ele atreladas.

    Conforme cediço, o aval é garantia típica dos títulos de crédito. Assim, a prescrição das notas promissórias faria desaparecer a garantia constituída pelo aval, porquanto esmorece a relação cambial. Nesse contexto, caberia ação somente em face daquele que se locupletou com o não pagamento do título, seja ele o emitente, o endossante ou o avalista.

    Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

    "AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. AVALISTA.

    Prescrito o cheque, desaparece a relação cambial e, em conseqüência, o aval. Permanece responsável pelo débito apenas o devedor principal, salvo se demonstrado que o avalista se locupletou. 5

    Nada obstante, conforme demonstrado, o apelante avalista dos títulos figura também como garantidor da dívida no Instrumento de Hipoteca. É certo que, neste, aparece como avalista, tratando-se, a toda evidência, de impropriedade técnica da avença.

    Com efeito, é claro o propósito do apelante em comento de figurar como garantidor também do referido instrumento, sendo citado em diversas de suas cláusulas, tendo aposto sua assinatura ao final.

    Incide, à espécie, o disposto no art. 112, do Código Civil (art. 85, do Código de 1916), segundo o qual nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

    Acerca da norma em comento, é a lição de Maria Helena Diniz, in verbis:

    "A interpretação do ato negocial situa-se na seara do conteúdo da declaração volitiva, pois o intérprete do sentido negocial não deve ater-se, unicamente, à exegese do negócio jurídico, ou seja, ao exame gramatical de seus termos, mas sim em fixar a vontade, procurando suas conseqüências jurídicas, indagando sua intenção, sem se vincular, estritamente, ao teor lingüístico do ato negocial. Caberá, então, ao intérprete investigar qual a real intenção dos contratantes, pois sua declaração apenas terá significado quando lhes traduzir a vontade realmente existente. O que importa é a vontade real e não a declarada: daí a importância de desvendar a intenção consubstanciada na declaração." 6

    Nesse sentido, em hipótese semelhante à dos autos, foi o entendimento da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 20403/MG , tendo como Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 29/04/1992, assim ementado:

    "EMENTA: EXECUÇÃO APARELHADA COM CONTRATO DE MÚTUO E NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA. POSSIBILIDADE."PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE DOS "AVALISTAS". ENUNCIADOS N.S 26 E 27 DA SÚMULA/STJ. APLICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Constando de contrato de mútuo a expressão "avalistas", deve-se tomá-la, em consonância com o disposto no art. 85 do Código Civil, por coobrigado, co-devedor ou garante solidário."

    Assim, muito embora não se possa negar a incorreção da expressão usada no contrato, é indubitável que o apelante BANDEIRANTES IMÓVEIS E EMPREENDIMENTOS LTDA. é garantidor do instrumento de hipoteca, e avalista das notas promissórias a ele atreladas.

    Nesse contexto, deverá responder pela dívida cobra...

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