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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG : 101330502703040011 MG 1.0133.05.027030-4/001(1) - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 11 anos
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Inteiro Teor

Número do processo: 1.0133.05.027030-4/001 (1)
Relator: OSMANDO ALMEIDA
Relator do Acórdão: OSMANDO ALMEIDA
Data do Julgamento: 06/05/2008
Data da Publicação: 31/05/2008
Inteiro Teor:

EMENTA: AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL - REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - INDEFERIMENTO MANTIDO - ALEGAÇÃO DE CULPA CONCORRENTE - INOVAÇÃO RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE ANTE O PRINCÍPIO DO PLURIGRAU - MORTE DE FILHO MENOR EM PISCINA DE CLUBE - RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA - NEGLIGÊNCIA - DEVER DE INDENIZAR - DANOS MORAIS - VALOR EXORBITANTE - REDUÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL - APELAÇÃO ADESIVA - AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONTRAPOSTA - NÃO CONHECIMENTO. - As questões não suscitadas e debatidas em primeiro grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal pois, se o fizesse, ofenderia frontalmente os princípios do contraditório e do plurigrau. - É possível, em tese, gratuidade judiciária para pessoas jurídicas, desde que se trate de entidades pias ou beneficentes, o que não ocorre com o apelante que não se amolda a esta exceção. Ademais, inexistindo prova efetiva de carência de recursos financeiros para pagamento das despesas processuais, impossível a concessão dos benefícios da assistência judiciária. - O clube recreativo tem o dever de manter um salva-vidas em sua piscina, mormente quando freqüentada por crianças e adolescentes; omitindo-se no cumprimento desse dever há que responder pelo afogamento de menor ocorrido nas suas dependências. - Considerando que a indenização por dano moral visa compensar e consolar de algum modo à parte lesada minimizando-lhe a dor, o sofrimento, a tristeza decorrente da perda sofrida, não deve o juiz fixá-la em valor irrisório, de modo a agravar o sofrimento e o inconformismo da parte lesada nem em montante exorbitante, que constitua fator de enriquecimento fácil e indevido. - O termo inicial da fluência da correção monetária incidente sobre o valor da reparação por danos morais é a data da publicação da decisão que fixou o "quantum" indenizatório; os juros moratórios incidem apartir do evento danoso (Súmula 54, Superior Tribunal de Justiça). - O artigo 500 do Código de Processo Civil é claro no sentido de que só se pode cogitar da admissibilidade do recurso adesivo em se verificando a sucumbência recíproca entre as partes. Tal não ocorrendo, a apelação adesivamente interposta não pode ser conhecida.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0133.05.027030-4/001 - COMARCA DE CARANGOLA - APELANTE (S): CARANGOLA TÊNIS CLUBE - APTE (S) ADESIV: REGINA NEVES NASCIMENTO - APELADO (A)(S): CARANGOLA TÊNIS CLUBE, REGINA NEVES NASCIMENTO - RELATOR: EXMO. SR. DES. OSMANDO ALMEIDA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO PRINCIPAL E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. ACOLHER PRELIMINAR E NÃO CONHECER DA APELAÇÃO ADESIVA.

Belo Horizonte, 06 de maio de 2008.

DES. OSMANDO ALMEIDA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. OSMANDO ALMEIDA:

VOTO

Trata-se de APELAÇÕES, principal e adesiva, interpostas por CARANGOLA TÊNIS CLUBE e por REGINA NEVES NASCIMENTO, respectivamente, visando a reforma da r. sentença de fls. 200/209, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de Carangola nos autos da Ação de Responsabilidade Civil em que litigam entre si.

Foram aviados embargos declaratórios - fls. 210/214- rejeitados pela decisão de fls. 216.

Nas razões de fls.218/229, pretende o apelante principal seja reformada a r. sentença, ao fundamento de que, tal como proferida, não lhe fez justiça. Inicialmente, e sob a rubrica de preliminar, pretende lhe seja concedida a gratuidade judiciária, afirmando que não se houve com acerto a d. julgadora em indeferir-lhe o pedido quando da prolação da r. decisão objurgada. Alega ser entidade civil sem fins lucrativos, que não visa lucro, sendo que os cargos de diretoria não são remunerados, acrescentando que "as mensalidades cobradas dos sócios visam, unicamente, o pagamento dos funcionários e a manutenção mensal do clube, não tendo o mesmo reservas e, consequentemente, condições financeiras, por não possuir renda, de arcar com as custas e despesas do presente processo" - fls. 219. Diz ainda que a Constituição Federal garante a gratuidade de justiça a quem não pode arcar com os ônus do processo, como é o caso da recorrente ante a comprovada hipossuficiência financeira. Por cautela, afirma, efetuou o preparo do recurso. Quanto ao mérito, sustenta que, na hipótese, não se fazem presentes os pressupostos do dever de indenizar, negando qualquer culpa pela ocorrência dos fatos narrados nos autos. Alega que o filho da recorrida, bem como toda a sua família, não eram sócios do clube e que o menor estava passeando na cidade, com o pai, na casa dos familiares da esposa. Diz que a nova companheira do pai da vítima também tem um filho menor que é sócio dependente dos avós maternos e, no dia do acidente os dois menores, depois de avisar aos responsáveis, foram ao clube, com permissão dos mesmos "cientes que estavam desacompanhados de qualquer responsável, e mesmo cientes de que o menor Breno não sabia nadar e não era sócio daquela entidade" - fls. 222 - afirmando que, no mínimo, houve culpa concorrente. Alega que tal circunstância emana com clareza solar da prova produzida e que a entrada do falecido menor no clube ocorreu de forma clandestina, "não tendo o clube sido avisado do ingresso do menor em suas dependências, muito embora os responsáveis tenham ciência das regras do clube e, mesmo assim, tenham dado permissão para que ambas as crianças ali fossem, desacompanhadas" - fls. 223 - o que afasta a sua responsabilidade pelo evento. Assevera que, malgrado todas as circunstâncias que envolveram o caso, a criança teve todo o atendimento e socorro necessários, inclusive por médico, não tendo ocorrido nenhuma negligência do clube apelante. Afirma que a autora/apelada não conseguiu desincumbir-se do ônus da prova, pelo que deve ser julgada improcedente a ação. Alternativamente, caso se reconheça alguma responsabilidade do recorrente, pugna pela redução da verba indenizatória fixada, afirmando-a desarrazoada e impagável. Diz que no mínimo deve ser imputada culpa concorrente aos responsáveis pela criança falecida, eis que houve autorização para que a mesma adentrasse ao clube desacompanhada. Busca ainda a revisão da atualização monetária e dos juros aplicados, pretendendo incidam a partir da prolação da r. sentença. Pugna, finalmente, pela revisão da sucumbência, para que seja autorizada a compensação dos honorários advocatícios.

As contra-razões foram apresentadas e estão às fls. 233/237, em evidente contrariedade.

O apelo adesivo está nas razões de fls. 239/245, e depois de um relato dos fatos, afirmando a defeituosa prestação de serviços pelo réu/apelado e que nenhuma indenização poderá suplantar a dor da perda do filho, pretende a apelante adesiva seja reformada a r. sentença e concedida a indenização no valor pedido na inicial. Pretende, ainda a reforma no tocante ao indeferimento do pensionamento mensal e que seja considerado termo inicial, o do fato ocorrido. Também postula a revisão da r. decisão no tocante aos danos materiais relativos ao funeral do seu filho que inclusive teve de ser removido da cidade de Carangola para Macaé//RJ, cujas despesas são inerentes, afirmando que não se pode exigir de uma mãe naquele momento de extrema dor que "ficasse lembrando de guardar os recibos, notas fiscais...comprovantes exigidos em um momento tão difícil" - fls. 244.

As contra-razões - fls. 249/255 - pugnam pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, aplaude a correção da r. sentença.

APELAÇÃO PRINCIPAL - 217/229.

Tenho uma questão que trago de ofício à apreciação dos meus e. Pares, relacionada à admissibilidade do recurso.

PRELIMINAR - INOVAÇÃO RECURSAL - CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO.

Ressalto que, no tocante à afirmação do apelante em suas razões recursais de que os responsáveis pela vítima/menor concorreram para o evento em razão de terem autorizado a sua ida ao clube desacompanhado de um adulto responsável, tem-se que se são alegações inovadoras, pois na peça contestatória limitou-se a argüir não ter qualquer responsabilidade pelo ocorrido, afirmando que, se culpa houve era exclusiva dos responsáveis pelo menor falecido; em sede de apelação, aduz que há culpa concorrente dos mesmos.Entreta, não tendo esta assertiva sido deduzida no juízo "a quo", resta defesa a inovação em sede de apelação, consoante infere-se dos artigos 300, 515 § 1º e 517, ambos do Código de Processo Civil, respectivamente:

Art. 300: "Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir".

Artigo 515, § 1º: "Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro".

Art. 517: "As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior".

Lado outro, o apelante não comprovou qualquer motivo de força maior que justificasse o fato de não ter colacionado tais assertivas no momento processual oportuno. NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY ensinam:

"A norma proíbe a alegação de questões novas de fato no procedimento recursal da apelação. Ao recorrente e recorrido também é vedado propor demanda nova (modificação da causa de pedir e/ou pedido)" . ("Código de Processo Civil Comentado", 7ª ed. ver. e ampl., Revista dos Tribunais, 2003, p. 888).

Trata-se de inovação não autorizada da lide, sendo vedado ao juízo "ad quem" examinar e decidir as questões que não foram discutidas e julgadas na instância monocrática, a cujo respeito cabia às partes invocar.

Confira-se a respeito do tema:

"Administrativo e Processual Civil. Mandado de segurança. Inovação da lide em sede recursal. Não conhecimento do recurso.

1. É vedado, em sede de recurso, deduzir tese não apreciada pela instância monocrática, o que configura inovação da lide, que, segundo a doutrina e a jurisprudência não é possível, sob pena de supressão de instância.

2. Recurso não conhecido".(Ap. 2004011023275, Terceira Turma Cível do TJDF, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro, j. unân. em 11/4/2005).

Assim, presentes os pressupostos para sua admissibilidade, CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO que foi regularmente preparado - fls. 230.

Inicialmente, passo à análise da insurgência recursal a respeito do indeferimento, na r. sentença, do PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Diz o apelante que merece reforma a r. sentença no tocante ao indeferimento da assistência judiciária, afirmando que se trata de uma entidade sem fins lucrativos e que comprovou a necessidade do benefício, asseverando ser ele constitucionalmente garantido também às pessoas jurídicas.

Registro, outrossim, que o exame do estatuto do apelante - fls. 75/85 - nele não se vê, s.m.j., qualquer referência de que a entidade seja sem fins lucrativos, como afirmado. Confira-se o que estabelece o artigo 1º:

"O CARANGOLA TÊNIS CLUBE, neste Estatuto designado pelas iniciais CTC, é uma Sociedade Civil, com duração por tempo indeterminado, fundada em 24 de agosto de 1947, na Cidade de CARANGOLA-MG, onde tem sede e foro, com personalidade jurídica distinta da de seus Associados, os quais não respondem subsidiariamente pelas obrigações por ela contraídas". (destaques do texto)

E o artigo 2º, dita:

"A sociedade instalada à Rua Quintino Bocaiúva, 1 terá por fim desenvolver a prática da Educação Física, promover reuniões e diversões de caráter esportivo, cívico, estético, cultural, social e educativo, em geral".

É sabido que a Lei 1.060/50, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, ao que parece, quando menciona no parágrafo único do artigo , a "sustento próprio ou da família", estaria referindo-se à pessoa natural e excluindo do seu alcance as pessoas jurídicas. Entretanto, a Constituição Federal, especificamente no artigo , inciso LXXIV, determina que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos não discriminando, portanto, para efeito de assistência judiciária, as pessoas jurídicas. Ademais, aludido dispositivo constitucional deve ser examinado concomitante com o inciso XXXV do mesmo artigo, que diz expressamente:

"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Neste norte o e. Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

"Processual Civil - Pessoa Jurídica - Assistência Judiciária.

- O acesso ao judiciário é amplo voltado também para pessoas jurídicas. Tem, como pressuposto a carência econômica, de modo à impedi-los de arcar com as custas e despesas processuais. Esse acesso deve ser recepcionado com liberalidade. Caso contrário, não será possível o próprio acesso, constitucionalmente garantido. O benefício não é restrito as entidades pias, ou sem interesse de lucro. O que conta é a situação econômica - financeira no momento de postular em juízo (como autora ou ré)" (Resp. n. 127.330/97- RJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. unân. em 23/6/1997).

Desta forma, no que concerne a concessão da gratuidade de justiça à pessoa jurídica deverá a matéria ser examinada sob ótica objetiva, ou seja, a impossibilidade do interessado invocar a jurisdição pagando as custas processuais e verbas sucumbenciais sem prejuízo de sua sobrevivência em detrimento da dificuldade financeira que atravessa.

Nesse sentido a lição de JOSÉ ROBERTO DE CASTRO:

"Hoje, admite-se, de forma pacífica, que a pessoa jurídica pode valer-se da assistência judiciária, bastando, para tanto, que se enquadre como"necessitado""("Manual de Assistência Judiciária", Aide, p. 92).

Assim, a única exigência à concessão para a pessoa jurídica dessa proteção legal é a demonstração da falta de recursos para o custeio das despesas processuais, com evidente impossibilidade de defender em Juízo os seus interesses, não se podendo confundir as normas previstas na Lei 1.060/50, com a assistência jurídica integral e gratuita prevista no dispositivo constitucional mencionado, porquanto aquela destina-se a beneficiar as pessoas físicas mediante simples afirmação do interessado de que é pobre no sentido legal, enquanto a norma constitucional abrange, indiscriminadamente, todos os sujeitos de direito, desde que comprovem a insuficiência de recursos.

Elucida JOSÉ CRETELA JÚNIOR:

Amiserabilidade","pobreza"ou"insuficiência"de recursos não se presume. Prova-se. Provada, porém, por qualquer dos meios em direito permitidos, a condição do requerente, passa ela a ter - ato vinculado ou pré-determinado, do direito administrativo - direito subjetivo público, oponível, em abstrato, ao Estado, e, em concreto ao Juiz da causa, de exigir advogado gratuito e o não pagamento de custas, taxas, emolumentos, selos, não podendo o magistrado, e, depois, o Tribunal, deixar de processar o feito". ("Comentários à Constituição de 1988", 1ª ed., Forense Universitária, vol. II, p. 820).

Tem-se, pois, que, em relação à pessoa jurídica, não milita a presunção de veracidade do estado de pobreza afirmado mediante mera declaração nos autos, como ocorre com a pessoa física, prevalecendo a exigência constitucional de prova da pobreza, consoante se denota do imperativo categórico constante da norma constitucional que assegura a assistência jurídica integral e gratuita "aos que comprovarem insuficiência de recursos".

"Suma venia", na hipótese dos autos, o apelante não cuidou de comprovar as suas alegações, tendo em vista que aos autos trouxe apenas a declaração de fls. 73, na qual afirma "ser pobre no sentido legal", sem, entretanto fazê-la acompanhar de qualquer outra prova, seja um balancete, uma declaração de renda, um documento contábil comprovando a situação de hipossuficiência declarada.

Lado outro, e tão somente para argumentar, ainda que restasse comprovada a condição de entidade filantrópica, ainda assim, como visto alhures, impunha-se a comprovação, nos termos da lei, da impossibilidade financeira para arcar com as custas do processo exigível, também, àquelas que exercem atividades de fins tipicamente filantrópicos ou de caráter beneficente.

Confira-se:

"Processual civil. Assistência judiciária gratuita. Pessoa jurídica. Entidade filantrópica sem fins lucrativos. Alegação de dificuldade financeira não comprovada. Não concessão do benefício.

1. O benefício de assistência judiciária gratuita, tal como disciplinado na Lei 1.060/50, destina-se essencialmente a pessoas físicas.

2. A ampliação do benefício às pessoas jurídicas deve limitar-se àquelas que não perseguem fins lucrativos e se dedicam a atividades beneficentes, filantrópicas, pias, ou morais, bem como às microempresas nitidamente familiares ou artesanais. Em todos as hipóteses é indispensável a comprovação da situação de necessidade".(REsp nº 690.842-RS, 1ª Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, p. 7/3/2005).

Essa é a posição que entendo ser a que se harmoniza com o nosso ordenamento jurídico, por considerar a mais coerente.

Assim sendo, a afirmação do apelante de que é entidade sem fins lucrativos, por si só, não é suficiente para o deferimento do pedido de justiça gratuita; era necessário, para tanto, que houvesse prova da insuficiência de recursos, até porque, o fato de não auferir lucros em suas atividades, não o exime de arcar com as custas e despesas do processo. Deveria, assim, ter demonstrado que tais despesas prejudicariam o andamento da sociedade, configurando, como necessário, o estado de hipossuficiência.

Reafirme-se que, a concessão da gratuidade de justiça à pessoa jurídica é cabível, mas sempre mediante prova idônea de sua miserabilidade ou da ausência de condições econômico-financeiras para arcar com as despesas do processo, sendo certo que, a circunstância de a pessoa jurídica ser filantrópica ou de utilidade pública não gera, só por si, a presunção de que não possua meios de antecipar as custas prévias e taxa judiciária, a fim de reclamar a tutela jurisdicional do Estado.

Pelo exposto, mantenho o indeferimento da gratuidade judiciária tal como consta da r. sentença.

No que pertine ao mérito, propriamente dito, insurge-se o apelante contra a r .sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de indenização formulado pela apelada ante a morte, por afogamento, do seu filho, o menor Breno Neves Lucas, de 10 anos de idade, na piscina do clube. Traz a inicial que faltou cuidado, cautela e vigilância do réu, tendo em vista que a vítima, adentrou ao clube acompanhado de outro menor, sem a companhia de um responsável ou qualquer autorização por escrito, assumindo, assim, a responsabilidade pelo trágico acidente.

A r. sentença condenou o réu/apelado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$

(cento e trinta mil reais), acrescido de correção monetária pela tabela da e. Corregedoria-Geral de Justiça e juros de 1% ao mês a partir da data do evento danoso. Julgou improcedente o pedido de pensionamento e de danos materiais e reconhecendo a sucumbência recíproca, impôs a condenação em custas e honorários advocatícios.

Pretende o recorrente seja reformada a r. sentença, negando a ocorrência de qualquer culpa de sua parte, afirmando que, na verdade, se culpa houve, foi dos responsáveis pela pequena vítima que deram permissão para que a mesma fosse ao clube, acompanhada de outra criança, sem a supervisão de qualquer pessoa adulta.

Infere-se dos autos que no dia 21 de abril de 2005 faleceu o menor Breno Neves Lucas, vítima de afogamento ocorrido na piscina localizada nas dependências do Clube apelante, sendo incontroverso nos autos que o menor, juntamente com outra criança, fora autorizados a freqüentar o clube naquele dia, pelos seus responsáveis, que, entretanto, não os acompanharam.

Segundo consta dos autos e por confissão do próprio apelante, a sociedade recreativa, clube tradicional na cidade "servindo de exemplo e orgulho para o Município de Carangola", não possuía, entretanto, uma estrutura com condições de manter um salva-vidas profissional, como medida de segurança em suas dependências, eis que geraria "um gasto com pessoal que, infelizmente, não pode suportar" - fls. 56.

Ficou claro pelas provas carreadas ao feito, que o menor, no dia do fatídico evento, adentrou a piscina do clube em companhia de amigos, crianças como ela, não contando com a vigilância de funcionários do Clube que, confessadamente, não mantinha em suas dependências corpo de funcionários qualificados para evitar que acidentes, como o da espécie, máxime quando dotado de piscina freqüentada por menores.

É certo, e não se nega, que aos pais e/ou responsáveis cabia o dever de vigilância sobre a vítima. Por outro lado, cabia ao clube o dever de tomar todas as cautelas para evitar que um menor, desacompanhado, adentrasse suas dependências e nelas permanecesse, utilizando-as, porque, a toda evidência, ao manter uma piscina, tinha a obrigação de tomar as cautelas necessárias para evitar acidentes.

Alega o apelante que o menor entrou clandestinamente em suas dependências, acompanhando outra criança, seu primo, que era dependente dos avós maternos, sendo confesso ser norma do clube que "somente seria permitida a entrada de crianças se acompanhadas de seus responsáveis, ainda mais se tratando de menor que sequer era sócio da instituição" - fls. 58. No entanto, as crianças lá entraram com facilidade, "sem serem notados, vez que já estava perto do horário de encerramento das atividades" - fls. 54 - ou seja, não foram barradas na portaria, como seria de exigir-se em casos tais.

Ora, se o clube estava em funcionamento e não havia funcionários encarregados da fiscalização e segurança de seus freqüentadores, inclusive permitindo a entrada e presença de menores desacompanhados, fica caracterizada sua culpa, na modalidade de negligência, independentemente da forma utilizada pelo menor para ali adentrar.

Acrescente-se a isso, o fato de a piscina em que ocorreu o afogamento possuir inclinação, ocasionando o aumento da profundidade e volume de água, sem que qualquer sinalização de advertência a respeito existisse no local, a não ser grades protetoras, em razão da proximidade com a piscina destinada aos bebês e crianças menores,como afirmado na peça contestatória. Não elide a culpa do apelante a assertiva constante de fls. 59:

"As circunstâncias e os motivos que levaram o menor a adentrar a parte profunda da piscina, mesmo tendo ele conhecimento de que era profunda em sua parte posterior, mesmo reconhecendo que"sabia nadar mais ou menos", além de saber que não havia ali nenhum responsável com ele, não se pode prever".

Evidencia-se pela prova colhida a conduta omissa e negligente do apelante, restando caracterizado, também, o nexo causal e o dano sofrido, eis que a Certidão de Óbito lavrada atesta que a causa da morte resultou de "parada cárdiorrespiratória, afogamento" - fls. 18 - fato inconteste nos autos.

Entendo que, no caso de um clube, como o apelante, que mantém as suas piscinas abertas a adultos, crianças e adolescentes, é fácil presumir-se, que entre os freqüentadores alguns sabem nadar, outros nem tanto e muitos não, deve-se esperar da sua diretoria quanto à segurança - principalmente quando se considera que a piscina do clube, "do lado mais fundo que possui cerca de dois metros e quarenta centímetros de profundidade" (depoimento de Carlos Antônio da Silva, funcionário do clube - fls. 33) - adequada de todos os fequentadores, a manutenção de um salva-vidas no local, pronto para pular na água e salvar pessoas que estejam na iminência de afogarem-se.

A previsibilidade de acidentes e o dever de proteção, enfim, autorizam a adoção dessa mínima medida de segurança, confessadamente não observada pelo recorrente. E omissão é juridicamente relevante quando o omitente "tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse, que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo". (SERGIO CAVALIERI FILHO, "Programa de Responsabilidade Civil", 3ª ed., Malheiros, 2002, p. 38).

É inegável que o clube apelante operou com negligência, pelo fato de não ter mantido estrutura mínima de segurança dos associados junto às áreas de lazer existentes, em especial, na piscina, através da contratação de um salva-vidas ou manutenção de pessoa qualificada para assim proceder.

Confira-se a respeito do tema:

"Responsabilidade civil. Clube social. Afogamento em piscina. Lesões degenerativas permanentes. Indenização. Montante. Dano moral. Pensionamento. Majoração. Deserção. Apelação. Preparo. Preclusão consumativa.

1- Responsabilidade civil. Ação ajuizada em face de clube social em cujas dependências das piscinas, menor restou com seqüelas degenerativas permanentes em virtude de afogamento.

(...)(Ap. 70003116613, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 20/06/2002).

Ainda:

" Agrava-se a situação da apelante, quando se observa que não mantinha em suas dependências corpo de funcionários qualificados para evitar que acidentes, como o da espécie, ocorressem, máxime quando dotada de piscina freqüentada por menores ". (Ap. Cív. 146138-7, TJPR, Rel. Des. Abraham Lincoln Calixto).

A meu sentir, como clube recreativo que é, o apelante não poderia oferecer entretenimento e lazer, como uma piscina de proporção olímpica, sem precaver-se quanto a segurança de seus freqüentadores, alertando-os dos perigos do uso inadequado e orientando-os sobre os riscos que estão expostos, máxime como no caso dos autos, quando tratando-se de criança de pouca idade, a fiscalização deveria ser efetiva e ostensiva, porquanto o tipo de lazer oferecido apresenta grande potencial de risco.

" Renovada vênia ", não há como afastar a responsabilidade do apelante pela negligência para com a segurança individual dos freqüentadores.

Repito e enfatizo, como também assim o fez a d. Julgadora singular, não há como negar que" a alardeada impossibilidade financeira para a aludida contratação constitui, data vênia, descaso, pois, em se tratando de matéria afeta à segurança, ainda mais em local habitualmente freqüentado, em sua maioria por crianças e adolescentes, medida se torna imprescindível e recomendável pela boa prudência, não podendo, por conseguinte, ser relegada a segundo plano "- fls. 205.

Evidenciada, a meu ver, a culpa do agente, o dano e o nexo causal e não demonstrado qualquer excludente de responsabilidade, não há como afastar-se o dever de indenizar.

No que se refere ao pedido de redução do" quantum "fixado pela d. julgadora a título de danos morais, procede a irresignação recursal.

Sem desconsiderar a dor e tristeza, incontestes em razão do falecimento de um filho, não se pode querer que o ressarcimento por danos morais transforme-se em um prêmio, posto que não é este o intuito do instituto em discussão.

É consabido que a busca por indenizações vultuosas não é incomum, e tal foi a hipótese dos autos, onde a inicial busca seja fixado a reparação em valor" não inferior a mil salários mínimos "- fls. 11. Contudo, justamente por tal motivo, é dever do Judiciário frear pedidos infundados, arbitrando adequadamente as quantias indenizatórias, com estrita observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e, no caso, considero prudente a redução do valor fixado, sendo certo que, na árdua tarefa, o Julgador, na mensuração do dano moral deve atuar com prudente arbítrio; há de acautelar-se e manter-se prudentemente dentro das orientações doutrinárias abalizadas e dos padrões jurisprudenciais dos tribunais, segundo os quais a eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida. E assim decidir dentro da lei e fora das paixões.

Assim, cumpre ao Juiz aquilatar o dano à luz das especiais circunstâncias do caso em julgamento, ou seja, das condições particulares do ofensor e da vítima, e fixar com eqüidade um valor tal, de forma a desestimular nova incursão do autor da ofensa na prática desajustada, mas não implicar em enriquecimento sem causa do ofendido.

A discussão assume contornos mais intrincados e austeros quando passa do plano ideal para o real, em grande medida porque o caso presente envolve os sentimentos mais instintivos, verdadeiros e ancestrais de amor entre pais e filhos.

Assim sendo, e sem que a mitigação do vultoso valor arbitrado configure menoscabo à mais sublime relação afetiva existente, é imperativa para amoldar-se à razão, sem destituir a nobreza do instituto de seu caráter pedagógico, mais que punitivo; alentador, mais que reparador.

Entendo, dessarte, que o arbitramento da indenização correspondente à quantia de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) afasta-se dos parâmetros adotados por este e. Tribunal, configurando-se excessivo.

Considero que o valor adequado, como tenho fixado nos casos que tais,, deve atingir o montante de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais).

Ultrapassado o debate quanto ao valor dos danos morais aprecio o pleito do recorrente acerca do termo" a quo "para a incidência da correção monetária e dos juros moratórios, pois a d. julgadora primeva fixou-os a partir da data do evento.

Entendo que assiste parcial razão ao apelante somente no tocante ao início da contagem da correção monetária, pois, na hipótese, reconhecida a ocorrência de dano moral, torna-se o causador do evento danoso devedor da quantia determinada, ficando obrigado ao pagamento da correção monetária pelos índices da e. Corregedoria-Geral de Justiça a partir da prolação da r. sentença e dos juros de mora, os quais deverão incidir a partir da data do evento danoso, tal qual fixado pela d. sentenciante.

Para corroborar com a assertiva, colhe-se da recentíssima jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

"Direito Civil. Acidente de trânsito. Ação de indenização. Dano moral. Arbitramento adequado. Responsabilidade extracontratual. Juros moratórios e correção monetária. Termo inicial. Violação do art. 535 do CPC. Não-ocorrência.

1. Considerando que a quantia indenizatória arbitrada a título de danos morais guarda proporcionalidade com a gravidade da ofensa, o grau de culpa e o porte sócio-econômico do causador do dano, não deve o valor ser alterado ao argumento de que é excessivo.

2. Na seara da responsabilidade extracontratual, mesmo sendo objetiva a responsabilidade configurada nos autos, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, e não a partir da citação.

3. Em casos de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidência da correção monetária é a data da prolação da decisão em que foi arbitrado o valor da indenização.

4. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido". (REsp 780548 / MG, 4ª Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, j. unân. em 25/03/2008).

Ainda sobre o tema:

"Danos materiais e morais. Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Atraso no vôo. Codecom. Responsabilidade objetiva do transportador aéreo. Agência de turismo. Culpa não comprovada. Correção monetária e juros moratórios. Incidência. (...) 4. Esta Corte consolidou entendimento consoante o qual, nas indenizações por dano moral, o termo"a quo"para a incidência da correção monetária é a data em que foi arbitrado o valor. Precedentes". (REsp. 797.836/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 29/05/06).

E mais:

"Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Acidente de trânsito. Juros de mora a partir do evento danoso. Súmula 54/STJ. Correção monetária incidente sobre indenização a título de dano moral. Termo"a quo". Da data da fixação do quantum. Inaplicabilidade da súmula 43/STJ. 1. Os juros de mora, nos casos de responsabilidade extracontratual, ainda que objetiva, têm como termo inicial a dada em que ocorreu o evento danoso. Súmula 54 do STJ. 2. Nas indenizações por dano moral, o termo"a quo"para a incidência da correção monetária é a data em que foi arbitrado o valor, não se aplicando a Súmula 43/STJ. 3. Recurso Especial parcialmente provido"(REsp. 657.026/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 11/10/04).

E deste Tribunal:

Ação declaratória de inexistência de débito c/c exclusão do nome da parte dos cadastros dos devedores inadimplentes e indenização por danos morais. Contrato de abertura de crédito e de financiamento por terceiro fraudador. Inadimplência no pagamento de prestações. Declaração de inexistência de débito. Inscrição indevida do nome da suposto devedor nos órgãos de proteção ao crédito. Cabimento de indenização por danos morais. Fixação do Quantum. Incidência de juros e correção monetária. O fato de uma pessoa, munida de documentos falsos ou adulterados, abrir crédito em estabelecimento comercial, não revela, por si só, caso fortuito ou força maior. Deveria o estabelecimento bancário ter verificado a veracidade dos documentos exibidos pelo terceiro, em face de sua importância nas operações de crédito, pois, não o fazendo, demonstra patente negligência no trato de suas atividades contratuais. Não havendo provas da dívida, deve ser julgado procedente o pedido inicial da ação declaratória de inexistência de débito. Provados os requisitos ensejadores do dever indenizatório, impõe-se essa obrigação. Não restando demonstrada a dívida, indevida se mostra a inclusão do nome do suposto devedor nos cadastros dos devedores inadimplentes. Se o nome do suposto devedor é indevidamente incluído nos cadastros de proteção ao crédito, devida se mostra a exclusão do registro bem como a indenização por danos morais. O dano moral pautado na ofensa à honra e ao sentimento de dignidade da pessoa decorre da própria negativação injusta junto a órgãos de proteção ao crédito, não se exigindo prova de efetivo prejuízo sofrido pela parte. A fixação do quantum indenizatório deve se dar com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório. Conforme sumulado pelo colendo STJ (súmula 54), em se tratando de indenização por ato ilícito os juros são devidos a partir do evento danoso. Já a correção monetária, não obstante o disposto na súmula 43, também do colendo STJ, no sentido de que deve ser a partir do prejuízo, aqui, considerando que o montante está sendo fixado em valores atuais, deverá incidir a partir da publicação do acórdão". (Ap. n. 1.0194.04.043042-4/001, Nona Câmara Civil, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 16/5/2006).

Com efeito, tratando-se de indenização por danos morais, oriundos de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios deverão incidir a partir da data do ato ilícito, sendo essa orientação que recomenda a Súmula 54 do colendo Superior Tribunal De Justiça:

"Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual".

Assim, merece amparo a insurgência recursal no tocante ao termo inicial da correção monetária, devendo o apelante responder pelo seu pagamento a partir da prolação da r. sentença; quanto aos juros moratórios fixados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, a teor do artigo 406 do Código Civil, incidem a partir do evento danoso, ou seja, 21/4/2005.

Também no que respeita à sucumbência, entendo que assiste parcial razão ao apelante. Porém, não é caso de se aplicar o disposto no parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo Civil, visto que ambas as partes sucumbiram no feito, sendo mais apropriado fixar a sucumbência recíproca.

É pacífico que haverá sucumbência recíproca quando uma das partes não obtém tudo o que o processo poderia lhe proporcionar, devendo, neste caso, ser rateadas as despesas e honorários de advogado, na medida da derrota experimentada e de forma proporcional, devendo autor e réu, sofrer, proporcionalmente, o ônus da sucumbência, tal como previsto no artigo 21, "caput", da Lei dos Ritos.

De fato, os encargos de sucumbência devem ser suportados na proporção da derrota e vitória experimentadas por cada parte.

Assim, o réu/apelante arcará com as custas processuais e recursais na proporção de 50%(cinquenta por cento) ficando os outros 50% (cinquenta por cento) a cargo da autora/apelada que, amparada pela gratuidade judiciária - fls. 50 - submete-se aos ditames do artigo 12 da Lei 1.060/50.

Cada parte responderá pelos honorários advocatícios do patrono ex-adverso no percentual fixado na r. sentença, ante a ausência de impugnação quanto aos mesmos, sendo vedada a sua compensação conforme venho reiteradamente decidindo.

APELAÇÃO ADESIVA - FLS. 239/245.

Insurge-se Regina Neves do Nascimento, aqui apelante adesiva, contra a parte da r. sentença que deixou de condenar o apelado à pretendida indenização por danos morais no valor proposto na inicial, bem como contra o fato de não ter o d. julgador deferido o seu pedido de pensionamento e de reparação por danos materiais.

Em suas contra-razões - fls. 249/255 - o apelado sustenta preliminar de não conhecimento do recurso.

PRELIMINAR DAS CONTRA-RAZÕES - APELAÇÃO ADESIVA - NÃO CONHECIMENTO.

Assiste razão ao recorrido, pois, como cediço, o recurso adesivo não se presta à discussão de matéria diversa àquela versada no bojo do recurso principal, já que aquele deve ser contraposto a este último.

Analisadas as razões do recurso principal se constata que, apesar de o ora apelado se insurgir contra o desfecho dado pelo d. julgador à lide, em nenhum momento fez referência aos danos materiais e ao pensionamento, até porque, nenhuma condenação lhe foi imposta a esse título, e, portanto, ao que se vê, na hipótese não existe pedido contraposto, requisito essencial para a interposição do recurso adesivo.

Verifica-se que a apelante adesiva pugna pela reforma da r. sentença que negou a indenização a título de danos materiais e pensionamento e, nesse caso, não tendo sido a matéria abordada na apelação principal, o recurso adesivo é inadmissível, neste aspecto.

O artigo 500 do Código de Processo Civil é de clareza solar no sentido de que só se pode cogitar da admissibilidade do recurso adesivo em se verificando a sucumbência recíproca entre as partes. Tal não ocorrendo, a apelação adesivamente interposta não pode ser conhecida.

LUIZ ORIONE NETO ("Recursos Cíveis", Saraiva, 2002, p. 295), ensina que:

"Para Paulo Cezar Aragão, o recurso adesivo é"um meio, conferido ao recorrido, de postular perante o juízo "ad quem" a reforma da sentença, no que isto lhe for proveitoso, nascida da interposição de gravame pelo adversário, como verdadeiro favor "iudicati", inserindo-se no procedimento de impugnação já instaurado e escape aos prazos comuns de recurso"".

E acrescenta à página 298:

"Assim, é o recurso adesivo um"ens per se stante", que possui a mesma natureza substancial do recurso independente, do qual somente se distingue pela superveniência de acontecimento de ordem externa, uma circunstância temporal".

Arremata o autor à página 301:

"Além da subordinação do recurso adesivo à admissão do recurso independente interposto pela parte contrária, outro pressuposto específico da adesão é a existência de sucumbência recíproca. Dá-se a sucumbência recíproca quando"o réu vence naquilo que o autor perde, e o autor sai vencedor na parte em que o réu perdeu"".

Esse o norte Jurisprudencial:

"O artigo 500 do CPC não impõe deva o adesivo contrapor-se unicamente ao tema impugnado no recurso principal, pois a lei faz referência apenas à sucumbência recíproca, à interposição do recurso principal, ao atendimento do prazo para oferecer as razões e ao conhecimento do recurso principal como condição para o exame do adesivo". (REsp 203874/SC, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter - "Juis - Jurisprudência Informatizada Saraiva" - nº 34).

Ainda:

"O recurso adesivo (rectius, recurso subordinado) pressupõe sucumbência recíproca, e busca contrapor-se ao recurso principal. Se o recurso principal é manifestado pelo réu condenado ao ressarcimento, não cabe ao autor interpor recurso adesivo impugnando a improcedência da demanda relativamente ao outro réu. O recurso adesivo vincula-se ao principal, em relação de subordinação (CPC, art. 500, III). O recorrente no recurso principal deverá estar como recorrido no recurso adesivo. Recurso especial interposto pelo autor sob a alínea c, e não conhecido" . (REsp n.º 27319-GO (9200233929), Rel. Min. Athos Carneiro, STJ - 4ª Turma)

Reafirme-se, por importante que a matéria ventilada em sede de recurso adesivo deve estar restrita àquela presente nas razões do apelo principal, do contrário, não caberá sequer conhecer do recurso adesivo que, não esteja restrito à matéria discutida na apelação principal.

Assim, não obstante a existência de respeitável posicionamento em contrário, coloco-me dentre aqueles que entendem não se prestar o recurso adesivo à discussão de matéria diversa àquela versada no bojo do recurso principal, já que aquele deve ser contraposto a este último, o que, todavia, não acontece nestes autos.

Também no tocante à majoração do valor dos danos morais, entendo ser incabível a insurgência recursal, eis que, "data vênia", pleitear indenização pecuniária em razão de dano moral não significa estabelecer preço para a dor, mas um lenitivo que a atenue. Se inicialmente a apelante adesiva conformou-se com o valor fixado, sendo a dor um sentimento pessoal por excelência, como regra geral não há como admitir-se a irresignação por extensão, em face da insurgência para outro norte da parte que houvera sido condenada. Na verdade, afigura-se-me muito mais como uma vindita. Isto porque, "a priori", a parte recorrente se conforma, satisfeita com o resultado obtido, e sua irresignação só se manifesta a partir da insatisfação do "ex adverso". "Quid júris?".

De qualquer forma e apenas para argumentar, na hipótese, ainda que admitida a pretensão de majoração do valor do dano moral através de apelo adesivo, no caso, ante o desfecho dado à apelação principal, estaria a questão prejudicada.

Posto isto, não há como conhecer-se do apelo adesivo.

Custas recursais pela recorrente que, estando sob o manto da gratuidade judiciária, submete-se ao disposto no artigo 12 da Lei 1.060/50.

Com estas considerações CONHEÇO PARCIALMENTE DA APELAÇÃO PRINCIPAL E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir o valor dos danos morais para o montante de R$

(quarenta e cinco mil reais) e fixar a data da sentença como termo inicial da correção monetária; os juros incidirão a partir do evento danoso (21/4/2005) e determinar a proporção de igualdade para as despesas (custas processuais e recursais). ACOLHO PRELIMINAR DAS CONTRA-RAZÕES E NÃO CONHEÇO DA APELAÇÃO ADESIVA.

Votaram de acordo com o (a) Relator (a) os Desembargador (es): PEDRO BERNARDES e TARCISIO MARTINS COSTA.

SÚMULA : CONHECERAM PARCIALMENTE DA APELAÇÃO PRINCIPAL E DERAM-LHE PARCIAL PROVIMENTO. ACOLHERAM PRELIMINAR E NÃO CONHECERAM DA APELAÇÃO ADESIVA.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0133.05.027030-4/001