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22 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG : 101330502703040011 MG 1.0133.05.027030-4/001(1) - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 11 anos
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Inteiro Teor

Número do processo: 1.0133.05.027030-4/001 (1)

Relator: OSMANDO ALMEIDA
Relator do Acórdão: OSMANDO ALMEIDA
Data do Julgamento: 06/05/2008
Data da Publicação: 31/05/2008
Inteiro Teor:

EMENTA: AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL - REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - INDEFERIMENTO MANTIDO - ALEGAÇÃO DE CULPA CONCORRENTE - INOVAÇÃO RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE ANTE O PRINCÍPIO DO PLURIGRAU - MORTE DE FILHO MENOR EM PISCINA DE CLUBE - RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA - NEGLIGÊNCIA - DEVER DE INDENIZAR - DANOS MORAIS - VALOR EXORBITANTE - REDUÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL - APELAÇÃO ADESIVA - AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONTRAPOSTA - NÃO CONHECIMENTO. - As questões não suscitadas e debatidas em primeiro grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal pois, se o fizesse, ofenderia frontalmente os princípios do contraditório e do plurigrau. - É possível, em tese, gratuidade judiciária para pessoas jurídicas, desde que se trate de entidades pias ou beneficentes, o que não ocorre com o apelante que não se amolda a esta exceção. Ademais, inexistindo prova efetiva de carência de recursos financeiros para pagamento das despesas processuais, impossível a concessão dos benefícios da assistência judiciária. - O clube recreativo tem o dever de manter um salva-vidas em sua piscina, mormente quando freqüentada por crianças e adolescentes; omitindo-se no cumprimento desse dever há que responder pelo afogamento de menor ocorrido nas suas dependências. - Considerando que a indenização por dano moral visa compensar e consolar de algum modo à parte lesada minimizando-lhe a dor, o sofrimento, a tristeza decorrente da perda sofrida, não deve o juiz fixá-la em valor irrisório, de modo a agravar o sofrimento e o inconformismo da parte lesada nem em montante exorbitante, que constitua fator de enriquecimento fácil e indevido. - O termo inicial da fluência da correção monetária incidente sobre o valor da reparação por danos morais é a data da publicação da decisão que fixou o "quantum" indenizatório; os juros moratórios incidem apartir do evento danoso (Súmula 54, Superior Tribunal de Justiça). - O artigo 500 do Código de Processo Civil é claro no sentido de que só se pode cogitar da admissibilidade do recurso adesivo em se verificando a sucumbência recíproca entre as partes. Tal não ocorrendo, a apelação adesivamente interposta não pode ser conhecida.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0133.05.027030-4/001 - COMARCA DE CARANGOLA - APELANTE (S): CARANGOLA TÊNIS CLUBE - APTE (S) ADESIV: REGINA NEVES NASCIMENTO - APELADO (A)(S): CARANGOLA TÊNIS CLUBE, REGINA NEVES NASCIMENTO - RELATOR: EXMO. SR. DES. OSMANDO ALMEIDA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO PRINCIPAL E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. ACOLHER PRELIMINAR E NÃO CONHECER DA APELAÇÃO ADESIVA.

Belo Horizonte, 06 de maio de 2008.

DES. OSMANDO ALMEIDA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. OSMANDO ALMEIDA:

VOTO

Trata-se de APELAÇÕES, principal e adesiva, interpostas por CARANGOLA TÊNIS CLUBE e por REGINA NEVES NASCIMENTO, respectivamente, visando a reforma da r. sentença de fls. 200/209, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de Carangola nos autos da Ação de Responsabilidade Civil em que litigam entre si.

Foram aviados embargos declaratórios - fls. 210/214- rejeitados pela decisão de fls. 216.

Nas razões de fls.218/229, pretende o apelante principal seja reformada a r. sentença, ao fundamento de que, tal como proferida, não lhe fez justiça. Inicialmente, e sob a rubrica de preliminar, pretende lhe seja concedida a gratuidade judiciária, afirmando que não se houve com acerto a d. julgadora em indeferir-lhe o pedido quando da prolação da r. decisão objurgada. Alega ser entidade civil sem fins lucrativos, que não visa lucro, sendo que os cargos de diretoria não são remunerados, acrescentando que "as mensalidades cobradas dos sócios visam, unicamente, o pagamento dos funcionários e a manutenção mensal do clube, não tendo o mesmo reservas e, consequentemente, condições financeiras, por não possuir renda, de arcar com as custas e despesas do presente processo" - fls. 219. Diz ainda que a Constituição Federal garante a gratuidade de justiça a quem não pode arcar com os ônus do processo, como é o caso da recorrente ante a comprovada hipossuficiência financeira. Por cautela, afirma, efetuou o preparo do recurso. Quanto ao mérito, sustenta que, na hipótese, não se fazem presentes os pressupostos do dever de indenizar, negando qualquer culpa pela ocorrência dos fatos narrados nos autos. Alega que o filho da recorrida, bem como toda a sua família, não eram sócios do clube e que o menor estava passeando na cidade, com o pai, na casa dos familiares da esposa. Diz que a nova companheira do pai da vítima também tem um filho menor que é sócio dependente dos avós maternos e, no dia do acidente os dois menores, depois de avisar aos responsáveis, foram ao clube, com permissão dos mesmos "cientes que estavam desacompanhados de qualquer responsável, e mesmo cientes de que o menor Breno não sabia nadar e não era sócio daquela entidade" - fls. 222 - afirmando que, no mínimo, houve culpa concorrente. Alega que tal circunstância emana com clareza solar da prova produzida e que a entrada do falecido menor no clube ocorreu de forma clandestina, "não tendo o clube sido avisado do ingresso do menor em suas dependências, muito embora os responsáveis tenham ciência das regras do clube e, mesmo assim, tenham dado permissão para que ambas as crianças ali fossem, desacompanhadas" - fls. 223 - o que afasta a sua responsabilidade pelo evento. Assevera que, malgrado todas as circunstâncias que envolveram o caso, a criança teve todo o atendimento e socorro necessários, inclusive por médico, não tendo ocorrido nenhuma negligência do clube apelante. Afirma que a autora/apelada não conseguiu desincumbir-se do ônus da prova, pelo que deve ser julgada improcedente a ação. Alternativamente, caso se reconheça alguma responsabilidade do recorrente, pugna pela redução da verba indenizatória fixada, afirmando-a desarrazoada e impagável. Diz que no mínimo deve ser imputada culpa concorrente aos responsáveis pela criança falecida, eis que houve autorização para que a mesma adentrasse ao clube desacompanhada. Busca ainda a revisão da atualização monetária e dos juros aplicados, pretendendo incidam a partir da prolação da r. sentença. Pugna, finalmente, pela revisão da sucumbência, para que seja autorizada a compensação dos honorários advocatícios.

As contra-razões foram apresentadas e estão às fls. 233/237, em evidente contrariedade.

O apelo adesivo está nas razões de fls. 239/245, e depois de um relato dos fatos, afirmando a defeituosa prestação de serviços pelo réu/apelado e que nenhuma indenização poderá suplantar a dor da perda do filho, pretende a apelante adesiva seja reformada a r. sentença e concedida a indenização no valor pedido na inicial. Pretende, ainda a reforma no tocante ao indeferimento do pensionamento mensal e que seja considerado termo inicial, o do fato ocorrido. Também postula a revisão da r. decisão no tocante aos danos materiais relativos ao funeral do seu filho que inclusive teve de ser removido da cidade de Carangola para Macaé//RJ, cujas despesas são inerentes, afirmando que não se pode exigir de uma mãe naquele momento de extrema dor que "ficasse lembrando de guardar os recibos, notas fiscais...comprovantes exigidos em um momento tão difícil" - fls. 244.

As contra-razões - fls. 249/255 - pugnam pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, aplaude a correção da r. sentença.

APELAÇÃO PRINCIPAL - 217/229.

Tenho uma questão que trago de ofício à apreciação dos meus e. Pares, relacionada à admissibilidade do recurso.

PRELIMINAR - INOVAÇÃO RECURSAL - CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO.

Ressalto que, no tocante à afirmação do apelante em suas razões recursais de que os responsáveis pela vítima/menor concorreram para o evento em razão de terem autorizado a sua ida ao clube desacompanhado de um adulto responsável, tem-se que se são alegações inovadoras, pois na peça contestatória limitou-se a argüir não ter qualquer responsabilidade pelo ocorrido, afirmando que, se culpa houve era exclusiva dos responsáveis pelo menor falecido; em sede de apelação, aduz que há culpa concorrente dos mesmos.Entreta, não tendo esta assertiva sido deduzida no juízo "a quo", resta defesa a inovação em sede de apelação, consoante infere-se dos artigos 300, 515 § 1º e 517, ambos do Código de Processo Civil, respectivamente:

Art. 300: "Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir".

Artigo 515, § 1º: "Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro".

Art. 517: "As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior".

Lado outro, o apelante não comprovou qualquer motivo de força maior que justificasse o fato de não ter colacionado tais assertivas no momento processual oportuno. NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY ensinam:

"A norma proíbe a alegação de questões novas de fato no procedimento recursal da apelação. Ao recorrente e recorrido também é vedado propor demanda nova (modificação da causa de pedir e/ou pedido)" . ("Código de Processo Civil Comentado", 7ª ed. ver. e ampl., Revista dos Tribunais, 2003, p. 888).

Trata-se de inovação não autorizada da lide, sendo vedado ao juízo "ad quem" examinar e decidir as questões que não foram discutidas e julgadas na instância monocrática, a cujo respeito cabia às partes invocar.

Confira-se a respeito do tema:

"Administrativo e Processual Civil. Mandado de segurança. Inovação da lide em sede recursal. Não conhecimento do recurso.

1. É vedado, em sede de recurso, deduzir tese não apreciada pela instância monocrática, o que configura inovação da lide, que, segundo a doutrina e a jurisprudência não é possível, sob pena de supressão de instância.

2. Recurso não conhecido".(Ap. 2004011023275, Terceira Turma Cível do TJDF, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro, j. unân. em 11/4/2005).

Assim, presentes os pressupostos para sua admissibilidade, CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO que foi regularmente preparado - fls. 230.

Inicialmente, passo à análise da insurgência recursal a respeito do indeferimento, na r. sentença, do PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Diz o apelante que merece reforma a r. sentença no tocante ao indeferimento da assistência judiciária, afirmando que se trata de uma entidade sem fins lucrativos e que comprovou a necessidade do benefício, asseverando ser ele constitucionalmente garantido também às pessoas jurídicas.

Registro, outrossim, que o exame do estatuto do apelante - fls. 75/85 - nele não se vê, s.m.j., qualquer referência de que a entidade seja sem fins lucrativos, como afirmado. Confira-se o que estabelece o artigo 1º:

"O CARANGOLA TÊNIS CLUBE, neste Estatuto designado pelas iniciais CTC, é uma Sociedade Civil, com duração por tempo indeterminado, fundada em 24 de agosto de 1947, na Cidade de CARANGOLA-MG, onde tem sede e foro, com personalidade jurídica distinta da de seus Associados, os quais não respondem subsidiariamente pelas obrigações por ela contraídas". (destaques do texto)

E o artigo 2º, dita:

"A sociedade instalada à Rua Quintino Bocaiúva, 1 terá por fim desenvolver a prática da Educação Física, promover reuniões e diversões de caráter esportivo, cívico, estético, cultural, social e educativo, em geral".

É sabido que a Lei 1.060/50, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, ao que parece, quando menciona no parágrafo único do artigo , a "sustento próprio ou da família", estaria referindo-se à pessoa natural e excluindo do seu alcance as pessoas jurídicas. Entretanto, a Constituição Federal, especificamente no artigo , inciso LXXIV, determina que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos não discriminando, portanto, para efeito de assistência judiciária, as pessoas jurídicas. Ademais, aludido dispositivo constitucional deve ser examinado concomitante com o inciso XXXV do mesmo artigo, que diz expressamente:

"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Neste norte o e. Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

"Processual Civil - Pessoa Jurídica - Assistência Judiciária.

- O acesso ao judiciário é amplo voltado também para pessoas jurídicas. Tem, como pressuposto a carência econômica, de modo à impedi-los de arcar com as custas e despesas processuais. Esse acesso deve ser recepcionado com liberalidade. Caso contrário, não será possível o próprio acesso, constitucionalmente garantido. O benefício não é restrito as entidades pias, ou sem interesse de lucro. O que conta é a situação econômica - financeira no momento de postular em juízo (como autora ou ré)" (Resp. n. 127.330/97- RJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. unân. em 23/6/1997).

Desta forma, no que concerne a concessão da gratuidade de justiça à pessoa jurídica deverá a matéria ser examinada sob ótica objetiva, ou seja, a impossibilidade do interessado invocar a jurisdição pagando as custas processuais e verbas sucumbenciais sem prejuízo de sua sobrevivência em detrimento da dificuldade financeira que atravessa.

Nesse sentido a lição de JOSÉ ROBERTO DE CASTRO:

"Hoje, admite-se, de forma pacífica, que a pessoa jurídica pode valer-se da assistência judiciária, bastando, para tanto, que se enquadre como"necessitado""("Manual de Assistência Judiciária", Aide, p. 92).

Assim, a única exigência à concessão para a pessoa jurídica dessa proteção legal é a demonstração da falta de recursos para o custeio das despesas processuais, com evidente impossibilidade de defender em Juízo os seus interesses, não se podendo confundir as normas previstas na Lei 1.060/50, com a assistência jurídica integral e gratuita prevista no dispositivo constitucional mencionado, porquanto aquela destina-se a beneficiar as pessoas físicas mediante simples afirmação do interessado de que é pobre no sentido legal, enquanto a norma constitucional abrange, indiscriminadamente, todos os sujeitos de direito, desde que comprovem a insuficiência de recursos.

Elucida JOSÉ CRETELA JÚNIOR:

Amiserabilidade","pobreza"ou"insuficiência"de recursos não se presume. Prova-se. Provada, porém, por qualquer dos meios em direito permitidos, a condição do requerente, passa ela a ter - ato vinculado ou pré-determinado, do direito administrativo - direito subjetivo público, oponível, em abstrato, ao Estado, e, em concreto ao Juiz da causa, de exigir advogado gratuito e o não pagamento de custas, taxas, emolumentos, selos, não podendo o magistrado, e, depois, o Tribunal, deixar de processar o feito". ("Comentários à Constituição de 1988", 1ª ed., Forense Universitária, vol. II, p. 820).

Tem-se, pois, que, em relação à pessoa jurídica, não milita a presunção de veracidade do estado de pobreza afirmado mediante mera declaração nos autos, como ocorre com a pessoa física, prevalecendo a exigência constitucional de prova da pobreza, consoante se denota do imperativo categórico constante da norma constitucional que assegura a assistência jurídica integral e gratuita "aos que comprovarem insuficiência de recursos".

"Suma venia", na hipótese dos autos, o apelante não cuidou de comprovar as suas alegações, tendo em vista que aos autos trouxe apenas a declaração de fls. 73, na qual afirma "ser pobre no sentido legal", sem, entretanto fazê-la acompanhar de qualquer outra prova, seja um balancete, uma declaração de renda, um documento contábil comprovando a situação de hipossuficiência declarada.

Lado outro, e tão somente para argumentar, ainda que restasse comprovada a condição de entidade filantrópica, ainda assim, como visto alhures, impunha-se a comprovação, nos termos da lei, da impossibilidade financeira para arcar com as custas do processo exigível, também, àquelas que exercem atividades de fins tipicamente filantrópicos ou de caráter beneficente.

Confira-se:

"Processual civil. Assistência judiciária gratuita. Pessoa jurídica. Entidade filantrópica sem fins lucrativos. Alegação de dificuldade financeira não comprovada. Não concessão do benefício.

1. O benefício de assistência judiciária gratuita, tal como disciplinado na Lei 1.060/50, destina-se essencialmente a pessoas físicas.

2. A ampliação do benefício às pessoas jurídicas deve limitar-se àquelas que não perseguem fins lucrativos e se dedicam a atividades beneficentes, filantrópicas, pias, ou morais, bem como às microempresas nitidamente familiares ou artesanais. Em todos as hipóteses é indispensável a comprovação da situação de necessidade".(REsp nº 690.842-RS, 1ª Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, p. 7/3/2005).

Essa é a posição que entendo ser a que se harmoniza com o nosso ordenamento jurídico, por considerar a mais coerente.

Assim sendo, a afirmação do apelante de que é entidade sem fins lucrativos, por si só, não é suficiente para o deferimento do pedido de justiça gratuita; era necessário, para tanto, que houvesse prova da insuficiência de recursos, até porque, o fato de não auferir lucros em suas atividades, não o exime de arcar com as custas e despesas do processo. Deveria, assim, ter demonstrado que tais despesas prejudicariam o andamento da sociedade, configurando, como necessário, o estado de hipossuficiência.

Reafirme-se que, a concessão da gratuidade de justiça à pessoa jurídica é cabível, mas sempre mediante prova idônea de sua miserabilidade ou da ausência de condições econômico-financeiras para arcar com as despesas do processo, sendo certo que, a circunstância de a pessoa jurídica ser filantrópica ou de utilidade pública não gera, só por si, a presunção de que não possua meios de antecipar as custas prévias e taxa judiciária, a fim de reclamar a tutela jurisdicional do Estado.

Pelo exposto, mantenho o indeferimento da gratuidade judiciária tal como consta da r. sentença.

No que pertine ao mérito, propriamente dito, insurge-se o apelante contra a r .sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de indenização formulado pela apelada ante a morte, por afogamento, do seu filho, o menor Breno Neves Lucas, de 10 anos de idade, na piscina do clube. Traz a inicial que faltou cuidado, cautela e vigilância do réu, tendo em vista que a vítima, adentrou ao clube acompanhado de outro menor, sem a companhia de um responsável ou qualquer autorização por escrito, assumindo, assim, a responsabilidade pelo trágico acidente.

A r. sentença condenou o réu/apelado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$

(cento e trinta mil reais), acrescido de correção monetária pela tabela da e. Corregedoria-Geral de Justiça e juros de 1% ao mês a partir da data do evento danoso. Julgou improcedente o pedido de pensionamento e de danos materiais e reconhecendo a sucumbência recíproca, impôs a condenação em custas e honorários advocatícios.

Pretende o recorrente seja reformada a r. sentença, negando a ocorrência de qualquer culpa de sua parte, afirmando que, na verdade, se culpa houve, foi dos responsáveis pela pequena vítima que deram permissão para que a mesma fosse ao clube, acompanhada de outra criança, sem a supervisão de qualquer pessoa adulta.

Infere-se dos autos que no dia 21 de abril de 2005 faleceu o menor Breno Neves Lucas, vítima de afogamento ocorrido na piscina localizada nas dependências do Clube apelante, sendo incontroverso nos autos que o menor, juntamente com outra criança, fora autorizados a freqüentar o clube naquele dia, pelos seus responsáveis, que, entretanto, não os acompanharam.

Segundo consta dos autos e por confissão do próprio apelante, a sociedade recreativa, clube tradicional na cidade "servindo de exemplo e orgulho para o Município de Carangola", não possuía, entretanto, uma estrutura com condições de manter um salva-vidas profissional, como medida de segurança em suas dependências, eis que geraria "um gasto com pessoal que, infelizmente, não pode suportar" - fls. 56.

Ficou claro pelas provas carreadas ao feito, que o menor, no dia do fatídico evento, adentrou a piscina do clube em companhia de amigos, crianças como ela, não contando com a vigilância de funcionários do Clube que, confessadamente, não mantinha em suas dependências corpo de funcionários qualificados para evitar que acidentes, como o da espécie, máxime quando dotado de piscina freqüentada por menores.

É certo, e não se nega, que aos pais e/ou responsáveis cabia o dever de vigilância sobre a vítima. Por outro lado, cabia ao clube o dever de tomar todas as cautelas para evitar que um menor, desacompanhado, adentrasse suas dependências e nelas permanecesse, utilizando-as, porque, a toda evidência, ao manter uma piscina, tinha a obrigação de tomar as cautelas necessárias para evitar acidentes.

Alega o...