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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10042170020459001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 10 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSOS DEFENSIVOS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA AO AGENTE PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES ABSORVIDO PELA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI 11.343/06 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO - NECESSIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 01. Se as provas colacionadas ao caderno processual não deixam dúvidas acerca da materialidade e da autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, evidenciando, ainda, o intento mercantil do acusado, não há falar-se em absolvição ou em desclassificação da conduta imputada ao agente para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. 02. Verificando-se a existência de menor imiscuído ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não se deve optar pela caracterização autônoma do delito previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas, ao revés, pela aplicação isolada da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, em atenção ao Princípio da Especialidade. 03. A escassez de recursos do sentenciado não impede a sua condenação ao pagamento das custas processuais, sendo certo que a avaliação de eventual hipossuficiência econômico-financeira do réu deve ser feita pelo Juízo de Execução, que é o competente para analisar o pedido de suspensão da exigibilidade das custas e despesas do processo.

v.v.p. Os honorários advocatícios do Defensor Dativo, relativos à sua atuação na seara recursal, podem ser arbitrados diretamente pelo Tribunal de Apelação e devem ser fixados em conformidade com o que dispõem os arts. 272 da Constituição do Estado de Minas Gerais; 22, § 1º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e 1º, § 1º, da Lei Estadual 13.166/99.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0042.17.002045-9/001 - COMARCA DE ARCOS - 1º APELANTE: AILTON OLIVEIRA DE JESUS - 2º APELANTE: JOAO PEDRO FERREIRA VELOSO - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR.





DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)



V O T O

JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS, devidamente qualificados e representados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e do art. 244-B da Lei 8.069/90, porque, segundo consta da exordial acusatória:



"(...) No dia 13 de abril de 2017, por volta das 13h30min, na Rua Alcina Afonso de Carvalho, nº 161, Bairro Alto das Mangabeiras, nesta cidade de Arcos/MG, os denunciados, agindo em concurso e com identidade de desígnios entre si e com o inimputável André Luiz da Costa, tinha em depósito substância entorpecentes, para fins de comercialização nesta Comarca, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo se apurou, na data e horário retromencionados, policiais militares comparecerem ao local supracitado após receberem informações, via"Disk Denúncia", que na residência de um indivíduo identificado como"Betinho da Nini", estaria ocorrendo o fracionamento e a venda de entorpecentes por três indivíduos. Ocorre que, diante das informações, os militares se posicionaram em locais estratégicos, tendo os indivíduos que se encontraram na residência percebido a presença dos milicianos e tentado se evadir do local rumo a um matagal, sendo que um deles se encontrava em posse de um facão e outro segurando algo suspeito na região da cintura. Contudo, foram interceptados e, diante do não cumprimento da ordem de parada emanada pelos policiais, se faz necessário à realização de dois disparos de munição de borracha, oportunidade que lograram êxito em capturar os indivíduos. Assim, durante a abordagem foi possível identificar os autores como sendo os denunciados João Pedro e Aílton, bem como o menor André Luiz da Costa. Durante buscas realizadas, foi localizado sobre a mesa da sala uma cédula no valor de R$100,00 (cem reais), bem como apetrechos utilizados no fracionamento da droga sendo uma tesoura, lâminas de gilete e sacos plásticos, conforme auto de apreensão de fl. 33. Ato contínuo, no rack da residência, foram localizados 02 (duas) pedras de substância análoga a"crack"e no chão ao lado da mesa mais 02 (duas) porções da mesma droga (" crack "). Não obstante, realizada varredura no banheiro do imóvel localizou-se no interior do vaso sanitário um embrulho plástico contento mais 03 (três) pedras de substância análoga a" crack ". Frente a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, os militares realizaram uma busca minuciosa no interior do vaso sanitário, oportunidade na qual conseguiram retirar dezenas de sacos plásticos, 01 *uma) barra de substância análoga à" maconha "e 64 (sessenta e quatro) pedras de substância análoga" crack ". Outrossim, em continuidade as buscas na residência, localizou-se ainda em um móvel do quarto mais 09 (nove) pedras de" crack ", estando estas embaladas e prontas para a comercialização ilícita. Necessário ressaltar que denunciados e o menor André Luiz são conhecidos do meio policial por envolvimento com o tráfico de drogas na cidade de Arcos, possuindo o denunciado Ailton Oliveira, inclusive, condenação criminal por tráfico de entorpecentes transitada em julgado. Devido a esses fatos, João Pedro e Ailton Oliveira foram presos em flagrante delito, tendo o menor sido apreendido e posteriormente entregue a sua representante legal. Insta salientar que as porções de droga apreendidas foram submetidas a exame preliminar, tendo o laudo técnico constatado tratar-se de maconha e cocaína (fls. 53/54). Deste modo, verifica-se que, assim agindo, ao manter em depósito substância entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, os denunciados praticaram o delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, bem como facilitaram a corrupção do menor André Luiz da Costa, com ele praticando tráfico ilícito de entorpecentes (...)" (sic, f. 01D/04D).



Notificados (f. 84/85 e 86/87), os acusados apresentaram defesas preliminares (f. 90 e 93) e, após, a denúncia de f. 01D/04D foi recebida no dia 29 de agosto de 2017 (f. 94).



Após instrução processual, com inquirição de testemunhas (f. 113/117 - mídia eletrônica), interrogatório (f. 112 - mídia eletrônica) e alegações finais das partes (f. 118/124, 126/130 e 131/135), o MM. Juiz Sentenciante, no dia 30 de novembro de 2017, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado, para (f. 146/153):



- Condenar o acusado JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e do art. 244-B da Lei 8.069/90, submetendo-o à pena de seis (06) anos e oito (08) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato;



- Condenar o acusado AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e do art. 244-B da Lei 8.069/90, submetendo-o à pena de nove (09) anos e quatro (04) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de setecentos (700) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



A r. Sentença Penal condenatória foi publicada no dia 1º de dezembro de 2017 (f. 154) e os acusados foram, ambos, pessoalmente intimados sobre os termos do édito condenatório no dia 04 de dezembro de 2017, oportunidade em que manifestaram desejo de recorrer (f. 155/158).



Em suas razões recursais, a Defesa de AÍLTON OLIVEIRA JESUS pugnou pela absolvição do apelante por ausência de provas, ao argumento de que não ficou efetivamente demonstrado qualquer ato de traficância que tenha sido perpetrado pelo réu. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o crime de posse ou porte de drogas para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. Por fim, para a hipótese de ser mantido o édito condenatório, requereu a redução da pena (sobretudo a de multa); a isenção das custas processuais; e o arbitramento de honorários advocatícios (f. 168/172).



De modo semelhante, a Defesa de JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO, em suas razões recursais, pleiteou a absolvição do recorrente por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o crime de posse ou porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e, por fim, pediu a redução da reprimenda imposta; a isenção das custas processuais e o arbitramento de honorários advocatícios (f. 172/175).



Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Minas Gerais às f. 176/182, pela manutenção do decisum hostilizado.



Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo não provimento dos apelos defensivos (f. 189/196).



É o relatório.



Conheço dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



Não existem preliminares nem nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício.



Considerando a similitude das teses e pretensões articuladas em favor dos acusados JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS, as quais foram, inclusive, subscritas por um mesmo causídico e redigidas em termos substancialmente idênticos, passo ao exame conjunto das irresignações.



1. Dos pedidos de absolvição e desclassificação formulados em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06).



Busca a Defesa de JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS, a absolvição dos mencionados réus, sob o argumento de que não há provas suficientes para autorizar a manutenção do édito condenatório. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/06) para o delito de posse ou porte de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06).



Razão, contudo, não lhe assiste.



A materialidade ficou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (f. 02/08), Boletim de Ocorrência (f. 14/19), Auto de Apreensão (f. 33), Laudo de Constatação Preliminar (f. 53/54) e Laudo Toxicológico Definitivo (f. 137/140), sem prejuízo das demais provas orais e circunstanciais.



A autoria também é inconteste.



Durante o Inquérito Policial, o acusado JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO negou qualquer envolvimento com o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, afirmando que as drogas apreendidas pelos Agentes Policiais eram de propriedade do adolescente A. L. C., confira-se:

"(...) Que na data de hoje, por volta das 12 horas, se encontrava na casa de BETINHO, situada no bairro Mangabeiras, Arcos/MG, quando lá chegou ANDRÉ correndo pela frente da residência e no seu encalço vários policiais militares; Que os policiais militares adentraram para o interior da residência e inclusive efetuaram disparo de bala de borracha em desfavor do declarante; Que a droga que foi arrecada pelos policiais militares pertencia ao menor ANDRÉ que ao chegar na residência dispensou as substâncias no vaso sanitário; Que o declarante nega a propriedade das substâncias que foram arrecadas pelos policiais militares; (...)" (sic, f. 07) (destaque nosso).

Em Juízo, JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO reafirmou que não possui qualquer envolvimento com o tráfico de drogas e ressaltou que, em sua posse, foi encontrada apenas um (01) pedra de "crack" e um "pedaço de"maconha", entorpecentes que eram destinados ao seu consumo próprio (f. 112 - mídia eletrônica).



Por sua vez, o acusado AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS, durante as investigações pré-processuais, também negou manter envolvimento com o narcotráfico, ressaltando que a droga pertencia mencionada na exordial acusatória era de propriedade do inimputável A. L. C., in verbis:

"(...) Que na data de hoje, por volta das 12 horas, se encontrava na casa de BETINHO, situada no bairro Mangabeiras, Arcos/MG, quando lá chegou ANDRÉ correndo pela frente da residência e no seu encalço vários policiais militares; Que os policiais militares adentraram para o interior da residência e inclusive efetuaram disparo de bala de borracha em desfavor do declarante; Que a droga que foi arrecada pelos policiais militares pertencia ao menor ANDRÉ que ao chegar na residência dispensou as substâncias no vaso sanitário; Que o declarante nega a propriedade das substâncias que foram arrecadas pelos policiais militares; Que o declarante esclarece que não tem amizade com ANDRÉ sendo que conhece o mesmo somente de vista; Que o declarante esclarece que estava na posse da residência de BETINHO pois lá iria ter um encontro com uma mulher; (...)"(sic, f. 08) (destaque nosso).

Quando ouvido em Juízo, AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS manteve incólume a sua versão sobre os fatos, afirmando, uma vez mais, que não possui qualquer envolvimento com o tráfico de drogas e que as substâncias entorpecentes apreendidas pelos Policiais Militares não lhe pertenciam (f. 112 - mídia eletrônica).



Não obstante a negativa de autoria dos acusados JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS, verifica-se que as declarações por eles prestadas restaram isoladas no processo, não resistindo aos demais elementos de convicção que foram amealhados no curso da instrução criminal.



O Policial Militar JANIO LUIZ DE MEDEIROS, condutor do flagrante, ao depor na Delegacia de Polícia, noticiou que as substâncias entorpecentes (" crack "e" maconha ") foram encontradas no interior da residência na qual estavam os acusados, ressaltando que naquele local foram arrecadados, ainda, diversos outros apetrechos comumente utilizados no comércio clandestino de drogas. O Agente Público elucidou, ainda, que preexistia denúncia anônima vinculando os recorrentes ao narcotráfico, ad litteram:



"(...) Que na data de hoje receberam denúncia devidamente formalizada dando conta que na Rua Alcina Afonso de Carvalho, nº 161, residência do indivíduo conhecido por BETINHO DA NINI, estariam três indivíduos preparando (fracionando) drogas para comercializar; Que de posse das informações, deslocaram até o local e ao posicionarem em locais estratégicos, cercaram a casa, ficando três militares na frente da casa, e dois nos fundos, onde da acesso a um matagal; Que os indivíduos estavam de posse de um facão e outro segurando algo na cintura, os autores ao chegarem nos fundos da casa, depararam com os militares que determinaram que os autores passassem, e colocasse as mãos da cabeça, mas eles ignoraram a ordem partindo rumo aos militares, sendo então efetuado dois disparos de munição de impacto controlado (borracha), momento em que os autores retornaram e entraram na residência, visto que estavam cercados; Que conseguiram realizar abordagem, identificando os autores como sendo: JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO, indivíduo amplamente conhecido no meio policial e contra o qual há diversas denúncias de tráfico de drogas, AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS, indivíduo conhecido pelo envolvimento com o comércio de entorpecentes, e o menor ANDRÉ LUIS DA COSTA, indivíduo conhecido por praticar tráfico de drogas; Que as informações dão conta de que este (ANDRE) está sendo aliciado por JOÃO PEDRO, por ser menor de idade; Que passaram a realizar buscas no local e encontraram em cima da mesa da sala uma cédula de cem reais e apetrechos utilizados para fracionar a droga para o comércio, tais como: tesoura, laminas de gilete, sacos plásticos; Que em cima do rack foi localizado duas pedras de crack, no chão ao lado da mesa mais duas pedras; Que ao vistoriarem o banheiro notaram que havia algo dentro do vaso sanitário; que conseguiram retirar um embrulho plástico contendo três pedras de crack; Que então para fazer uma busca minuciosa, retiraram o vaso sanitário e assim conseguiram retirar o restante da droga, sendo mais 64 pedras de "crack", dezenas de sacos plásticos e uma barra de maconha; Que em continuidade as buscas, na presença das testemunhas DENIS E ANDIRLEIA, encontraram mais nove pedras de crack, sobre um móvel no quarto, também embaladas e prontas para a venda; Que diante dos fatos os autores foram presos e o menor infrator apreendido em flagrante delito; (...)"(sic, f. 02) (destaque nosso).

Em Juízo, o Policial Militar JANIO LUIZ DE MEDEIROS confirmou as suas declarações extrajudiciais e afirmou que surpreendeu os acusados JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS em flagrante, enquanto tentavam se desfazer das substâncias entorpecentes apreendidas (f. 117 - mídia eletrônica).



O Policial Militar BRUNO MARCEL FARIA, ao prestar depoimento durante o Inquérito Policial, confirmou a dinâmica dos acontecimentos, asseverando que compunha a guarnição policial que foi responsável por prender os acusados e por apreender dezenas de" pedras de crack "e uma (01)" barra de maconha ", além de inúmeros apetrechos comumente utilizados para viabilizar a traficância (e.g. lâminas para fracionar drogas e sacos plásticos), in verbis:



"(...) Que na data de hoje receberam denúncia devidamente formalizada dando conta que na Rua Alcina Afonso de Carvalho, nº 161, residência do indivíduo conhecido por BETINHO DA NINI, estariam três indivíduos preparando (fracionando) drogas para comercializar; Que de posse das informações, deslocaram até o local e ao posicionarem em locais estratégicos, cercaram a casa, ficando três militares na frente da casa, e dois nos fundos, onde da acesso a um matagal; Que os indivíduos estavam de posse de um facão e outro segurando algo na cintura, os autores ao chegarem nos fundos da casa, depararam com os militares que determinaram que os autores passassem, e colocasse as mãos da cabeça, mas eles ignoraram a ordem partindo rumo aos militares, sendo então efetuado dois disparos de munição de impacto controlado (borracha), momento em que os autores retornaram e entraram na residência, visto que estavam cercados; Que conseguiram realizar abordagem, identificando os autores como sendo: JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO, indivíduo amplamente conhecido no meio policial e contra o qual há diversas denúncias de tráfico de drogas, AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS, indivíduo conhecido pelo envolvimento com o comércio de entorpecentes, e o menor ANDRÉ LUIS DA COSTA, indivíduo conhecido por praticar tráfico de drogas; Que as informações dão conta de que este (ANDRE) está sendo aliciado por JOÃO PEDRO, por ser menor de idade; Que passaram a realizar buscas no local e encontraram em cima da mesa da sala uma cédula de cem reais e apetrechos utilizados para fracionar a droga para o comércio, tais como: tesoura, laminas de gilete, sacos plásticos; Que em cima do rack foi localizado duas pedras de crack, no chão ao lado da mesa mais duas pedras; Que ao vistoriarem o banheiro notaram que havia algo dentro do vaso sanitário; que conseguiram retirar um embrulho plástico contendo três pedras de crack; Que então para fazer uma busca minuciosa, retiraram o vaso sanitário e assim conseguiram retirar o restante da droga, sendo mais 64 pedras de "crack", dezenas de sacos plásticos e uma barra de maconha; Que em continuidade as buscas, na presença das testemunhas DENIS E ANDIRLEIA, encontraram mais nove pedras de crack, sobre um móvel no quarto, também embaladas e prontas para a venda; Que diante dos fatos os autores foram presos e o menor infrator apreendido em flagrante delito; (...)"(sic, f. 04) (destaque nosso).

Por oportuno, convém ressaltar que os testemunhos de Policiais, quando não contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode considerar como inválidos os testemunhos de policiais tão-somente em virtude de sua condição funcional.



Ao contrário, é certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade de seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas, as quais são apreciadas por meio do sistema de livre apreciação de provas.



De todo modo, sabe-se a mais não poder que, em casos de apuração do crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que participaram das investigações e da prisão dos agentes são de grande importância na formação da culpa, tendo em vista a ausência de vítimas diretas e o temor provocado pelos traficantes em eventuais testemunhas.



Acerca da validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, bem esclarece GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in verbis:



"(...) preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)"(in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323) (destaque nosso).



O próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já firmou entendimento a respeito da validade dos depoimentos dos policiais como prova, quando convergentes com os demais elementos existentes nos autos:



"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações... Ordem denegada"(STF - HC 87.662-PE - 1ª T. - Rel. Min. Carlos Britto - DJU 16.02.2007 - p. 48) (destaque nosso).



"Não há razão plausível para recusar a credibilidade das declarações de testemunha da acusação (policial militar) que funcionou como segunda testemunha do flagrante, mormente quando resta confirmada a situação de flagrância após a instrução do processo-crime"(STF - HC - 2ª T. - Rel. Maurício Corrêa - RJTACRIM 30/533) (destaque nosso).



Destarte, inadmissível pretender que as declarações dos acusados JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS (negando a traficância) se sobreponham aos depoimentos firmes, minuciosos e coerentes dos Policiais Militares que participaram das investigações pré-processuais, especialmente porque não se mostra crível que mencionados Agentes Públicos estejam, todos, tentando imputar aos acusados a prática de crime tão grave, sem qualquer motivação para prejudicá-los.



Em acréscimo, depreende-se ainda que as testemunhas ANDIRLEIA CRISTINA TEIXEIRA ELIAS e DENNIS LUIS BRITO, ao serem ouvidas em Juízo, relataram que foram convidados pelos Policiais Militares para acompanharem as prisões dos acusados, bem como a apreensão das substâncias entorpecentes, sendo certo que ambas as testemunhas acabaram ratificando os termos dos depoimentos prestados pelos Agentes Públicos (f. 114 e 116 - mídia eletrônica)



De toda forma, tratando-se do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria do delito e utilizar-se de outros artifícios, como se passar por usuário, para tentar afastar sua responsabilidade criminal. Ocorre que o fato de os réus serem (ou terem sido) usuários de drogas não afasta a possibilidade de eles serem também traficantes, ou seja, uma condição não exclui a outra, pelo contrário, normalmente os dependentes de drogas, até mesmo para custearem o seu próprio consumo, também comercializam as substâncias ilícitas.



Essa, aliás, é a doutrina de JORGE VICENTE SILVA:



"Ainda, o fato do agente ser dependente, ou não, de drogas, é indiferente para configurar o crime de tráfico, porquanto o sujeito viciado também pode ser traficante. Entretanto, especialmente no caso do agente que não é dependente e nem faz uso esporádico de drogas, fica difícil justificar qualquer uma das condutas contempladas no tipo ora em estudo, que não seja traficância". (in"COMENTÁRIOS À NOVA LEI ANTIDROGAS - MANUAL PRÁTICO", Ed. Juruá, 2007, p. 61) (destaque nosso).



Não bastasse, conforme é sabido, para distinguirmos o delito de tráfico ilícito de entorpecentes do crime de porte de drogas para uso próprio, deve-se recorrer à orientação normativa dessumida do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, verbis:



"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...) § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". (destaque nosso).



Portanto, para a correta tipificação da conduta, é fundamental que o Julgador verifique as particularidades do delito, atentando-se à natureza e quantidade da droga, bem como ao local em que se desenvolveu a ação delitiva, às circunstâncias nas quais estavam os agentes e, ainda, à conduta social e aos antecedentes criminais dos réus.



In casu, constata-se pelo confronto entre o Auto de Apreensão (f. 33), Laudo de Constatação Preliminar (f. 53/54) e Laudo Toxicológico Definitivo (f. 137/140), que foram arrecadadas durante a diligência policial oitenta (80) pedras da substância entorpecente vulgarmente conhecida como" crack ", com peso total aproximado de quarenta e cinco gramas (45 g - conforme f. 54), além de um (01) tablete da droga popularmente denominada de" maconha ", com peso de cento e setenta e cinco gramas (175 g - f. 53).



Além disso, o que também chama a atenção é o fato de os Agentes Públicos terem apreendido sacos plásticos que são comumente utilizados para a embalagem de drogas, além de cinco (05) lâminas e uma (01) tesoura (que são apetrechos normalmente empregados para separar os entorpecentes), circunstância que é, para todos os efeitos, desproporcional e incompatível com a postura que se espera de indivíduos que portam as drogas para consumo próprio.



Logo, a quantidade e a variedade das drogas arrecadas na residência que se encontravam os acusados, aliadas aos demais apetrechos apreendidos, são circunstância que, quando conciliadas com as prévias denúncias de narcotráfico narradas pelos Policiais Militares, constituem-se em indicativos determinantes para a formação da culpa no caso concreto.



Nesse contexto, entende-se que os elementos de convicção amealhados no curso da instrução criminal, quando analisados em conjunto, fazem concluir que os acusados JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS, de fato, mantinham em depósito as substâncias entorpecentes com objetivo mercantil, de modo que suas condutas se amoldaram, com perfeição, ao preceito primário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.



Instada a se manifestar a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, em parecer da lavra do Procurador de Justiça LEONARDO AZEREDO DOS SANTOS, opinou neste exato sentido, ipsis litteris:



"(...) Numa análise dos fatos descritos é forçoso admitir que Aílton Oliveira de Jesus e João Pedro Ferreira Veloso mantinham em depósito, para fins de mercancia, substância entorpecente, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelos laudos toxicológicos definitivos (ff. 137/140) e demais provas orais acostadas nos autos. Entendo que a autoria delituosa também restou cabalmente comprovada nos autos, e as provas colhidas apontam, com clareza, que Ailton Oliveira Jesus e João Pedro Ferreira Veloso cometeram o delito de tráfico, em especial pelos depoimentos dos policiais militares Bruno Maciel de Faria e Jânio Luiz de Medeiros (sistema audiovisual em anexo) Vale lembrar que o depoimento do aludido policial, em razão de sua qualidade de agente da Administração Pública, presume-se verídico e merece crédito, mormente porque se mostra firme, coeso e em consonância com o caderno probatório dos autos. Evidentemente que tal presunção admitiria prova em contrário, que, contudo, não foi produzida nos autos. (...). E para a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos, não basta que os acusados aleguem ser usuários de drogas, devendo, necessariamente, trazer aos autos prova robusta do alegado, o que não ocorreu no caso ora analisado. Observe-se que os acusados apresentaram versão pouco coerente e completamente dissociada do caderno probatório, o que evidencia que os mesmos tentaram se esquivar de suas responsabilidades penais. Dessa forma, diante da forma do acondicionamento da droga apreendida, aliada ao fato de haverem informações dando conta do tráfico praticado pelo acusado, observando também toda a harmonia do caderno probatório no mesmo sentido, entendo não ser possível se falar em absolvição, nem em desclassificação, por haver prova robusta e segura da traficância perpetrada por Aílton Oliveira de Jesus e João Pedro Ferreira Veloso."(f. 191/193).

Destarte, pelos fundamentos expostos alhures, imperiosa a manutenção da condenação dos acusados JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, devendo ser afastados os pleitos defensivos de absolvição e/ou desclassificação.



2. Do pedido de absolvição formulado em relação ao delito de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/90).



A Defesa dos acusados JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS pugnou, em linhas gerais, pela absolvição dos supracitados réus no tocante ao delito de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/90).



Razão lhe assiste, em parte.



Nestes autos, os depoimentos transcritos alhures não deixam dúvidas de que os apelantes JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS foram presos na companhia do adolescente A. L. C., enquanto praticavam, na companhia do inimputável, condutas vinculadas ao narcotráfico (vide depoimentos dos Policiais Militares transcritos alhures).



Ocorre que, verificando-se a existência de adolescente imiscuído ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não se deve optar pela caracterização do delito previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas, ao revés, pela aplicação isolada da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, que estabelece o seguinte:



"Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação (...)"(destaque nosso).



Logo, constatando-se o envolvimento de algum adolescente na prática do delito de tráfico ilícito de drogas (como ocorre in casu), os agentes imputáveis não devem responder pelo tipo autônomo previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (norma penal geral), porquanto existe tipologia penal específica para casos como o presente, a qual deve incidir em obediência ao princípio da especialidade.



Sobre o tema, ilustra-se com a jurisprudência prevalente neste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"APELAÇÃO CRIMINAL. PRIMEIRO APELANTE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CORRUPÇÃO DE MENORES E DESACATO. ABSOLVIÇÃO APENAS DA CORRUPÇÃO DE MENORES E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06. (...) Restando comprovado o envolvimento de menor em empreitada delitiva, impõe-se a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, em atenção ao princípio da especialidade, e a absolvição dos recorrentes do delito de corrupção de menor. (...)"(Apelação Criminal 1.0331.13.001448-2/001, Relator (a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/08/2014, publicação da sumula em 18/08/2014) (destaque nosso).

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. QUANTO AO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, PARA APLICAR A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. (...) A conduta de venda de substâncias ilícitas com o envolvimento de menor, impõe o reconhecimento apenas da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06, não sendo possível a condenação pelo crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), em vista do princípio da especialidade (...)"(Apelação Criminal 1.0479.13.006540-8/001, Relator (a): Des.(a) Doorgal Andrada , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/06/2014, publicação da sumula em 10/06/2014) (destaque nosso).



Assim sendo, na hipótese dos autos, deve-se afastar a condenação dos réus pela prática do delito de corrupção de menores, aplicando-se, em contrapartida, a causa especial de aumento de pena descrita no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, por ser esta última uma norma penal especificamente criada para os casos como o presente, razão pela qual ela absorverá eventual conduta que se enquadraria no preceito primário do art. 244-B da Lei 8.069/90.



Registre-se, apenas a título ilustrativo, que a menoridade do adolescente A. L. C. foi categoricamente atestada por documento idôneo (APFD de f. 06 e qualificação prestada em Juízo, às f. 113), de modo que não há qualquer empecilho ao reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06.



Com essas considerações, e em que pese não haver manifestação expressa da douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA sobre o tema, impõe-se a absorção do delito de corrupção de menores (art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente) pela causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei Antidrogas, nos termos delineados alhures.



3. Da dosimetria da pena.



Com relação à reprimenda imposta aos acusados JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS, as Defesas se limitaram a requerer a redução genérica da reprimenda, sobretudo no que se refere ao apenamento pecuniário. Todavia, em obediência ao princípio do favor rei, a dosimetria há de ser reexaminada em todas as suas fases, conquanto não tenha sido integralmente hostilizada.



Pois bem.



- Em relação ao acusado JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO.



Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, bem como a diretriz insculpida no art. 42 da Lei 11.343/06, o MM. Juiz Singular considerou como desfavoráveis ao agente a natureza e a quantidade da substância, bem como a sua culpabilidade, conduta social e personalidade, nos seguintes termos:



"(...) A substância encontrada foi identificada como sendo maconha e crack, sendo esta última substância de alto poder destrutivo e causadora de elevado grau de dependência. Assim, tenho que a natureza da substância comercializada, como circunstância judicial (artigo 42 da Lei Antidrogas), desfavorece o sentenciado. A quantidade de substância apreendida é considerável, eis que foram apreendidos 175,00 gramas de maconha e 45,00 de crack, de modo que tenho tal circunstância como desfavorável ao sentenciado. A culpabilidade do réu, expressada pela reprovabilidade de sua conduta, ultrapassou aquela inerente ao próprio tipo penal, inerente a própria conduta ilícita, deixando assim de valorá-la. (...). Afere-se a conduta social e a personalidade do agente são desfavoráveis pela caracterização dos diversos papéis que desempenha na comunidade que integra. No caso, os autos dão conta de que o sentenciado é velho conhecido da polícia local em razão da prática de vários atos infracionais, de que é dado a venda de entorpecentes e de que ostenta recheada certidão de antecedentes infracionais, o que deve ser sopesado em seu desfavor (...)"(f. 150)



Com essas considerações, a pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo legal, isto é, em seis (06) anos de reclusão, além do pagamento de seiscentos (600) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



A reprimenda não comporta reparo, conquanto esteja a merecer algumas considerações, senão vejamos:



A toda evidência, a culpabilidade do agente não ultrapassa os limites próprios ao delito, porque a prova colhida é insuficiente para torná-la desfavorável, em razão do que se esperava da autodeterminação do réu. Como se sabe, a presente circunstância judicial deve ser considerada enquanto juízo de reprovação que recai sobre a conduta do acusado, exprimindo a censurabilidade do ato por ele perpetrado.



Nesse sentido, inclusive, é a orientação do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"(...) a circunstância judicial da culpabilidade deve ser aferida levando-se em conta a reprovabilidade da conduta do agente, mostrando-se inadmissível considera-la maculada tão-somente em função de ele possuir plena consciência da ilicitude do fato. Não há que se confundir culpabilidade como elemento do crime com a medida (dosagem) da culpabilidade do agente, sendo que apenas esta última encontra previsão no art. 59 do Código Penal (...)"(STJ. HC 107795/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 6a T, Dje 2/3/2009) (destaque nosso).

Assim, não havendo elementos nos autos que induzam a um juízo de reprovação superior àquele ordinariamente derivado da prática delitiva em comento, impossível sopesar a referida circunstância judicial em desfavor do acusado, mesmo porque o só fato de o réu ter, de alguma forma, contribuído para a disseminação de substâncias entorpecentes no meio social já é ínsito ao tipo penal em exame.



No que se refere à conduta social, esta nada mais é do que o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sua família, ambiente de trabalho e grupo comunitário, conforme se depreende do magistério de ROGÉRIO DE GRECO:



"(...) Por conduta social quer a lei traduzir o comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos e bebidas, enfim, tenta-se saber como é o seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no cometimento da infração penal. Importante salientar que conduta social não se confunde com antecedentes penais, razão pela qual determinou a lei a análise dela em momentos distintos"(GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2015) (destaque nosso).

In casu, não há elementos nos autos que possam dar suporte à análise da conduta social do apelante, porque além de inexistirem apontamentos definitivos em sua Certidão de Antecedentes Criminais, não foram ouvidas testemunhas que fossem capazes de delinear o seu comportamento em família, no trabalho, na religião e em seu grupo comunitário. Por conseguinte, a presente baliza judicial deve ser neutralizada.



Inexistentes, também, informações que caracterizem a personalidade daquele, uma vez ausentes elementos técnicos que possam mensurar sua sensibilidade ético-social, a presença ou não de desvios de caráter, tampouco o modo de pensar, sentir e agir do indivíduo, incluindo aqui as suas habilidades, atitudes, crenças e emoções, fatores essenciais à análise da presente circunstância.



Por outro lado, em atenção à previsão contida no art. 42 da Lei 11.343/06, deve-se destacar que foram apreendidos ao alcance do réu cento e setenta e cinco gramas (175,00 g) da droga popularmente conhecida como"maconha"e, ainda, quarenta e cinco gramas (45,00 g) de" crack ", na forma de oitenta (80) pedras do aludido entorpecente (f. 33).



Com efeito, a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas justificam a exasperação da pena-base, já que, além de ter sido expressiva a quantidade de" crack "encontrada pelos Policiais, tem-se, ainda, que a mencionada droga é sabidamente nociva à saúde pública, sendo de conhecimento público e notório os efeitos deletérios que ela acarreta aos seus usuários e às pessoas que com eles convivem.



Assim, considerando que a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes militam em desfavor do acusado (e de forma bastante desabonadora), observa-se que a reprimenda estabelecida pelo MM. Juiz Singular se encontra em patamar comedido e razoável, não merecendo, pois, qualquer arrefecimento. Logo, por fundamentos diversos daqueles esposados pelo Juízo a quo, a pena-base permanece fixada em seis (06) anos de reclusão, além do pagamento de seiscentos (600) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Na segunda fase, à míngua de circunstâncias agravantes e presente a atenuante da menoridade relativa (art. 64, inc. I, do CP), a reprimenda foi arrefecida em um (01) ano de reclusão e cem (100) dias-multa - o que equivale a uma diminuição na ordem ideal de um sexto - estabelecendo-se no patamar intermediário de cinco (05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Na terceira fase, em virtude da presença da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06 (participação de menor no narcotráfico), a reprimenda corporal se eleva em um sexto (1/6), ficando concretizada no patamar definitivo de cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão.



Quanto à pena de multa, esta deveria ser concretizada em quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, entretanto, considerando que o preclaro Magistrado Sentenciante estabeleceu-a no patamar mais benéfico de quinhentos (500) dias-multa, nenhum reparo deve ser feito por esta Instância Revisora, sob pena de a medida resultar em indesejável reformatio in pejus.



Neste ponto, registre-se que o apenamento pecuniário encontra-se no menor patamar cominado para a espécie delitiva em cujas sanções incorreu o apelante, de sorte que seria defeso promover qualquer arrefecimento, em observância ao princípio da legalidade.



Ainda, cumpre esclarecer, também, que o acusado não faz jus ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porque a quantidade e a variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, aliadas aos diversos apetrechos comumente utilizados para a traficância que também foram encontrados ao alcance do réu, denotam a sua dedicação ao narcotráfico, afastando, com isso, a possibilidade de concessão da minorante em apreço.



Feitas essas considerações, a reprimenda do acusado JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO se concretiza em cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



- Do regime prisional -



Quanto ao regime prisional, tem-se que ele deve permanecer o fechado, mesmo porque o art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, determina, in verbis:



"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).



Com efeito, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º, do art. , da Lei Federal nº 8.072/90, passou a determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre os quais se insere o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime inicial da pena em tais crimes possa ser diverso daquele legalmente previsto, o que na verdade gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.



Registro não desconhecer a declaração incidental pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através do Habeas Corpus nº 111.840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Entretanto, por maior esforço hermenêutico que se faça, não há como se compatibilizar referido entendimento com o ordenamento jurídico da atualidade.



É que o Legislador, ao estabelecer o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte. É perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes de cumprimento de pena, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas - que, diga-se de passagem, não goza da flexibilidade que muitos setores doutrinários e pretorianos lhe tem conferido hodiernamente.



Tanto é assim que o próprio Código Penal possui critério apriorístico para fixação do regime prisional. É o que se observa da análise do art. 33, § 2º, alínea a, do Estatuto Repressivo, que determina a fixação de regime fechado sempre que a pena for superior a oito (08) anos, independentemente de o apenado ser primário ou possuidor de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, não há qualquer razão para que o Legislador estabeleça critério apriorístico no Código Penal e não o faça em legislação especial extravagante.



Como bem ressaltou o MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do citado Habeas Corpus 111.840/STF:"dada a identidade do critério utilizado pelo legislador, ou ambos os dispositivos são constitucionais, ou ambos são inconstitucionais: tertium non datur".



De mais a mais, é importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 foi apenas incidental, isto é, sem efeitos erga omnes e vinculantes, não sendo obrigatória, portanto, a adoção do entendimento firmado pelo Pretório Excelso na isolada ocasião do julgamento do HC 111.840/STF.



Destacam-se, nesse sentido, alguns arestos deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - RECURSO DEFENSIVO (...) Em razão do recente entendimento do STJ, no julgamento do Resp nº 132088/RS, que manteve o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo nos casos em que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, devem as penas serem cumpridas em regime inicialmente fechado, em virtude do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. 5. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum de pena aplicado, superior a 04 anos. 6. No tocante ao pleito isenção do pagamento de custas processuais, resta prejudicado, diante de seu deferimento em primeira Instância". (TJMG - Apelação Criminal 1.0105.13.039922-0/001, Relator (a): Des.(a) Walter Luiz , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015) (destaque nosso).



"RECURSO ESPECIAL - TRÁFICO DE DROGAS (...) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - ÓBICE LEGAL - SUBSTITUICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. (...) II. O cumprimento da pena pelo crime de tráfico de drogas em modalidade diversa da inicialmente fechada encontra óbice legal no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com as alterações da Lei nº 11.464/07. III. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando ausente qualquer dos requisitos cumulativos previstos no art. 44 do CP (...)"(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.10.284819-9/001, Relator (a): Des.(a) Judimar Biber, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015) (destaque nosso).



"APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO - FLAGRANTE FORJADO - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - REGIME INICIAL FECHADO FIXADO AO PRIMEIRO APELANTE - MANUTENÇÃO - RECURSOS DESPROVIDOS. (...) 4- Imperiosa a manutenção do regime fechado fixado ao primeiro apelante pela prática do delito de tráfico de drogas, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (...)"(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.13.192770-9/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Machado , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/03/2015, publicação da sumula em 25/03/2015) (destaque nosso).



Logo, pelos fundamentos expostos alhures, deve ser mantido o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade.



- Da substituição da pena -



Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos, mencionada benesse não poderá ser concedida na vertente.



Não desconheço a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus nº 97.256, no qual, por seis (06) votos a quatro (04), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que são inconstitucionais os dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, no delito de tráfico ilícito de entorpecentes.



Todavia, cumpre registrar que o mencionado julgado foi proferido em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade, de modo que seus efeitos possuem caráter inter partes, ou seja, vinculam apenas os integrantes do processo originário. Assim sendo, em que pese o Senado Federal ter editado a Resolução 05/2012, suspendendo a execução da expressão"vedada a conversão em penas restritivas de direitos"prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, tem-se que a vedação constante no art. 44, da mesma Lex, permanece em plena vigência.



Dessa maneira, até que se declare a inconstitucionalidade da proibição contida no art. 44 da Lei 11.343/06, em decisão com oponibilidade erga omnes, mencionada norma continuará em vigência, sendo, pois, perfeitamente aplicável, inclusive ao caso dos autos.



Ademais, além da vedação legal acima mencionada, entende-se que não estariam preenchidos, no presente caso, os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, já que o acusado ficou submetido a uma pena privativa de liberdade superior a quatro (04) anos de reclusão, e a substituição da reprimenda não seria suficiente e nem recomendável à prevenção e reprovação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sobretudo em razão da expressiva quantidade de drogas que foi apreendida com o recorrente.



Nesses termos, não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos. Inviável, ainda, a suspensão condicional do cumprimento da pena, porque não se fazem presentes os requisitos para tanto (art. 77 do Código Penal).



- Em relação ao acusado AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS.



Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, bem como a diretriz insculpida no art. 42 da Lei 11.343/06, o MM. Juiz Singular considerou como desfavoráveis ao acusado a natureza e a quantidade da substância, bem como a sua culpabilidade, conduta social e personalidade, nos seguintes termos:



"(...) A substância encontrada foi identificada como sendo maconha e crack, sendo esta última substância de alto poder destrutivo e causadora de elevado grau de dependência. Assim, tenho que a natureza da substância comercializada, como circunstância judicial (artigo 42 da Lei Antidrogas), desfavorece o sentenciado. A quantidade de substância apreendida é considerável, eis que foram apreendidos 175,00 gramas de maconha e 45,00 de crack, de modo que tenho tal circunstância como desfavorável ao sentenciado. A culpabilidade do réu, expressada pela reprovabilidade de sua conduta, ultrapassou aquela inerente ao próprio tipo penal, inerente a própria conduta ilícita, deixando assim de valorá-la. (...). Afere-se a conduta social e a personalidade do agente são desfavoráveis pela caracterização dos diversos papéis que desempenha na comunidade que integra. No caso, os autos dão conta de que o sentenciado é velho conhecido da polícia local em razão da prática de vários atos infracionais, de que é dado a venda de entorpecentes e de que ostenta recheada certidão de antecedentes infracionais, o que deve ser sopesado em seu desfavor. (...)"(f. 151-verso).



Com essas considerações, a pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo legal, isto é, em seis (06) anos de reclusão, além do pagamento de seiscentos (600) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



A reprimenda não comporta reparo, conquanto esteja a merecer as mesmas considerações já sedimentadas alhures.



É que, conforme já demonstrei anteriormente, a culpabilidade do agente não ultrapassa os limites próprios ao delito, porque a prova colhida é insuficiente para torná-la desfavorável, em razão do que se esperava da autodeterminação do réu. Como se sabe, a presente circunstância judicial deve ser considerada enquanto juízo de reprovação que recai sobre a conduta do acusado, exprimindo a censurabilidade do ato por ele perpetrado.



Assim, não havendo elementos nos autos que induzam a um juízo de reprovação superior àquele ordinariamente derivado da prática delitiva em comento, impossível sopesar a referida circunstância judicial em desfavor do acusado, mesmo porque o só fato de o réu ter, de alguma forma, contribuído para a disseminação de substâncias entorpecentes no meio social já é ínsito ao tipo penal em exame.



No que se refere à conduta social, esta nada mais é do que o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sua família, ambiente de trabalho e grupo comunitário. In casu, não há elementos que possam dar suporte à análise da conduta social do apelante AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS, porque não foram ouvidas testemunhas que fossem capazes de delinear o seu comportamento em família, no trabalho, na religião e em seu grupo comunitário. Por conseguinte, a presente baliza judicial deve ser neutralizada.



Inexistentes, também, informações que caracterizem a personalidade daquele, uma vez ausentes elementos técnicos que possam mensurar sua sensibilidade ético-social, a presença ou não de desvios de caráter, tampouco o modo de pensar, sentir e agir do indivíduo, incluindo aqui as suas habilidades, atitudes, crenças e emoções, fatores essenciais à análise da presente circunstância.



Por outro lado, em atenção à previsão contida no art. 42 da Lei 11.343/06, deve-se destacar que foram apreendidos ao alcance do réu cento e setenta e cinco gramas (175,00 g) da droga popularmente conhecida como"maconha"e, ainda, quarenta e cinco gramas (45,00 g) de" crack ", na forma de oitenta (80) pedras do aludido entorpecente (f. 33).



Com efeito, a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas justificam a exasperação da pena-base, já que, além de ter sido expressiva a quantidade de" crack "encontrada pelos Policiais, tem-se, ainda, que a mencionada droga é sabidamente nociva à saúde pública, sendo de conhecimento público e notório os efeitos deletérios que ela acarreta aos seus usuários e às pessoas que com eles convivem.



Assim, considerando que a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes militam em desfavor do acusado (de forma bastante desabonadora), observa-se que a reprimenda estabelecida pelo MM. Juiz Singular se encontra em patamar comedido e razoável, não merecendo, pois, qualquer arrefecimento. Logo, por fundamentos diversos daqueles esposados pelo Juízo a quo, a pena-base permanece fixada em seis (06) anos de reclusão, além do pagamento de seiscentos (600) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, foi corretamente reconhecida a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), porque a Certidão de Antecedentes Criminais acostada às f. 75/75-verso demonstra que o acusado AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS ostenta contra si o registro de uma (01) Sentença Penal condenatória com trânsito em Julgado anterior ao fato narrado na denúncia (autos nº 0042.16.003947-7).



Diante desse cenário, o douto Juiz Sentenciante elevou a pena do acusado em um (01) ano de reclusão e cem (100) dias-multa (o que equivale a um aumento ideal na ordem de um sexto), estabelecendo-a no patamar intermediário de sete (07) anos de reclusão, além do pagamento de setecentos (700) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Na terceira fase, em virtude da presença da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06 (participação de menor no narcotráfico), a reprimenda corporal se eleva em um sexto (1/6), ficando concretizada no patamar definitivo de oito (08) anos e dois (02) meses de reclusão.



Quanto à pena de multa, esta deveria ser concretizada em oitocentos e dezesseis (816) dias-multa, entretanto, considerando que o preclaro Magistrado Sentenciante estabeleceu-a no patamar mais benéfico de setecentos (700) dias-multa, nenhum reparo deve ser feito por esta Instância Revisora, sob pena de a medida resultar em indesejável reformatio in pejus.



Neste ponto, registre-se que o apenamento pecuniário encontra-se concretizado em patamar comedido e razoável, porquanto estipulado com estrita observância aos limites mínimo e máximo abstratamente cominados para o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, de sorte que seria defeso promover qualquer arrefecimento, em observância ao princípio da legalidade.



Ainda, cumpre esclarecer, também, que o acusado não faz jus ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porque é reincidente e, não bastasse, a quantidade e a variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, aliadas aos diversos apetrechos comumente utilizados para a traficância que também foram encontrados ao alcance do réu, denotam a sua dedicação ao narcotráfico, afastando, com isso, a possibilidade de concessão da minorante em apreço.



Feitas essas considerações, a reprimenda do acusado AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS se concretiza em oito (08) anos e dois (02) meses de reclusão, além do pagamento de setecentos (700) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



- Do regime prisional -



Quanto ao regime prisional, tem-se que ele deve permanecer o fechado, mesmo porque o art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, determina, in verbis:



"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).



Com efeito, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º, do art. , da Lei Federal nº 8.072/90, passou a determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre os quais se insere o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime inicial da pena em tais crimes possa ser diverso daquele legalmente previsto, o que na verdade gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.



Registro não desconhecer a declaração incidental pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através do Habeas Corpus nº 111.840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Entretanto, por maior esforço hermenêutico que se faça, não há como se compatibilizar referido entendimento com o ordenamento jurídico da atualidade.



É que o Legislador, ao estabelecer o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte. É perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes de cumprimento de pena, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas - que, diga-se de passagem, não goza da flexibilidade que muitos setores doutrinários e pretorianos lhe tem conferido hodiernamente.



Tanto é assim que o próprio Código Penal possui critério apriorístico para fixação do regime prisional. É o que se observa da análise do art. 33, § 2º, alínea a, do Estatuto Repressivo, que determina a fixação de regime fechado sempre que a pena for superior a oito (08) anos, independentemente de o apenado ser primário ou possuidor de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, não há qualquer razão para que o Legislador estabeleça critério apriorístico no Código Penal e não o faça em legislação especial extravagante.



Como bem ressaltou o MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do citado Habeas Corpus 111.840/STF:"dada a identidade do critério utilizado pelo legislador, ou ambos os dispositivos são constitucionais, ou ambos são inconstitucionais: tertium non datur".



De mais a mais, é importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 foi apenas incidental, isto é, sem efeitos erga omnes e vinculantes, não sendo obrigatória, portanto, a adoção do entendimento firmado pelo Pretório Excelso na isolada ocasião do julgamento do HC 111.840/STF.



Logo, pelos fundamentos expostos alhures, deve ser mantido o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade.



- Da substituição da pena -



Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos, mencionada benesse não poderá ser concedida na vertente.



Não desconheço a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus nº 97.256, no qual, por seis (06) votos a quatro (04), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que são inconstitucionais os dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, no delito de tráfico ilícito de entorpecentes.



Todavia, cumpre registrar que o mencionado julgado foi proferido em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade, de modo que seus efeitos possuem caráter inter partes, ou seja, vinculam apenas os integrantes do processo originário. Assim sendo, em que pese o Senado Federal ter editado a Resolução 05/2012, suspendendo a execução da expressão"vedada a conversão em penas restritivas de direitos"prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, tem-se que a vedação constante no art. 44, da mesma Lex, permanece em plena vigência.



Dessa maneira, até que se declare a inconstitucionalidade da proibição contida no art. 44 da Lei 11.343/06, em decisão com oponibilidade erga omnes, mencionada norma continuará em vigência, sendo, pois, perfeitamente aplicável, inclusive ao caso dos autos.



Ademais, além da vedação legal acima mencionada, entende-se que não estariam preenchidos, no presente caso, os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, já que o acusado é reincidente e ficou submetido a uma pena privativa de liberdade superior a quatro (04) anos de reclusão, de forma que a substituição da reprimenda não seria suficiente e nem recomendável à prevenção e reprovação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sobretudo em razão da expressiva quantidade de drogas que foi apreendida com o recorrente.



Nesses termos, não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos. Inviável, ainda, a suspensão condicional do cumprimento da pena, porque não se fazem presentes os requisitos para tanto (art. 77 do Código Penal).



4. Das custas processuais.



Por fim, observa-se que a Defesa dos acusados JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS pugnou pela concessão dos benefícios da" assistência judiciária gratuita ", objetivando, na verdade, ver os apelantes isentos do pagamento das custas processuais, por entender que eles não dispõem de recursos financeiros para arcar com as referidas despesas, sem prejuízo próprio ou de suas famílias.



Todavia, razão não lhe assiste.



Não há como acolher eventual pedido de" isenção "das custas processuais, pois o seu pagamento é um dos efeitos da condenação, conforme prevê o art. 804 do Código de Processo Penal, ipsis litteris:



"Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido"(destaque nosso).



Sendo assim, a alegada hipossuficiência econômico-financeira do acusado não impede a sua condenação ao pagamento das custas processuais, imposição que, nos termos do já mencionado art. 804 da Lei Penal Adjetiva, é obrigatória, sendo a exequibilidade de sua cobrança matéria a ser dirimida perante o Juízo da Execução.



Destarte, a escassez de recursos do Sentenciado não impede que ele seja condenado ao pagamento das custas processuais, o que não obsta, entretanto, que, caso seja comprovada a sua situação de hipossuficiência, tal cobrança seja suspensa, pelo prazo de cinco (05) anos.



Esse entendimento, inclusive, encontra-se sumulado neste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA por meio do verbete da Súmula nº 58, que dispõe:



"O juridicamente miserável não fica imune da condenação nas custas do processo criminal (art. 804 CPP), mas o pagamento fica sujeito à condição e prazo estabelecidos no art. 12 da Lei 1.060/50"(destaque nosso).



Dessa maneira, eventual avaliação sobre a situação econômico-financeira dos apelantes JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO e AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS deve ser aferida pelo Juízo de Execução, que é o competente para cobrar as despesas do processo e, se for o caso, suspender a exigibilidade das verbas devidas pelos apenados.



De toda forma, observa-se que o MM. Juiz Singular, ao proferir a r. Sentença Penal condenatória, já contemplou os acusados com o benefício da assistência judiciária, tendo, por conseguinte, suspendido a exigibilidade das custas às quais foram condenados (f. 153).



Dessa maneira, por não haver qualquer alteração fática ou jurídica que autorize, neste momento processual, a revogação do benefício, ele permanece incólume, produzindo todos os seus efeitos, inclusive perante este Egrégio Tribunal de Justiça.



5. Dos honorários advocatícios.



Por fim, verifico ser necessário o arbitramento de honorários advocatícios em favor do Defensor VALMIR FRANCISCO ROQUE PIMENTEL (OAB/MG 65.086), que foi nomeado para patrocinar os interesses de ambos os acusados no processo (f. 163) e, com isso, apresentou as razões dos recursos de apelação ora examinados.



Inicialmente, registre-se que houve a rescisão, pela classe dos advogados, do Termo de Cooperação mútua assinado entre este Tribunal, a Advocacia Geral do Estado (AGE), a Secretaria de Estado da Fazenda (SEF) e a OAB/MG.



Assim, os honorários advocatícios dos Defensores Dativos ao serem arbitrados devem observar os arts. 272 da Constituição do Estado de Minas Gerais; 22, § 1º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e 1º, § 1º, da Lei Estadual 13.166/99 que estabelecem, respectivamente:



"Art. 272 - O advogado que não for Defensor Público, quando nomeado para defender réu pobre, em processo civil ou criminal, terá os honorários fixados pelo Juiz, no ato da nomeação, segundo tabela organizada pelo Conselho da OAB/MG, os quais serão pagos pelo Estado, na forma que a lei estabelecer".



"Art. 22 - A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º - O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço tem o direito aos honorários fixados pelo Juiz, segundo a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado".



"Art. 1º - O advogado que não for Defensor Público, quando nomeado para defender réu pobre em processo civil ou criminal, terá os honorários pagos pelo Estado, na forma estabelecida nesta Lei.

§ 1º - Os honorários a que se refere este art. serão fixados pelo Juiz na sentença, de acordo com tabela elaborada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de Minas Gerais - OAB-MG".



Conforme se depreende dos dispositivos acima, os honorários advocatícios dos defensores dativos devem ser arbitrados tomando por base os valores consignados na tabela confeccionada pela Ordem dos Advogados.



Nesse sentido, os seguintes arestos deste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL QUALIFICADA - CONDENAÇÃO - MANUTENÇÃO - LEGÍTIMA DEFESA NÃO CONFIGURADA - PENA-BASE - REDUÇÃO - NECESSIDADE - FIXAÇÃO EM QUANTIDADE DESPROPORCIONAL NO JUÍZO DE ORIGEM - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA - POSSIBILIDADE - ATUAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. Ausentes os requisitos da excludente de ilicitude da legítima defesa e devidamente comprovada a lesão, a manutenção da condenação é medida de rigor. A fixação da pena-base deve ocorrer de forma proporcional à quantidade de circunstâncias negativamente valoradas. São devidos honorários advocatícios ao defensor dativo, nos termos do art. 1º da Lei Estadual nº 13.166/1999, arbitrados conforme Tabela elaborada pela OAB/MG (Resolução CP/01/08, do Conselho Seccional daquele órgão)"(TJMG - Apelação Criminal 1.0180.15.001897-6/001, Relator (a): Des. (a) Alexandre Victor de Carvalho, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/10/2016, publicação da sumula em 14/10/2016) (destaque nosso).



"APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE LESÃO CORPORAL - AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - NÃO OCORRÊNCIA - ELEVAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - Não transcorrido o prazo prescricional de quatro anos previsto no art. 109, inciso V, do Código Penal entre os marcos interruptivos, descabe cogitar-se em extinção da punibilidade do acusado. - Os honorários advocatícios do Defensor Dativo podem ser fixados com base na tabela da OAB/MG"(TJMG - Apelação Criminal 1.0684.07.001969-1/002, Relator (a): Des. (a) Adilson Lamounier, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/10/2016, publicação da sumula em 14/10/2016) (destaque nosso).



Em consulta ao site da Ordem dos Advogados do Brasil - seção Minas Gerais (http://www.oabmg.org.br), constatei que o valor mínimo relativo à interposição de recurso é de três mil reais (R$ 3.000,00), consoante se extrai do art. 19, a, Seção III, da Tabela elaborada por meio da Resolução nº CP/01/15, do Conselho Seccional da OAB/MG.



Assim, atento ao grau de zelo profissional, natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido (art. 2º da CP/01/15 c/c os arts. da Lei Penal Adjetiva e 85, § 2º, do Código de Processo Civil), fixo o valor de três mil reais (R$ 3.000,00) a título de honorários para o Defensor, em razão do oferecimento das razões recursais ora compulsadas.



Saliente-se, por oportuno, que eventual verba honorária atinente à defesa dos interesses dos apelantes nas demais fases do processo (entenda-se: aquelas que antecederam a interposição dos recursos em exame) deverão ser examinadas pelo Juízo de Origem, que teve contato direto com a atuação do advogado nomeado e, assim, detém melhores condições de arbitrar o montante respectivo, se for o caso.



Além disso, impende esclarecer que, a despeito de o ilustre Defensor Dativo ter apresentado duas (02) peças de" razões recursais "(uma em favor de cada apelante), os respectivos arrazoados eram, em verdade, substancialmente idênticos, razão pela qual não se justifica a duplicação da verba honorária arbitrada, medida que poderia, até mesmo, caracterizar o enriquecimento injustificado do causídico oficiante, já que ele poderia ter se valido de uma única peça recursal para esboçar a sua insurgência a este Egrégio Sodalício.



Por fim, registro não desconhecer os termos das teses firmadas por este Egrégio SODALÍCIO no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 1.0000.16.032808-4/002, as quais, embora demostrem em qual sentido será a inclinação desta Instância Revisora no desate da questão atinente ao arbitramento de honorários do defensor dativo, não possuem, ainda, efeitos vinculantes.



É que não se verifica o trânsito em julgado da decisão colegiada tomada no IRDR nº 1.0000.16.032808-4/002, havendo informação (obtida por meio de consulta ao respectivo andamento processual) de que foram interpostos Embargos de Declaração em face do aludido julgado, além de Recursos Extraordinários (gênero) direcionados às Instâncias Superiores.



Logo, até que se estabilize a quaestio juris em comento, entende-se que a melhor solução para o caso é recorrer aos parâmetros delineados pela própria tabela de honorários confeccionada pela OAB/MG, nos termos da fundamentação já exposta anteriormente.



6. Do dispositivo.



Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, para, com fundamento no princípio da especialidade, afastar a condenação de dos apelantes em relação ao delito de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/90) e, em consequência, reduzir o apenamento de ambos os réus (pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, cuja condenação segue incólume) aos seguintes patamares:



- JOÃO PEDRO FERREIRA VELOSO: cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato;



- AÍLTON OLIVEIRA DE JESUS: oito (08) anos e dois (02) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de setecentos (700) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Arbitro honorários advocatícios em favor do Defensor Dativo VALMIR FRANCISCO ROQUE PIMENTEL (OAB/MG 65.086) no valor de três mil reais (R$ 3.000,00), com base nos fundamentos expostos neste Voto.



Deixo de determinar a expedição de Mandado de Prisão e da Guia de Execução respectiva, nos termos do que restou decidido no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, ocorrido em 17 de fevereiro de 2016; no julgamento das liminares requeridas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) de nº 43 e 44, ocorrido em 05 de outubro de 2016; e na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que teve repercussão geral reconhecida em 11 de novembro de 2016, uma vez que tais providências já foram determinadas pelo Juízo a quo (f. 153 e 166/167).



As custas terão a sua exigibilidade suspensa, nos termos da r. Sentença Penal condenatória (f. 153).



Prevalente este Voto, comunique-se ao Juízo de Origem para que promova as retificações necessárias nas Guias de Execução dos apelantes (f. 166/167), observando os termos do presente decisum.



DES. FURTADO DE MENDONÇA (REVISOR)



Coloco-me de acordo com o voto condutor, divergindo apenas em relação ao valor arbitrado como honorários advocatícios para o defensor dativo e ressalva de posicionamento.



Inicialmente ressalto que vinha adotando firme posicionamento segundo o qual a fixação dos honorários advocatícios ao defensor dativo deveria ser realizada pelo Juízo a quo responsável pela sua nomeação, até mesmo porque é quem conhece melhor o trabalho desempenhado pelo patrono, todavia, em face à instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, considerando que os entendimentos fixados em sede desses Incidentes são vinculantes no âmbito de um mesmo Tribunal, nos termos do art. 985 do CPC c/c art. 3º do CPP, passo a me reposicionar, para entender pela necessidade de fixação dos honorários em 2ª instância.



O acórdão foi publicado em 13/06/2018, conforme ementa:



EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - HONORÁRIOS RETRIBUTIVOS AO CAUSÍDICO NOMEADO PELO JUIZ - TABELA DE HONORÁRIOS DE ADVOGADO DATIVO ELABORADA EM CONFORMIDADE COM O DECRETO ESTADUAL 45.898/2012 - NOMEAÇÕES ANTERIORES AO ACORDO - APLICABILIDADE RESTRITA - PERIODO DE VIGÊNCIA DA TABELA - OBSERVÂNCIA ESTRITA - PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ, DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA CONFIANÇA - REVOGAÇÃO DO ACORDO - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS VALORES ATUALIZADOS COMO PARÂMETRO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E - TERMO"AD QUEM"- TABELA ORGANIZADA PELO CONSELHO SECCIONAL DA OAB/MG - ARTIGO 272 DA CEMG, ARTIGO 22, § 1º, DA LEI 8.906/94 E ARTIGO 1º, § 1º DA LEI 13.166/1999 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - INCIDENTE ACOLHIDO - TESE FIXADA. 1) Em sintonia com a orientação emanada do STJ, à luz da qual é incabível a minoração dos honorários advocatícios arbitrados em outro processo, cuja sentença já transitou em julgado, a tabela de honorários de dativo, elaborada nos termos do Decreto Estadual 45.898/2012, somente produz efeitos a partir de sua vigência, não podendo ser utilizada com relação aos serviços desempenhados em virtude de nomeações anteriores. 2) A observância estrita aos valores constantes da Tabela da OAB, estabelecida por força do convênio firmado entre a AGE/MG, TJMG e a OAB/MG em 2012, para fins de fixação da remuneração do advogado dativo, no curso de sua vigência, retrata sintonia com os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança.3) Os valores indicados na tabela de dativos, parte integrante do termo de cooperação mútua, atualizados monetariamente pelo IPCA-E, desde o primeiro dia subsequente à denúncia unilateral do convênio, devem continuar servindo de parâmetro para fixação dos honorários destinados ao advogado dativo nomeado, mesmo após a rescisão do referido ajuste até o advento da tabela elaborada pelo Conselho Seccional da OAB/MG. 4) Incabível a aplicação retroativa das tabelas que dispõe em sobre honorários devidos ao advogado dativo, seja aquela já revogada, decorrente do convênio outrora firmado entre a AGE/MG, TJMG e a OAB/MG, seja aquela que se encontra em vigor, elaborada pelo Conselho Seccional da OAB/MG, pena de violação ao instituto da coisa julgada.

Tese firmada:

I. A Tabela oriunda do convênio entre a AGE/MG, TJMG e a OAB/MG, para fins de fixação da remuneração do advogado dativo, deve ser observada com relação às nomeações feitas no curso de sua vigência.

II. No período posterior a 29/11/2013 até 28/09/2017, os valores indicados na tabela de dativos, parte integrante do termo de cooperação mútua, atualizados monetariamente pelo IPCA-E, desde o primeiro dia subsequente à denúncia unilateral do convênio, devem continuar sendo observados na fixação dos honorários destinados ao advogado dativo nomeado.

III. A partir de 29/09/2017 é impositiva a observância da tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB/MG, ex vi do disposto no artigo 272 da CEMG, no artigo 22, § 1º Lei 8.906/94 (art. 22, § 1º) e, ainda, no art. 1º, § 1º, da Lei Estadual de nº 13.166/1999.

IV. É incabível a aplicação retroativa das tabelas que dispõem sobre honorários devidos ao advogado dativo, seja a que foi revogada, decorrente do convênio outrora firmado entre a AGE/MG, TJMG e a OAB/MG, ou a que se encontra em vigor, elaborada pelo Conselho Seccional da OAB/MG, pena de violação ao instituto da coisa julgada.

V. Os valores constantes da tabela elaborada pelo Conselho Seccional da OAB/MG, para 2017 e 2018, deverão ser atualizados monetariamente para os anos subsequentes, cumprindo à OAB/MG, no início de cada exercício, promover a remessa do novo instrumento ao Estado de Minas Gerais, por meio da AGE/MG, e ao Tribunal de Justiça, para respectiva ciência e divulgação. (TJMG - IRDR - Cv 1.0000.16.032808-4/002, Relator (a): Des.(a) Afrânio Vilela , 1ª Seção Cível, julgamento em 04/06/2018, publicação da sumula em 13/06/2018) (grifamos).

Restou decidido, então, que o convênio anteriormente firmado entre a AGE/MG, SEF, TJMG E OAB/MG deveria servir como parâmetro de fixação dos honorários dativos referentes às nomeações ocorridas em sua vigência, qual seja, de 18/02/2012 a 29/11/2013 (data de denúncia unilateral da OAB/MG).



Já para as nomeações ocorridas após 29/11/2013 até 28/09/2017, os valores fixados devem observar a tabela do convênio, atualizados monetariamente pelo IPCA-E.



Finalmente, a partir de 29/09/2017, o parâmetro adotado é a tabela da OAB/MG.



Assim sendo, considerando que o advogado dativo foi nomeado em 14 de dezembro de 2017, deve ser observada a Tabela da OAB/MG de advogados Dativos, em vigor nos anos de 2017 e 2018, conforme o site da Ordem dos Advogados do Brasil - seção Minas Gerais.



Ressalvados os pontos supramencionados, reiterando venia ao douto Relator para dele parcialmente divergir, arbitro os honorários advocatícios do Defensor Dativo no importe de R$ 500,49 (quinhentos reais e quarenta e nove centavos).



Por fim, faço breve ressalva de posicionamento.



É que, seguindo a orientação jurisprudencial de nossos Tribunais Superiores, tenho entendido inexistir óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade e à aplicação de regime diverso do fechado, em se tratando de crime de tráfico de drogas.



Deste modo, o exame acerca do tipo de regime carcerário a ser aplicado, bem como do cabimento da substituição da sanção corpórea por reprimenda alternativa, deve ser efetivado sob a ótica do Código Penal, observando-se, no caso concreto, as nuances que circundam o fato ilícito.



Na espécie, as circunstâncias do caso demonstram ser inviável a aplicação de pena substitutiva e o abrandamento do regime prisional, como já salientado no voto condutor, tendo em vista as particularidades do caso concreto (no qual houve a apreensão de expressiva quantidade de drogas sabidamente nocivas à saúde pública).



De fato, a potencialidade destrutiva do entorpecente arrecadado (crack), demanda uma maior censura à conduta ilícita, indicando que a substituição da sanção corpórea e a fixação de regime menos severo não seriam suficientes à reprovação e prevenção do crime.



É como voto.



DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES (VOGAL)



Peço vênias ao douto Des. Relator para acompanhar a divergência parcial e as ressalvas apresentadas pelo ilustre Des. Revisor.



SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR"