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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Ação Direta Inconst : 10000180752990000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 10 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: ADI. ARTS. 11, §§ 1º, 4º E 5º, E ANEXO V, ITENS 06, 10, 13 E 14, DA LEI Nº 6.655/2007, BEM COMO OS ARTIGOS 16, PARÁGRAFO ÚNICO, 20, § 2º, 21, 25, § 1º, 37, IV, E 72, DA LEI Nº 8.255/2016, AMBAS DO MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS. CARGOS EM COMISSÃO. NECESSIDADE DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL POR ATO DO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. CRIAÇÃO DE TIPIFICAÇÃO POLITICO ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO.

- Apesar da possibilidade de instituição, por lei, de cargos de provimento em comissão, por sua natureza de livre nomeação e exoneração (a dispensar a realização de concurso), está o legislador adstrito às limitações constitucionais, de observância obrigatória (artigo 23 da Constituição Estadual), ou seja, é permitida apenas para aqueles com atribuições de direção, chefia e assessoramento, sendo necessária, ainda, a característica da confiança. Em muitos dos cargos arrolados neste processo esse requisito da confiança não é da natureza das funções de que se cuidam.

- O exame das funções de cada cargo torna-se necessário, de forma minuciosa, para a verificação sobre se existe subordinação entre o servidor nomeado para a função criada pela lei e seu respectivo superior hierárquico. Precedentes do STF, entre outros: (RE 820442 AgR / SP - SÃO PAULO - Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO- ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014).

- A mera nomenclatura dos cargos não os torna providos dos pressupostos exigidos para os cargos de direção, chefia e assessoramento, se as respectivas funções são técnicas e operacionais.

- Da leitura do artigo 22 da Constituição da República retira-se que o artigo 37, IV, cria um novo tipo de infração político-administrativa a que se sujeita o Sr. Secretário Municipal, sendo essa matéria regulada pelo DL 201/67.

- Na verdade, somente lei especial, votada pelo Congresso Nacional - ou seja, de competência privativa da União - pode definir crimes de responsabilidade ou infrações político-administrativas, fixando regras processuais e de julgamento para punir os seus autores. A invasão desta competência por parte do Município representa violação ao princípio da separação dos poderes, consagrado nos artigos 6º, 170 e 173, da Constituição Mineira.

- As condições pessoais e de mérito para a concessão de gratificações especiais devem ter previsão legal específica, não podendo derivar da livre vontade do administrador, sob pena de se dar ensejo a discriminação e favorecimento na esfera da administração pública, vulnerando frontalmente o princípio da impessoalidade.

AÇÃO DIRETA INCONST Nº 1.0000.18.075299-0/000 - COMARCA DE DIVINÓPOLIS - REQUERENTE (S): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA - REQUERIDO (A)(S): MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS, PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE DIVINÓPOLIS, PREFEITO MUNICIPAL DE DIVINÓPOLIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, o ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ACOLHER, EM PARTE, O PEDIDO INICIAL.

DES. WANDER MAROTTA

RELATOR.





DES. WANDER MAROTTA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de uma ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Exmo. Sr. PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, tendo por objeto o art. 11, §§ 1º, 4º e 5º, e Anexo V, itens 06, 10, 13 e 14, da Lei nº 6.655/2007, bem como os artigos 16, parágrafo único, 20, § 2º, 21, 25, § 1º, 37, IV, e 72, da Lei nº 8.255/2016, ambas do Município de Divinópolis.

Em relação ao art. 11 e seus parágrafos da Lei nº 6.655/2007, assinala que os dispositivos conferem ao Chefe do Poder Executivo local a faculdade de conceder, por mero ato administrativo, gratificações entre 10% a 50% do vencimento previsto para o GH 07, após justificativa do responsável pela área.

Salienta, no entanto, que o ato administrativo previsto não constitui um ato normativo apropriado para fixar remuneração ou instituir vantagens, tais como gratificações ou adicionais, haja vista que tais matérias devem ser reguladas por lei. Ressalta que, por força do princípio da simetria (art. 165, § 1º, da CEMG), a prática de fixar ou alterar a remuneração de servidores por meios diversos da lei formal não é admissível.

Sob outro ângulo, aponta a inconstitucionalidade dos artigos 16, parágrafo único, 21, 25, § 1º, e 72, da Lei nº 8.255/2016 e do Anexo V, itens 06, 10, 13 e 14, da Lei nº 6.655/2007, em relação à criação de cargos comissionados, porquanto não exigem o vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e as pessoas que exercerão as atribuições inerentes àqueles, em flagrante ofensa ao art. 37, "caput" e incisos II e V, da Constituição Federal e aos artigos 13, 21, § 1º, e 23, da Constituição do Estado de Minas Gerais.

Enfatiza que, à exceção do cargo de Procurador-Geral do Município, os demais cargos da Procuradoria Municipal (art. 21 da Lei Municipal nº 8.255/2016) devem ser providos mediante concurso público, seja em razão da natureza técnica das atribuições desempenhadas, seja por se tratar de cargos de nível intermediário, que dispensam a relação de fidúcia entre nomeante e nomeado.

Assinala que a maioria dos cargos criados pelo art. 72 da Lei sequer possuem atribuições especificadas por lei, assinalando que a simples denominação legal do cargo ou da função não dispensa a discriminação específica de suas respectivas atribuições. Pontua que foram criados 203 cargos comissionados com o aludido vício, o que se fez com violação ao art. 13 da CEMG.

Além disso, assevera que o art. 37, IV, da Lei Municipal nº 8.255/2016, ao prever que o Secretário responderá por crime de responsabilidade ao deixar de prestar esclarecimentos solicitados pela Câmara Municipal, interfere na competência privativa da União, a teor do art. 22, I e XIII, da CF e artigos 165, § 1º, e 169 da CEMG.

Ao final, requer a procedência do pedido para que se declare a inconstitucionalidade do art. 11, §§ 1º, 4º e 5º (por arrastamento), e Anexo V, itens 06, 10, 13 e 14, da Lei nº 6.655/2007, bem como dos artigos 16, parágrafo único, 20, § 2º; 21, no que toca à expressão "Procurador-Geral Adjunto, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários e de Gerente de Defesa do Consumidor"; 25, § 1º; 37, IV, em relação à expressão "sob pena de infração político-administrativa"; e 72, no que se refere aos cargos comissionados de "Assessor de Imprensa do Gabinete do Prefeito, Procurador-Geral Adjunto, Controlador-Geral Adjunto, Secretário (a) do Prefeito, Assessor Especial de Desenvolvimento Econômico Sustentável, Superintendente da Usina de Projetos, Chefe de Gabinete do Prefeito, Assessor Executivo, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários, Diretores, Secretários Adjuntos, Supervisores, Assessor de Planejamento e Documentação, Assessor de Gabinete do Prefeito, Assessor de Auditoria, Assessor de Dados e Análises, Assessor de Articulação Política, Assessor de Informações e Interface Administrativa, Assessor Administrativo e de Interface Jurídica, Gerentes, Assessor de Fomento Econômico, Assessor de Apoio Administrativo e Interface Jurídica, Assessor de Monitoramento e Produção Áudio Visual, Assessor de Imprensa e redação, Assessor de Relações Comunitárias, Coordenadores, Assessor de Gabinete do Vice-Prefeito, Assessor de Monitoramento Político e de Documentação, Assessor de Interface com Órgãos Municipais, Assessor de Segurança do Paço Municipal e Subcoordenadores" da Lei nº 8.255/2016, ambas do Município de Divinópolis.

A Coordenação de Pesquisa e Orientação Técnica informa não ter localizado nenhuma manifestação do Órgão Especial acerca da inconstitucionalidade dos dispositivos questionados. (doc. de ordem 9)

O Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal de Divinópolis, intimados, não se manifestaram.

Parecer da douta P.G.J. pela procedência do pedido.

É o relatório.



1 - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 11 E PARÁGRAFOS DA LEI 6.655/2007



Alega o autor a inconstitucionalidade do art. 11 e parágrafos da Lei nº 6.655/2007, ao fundamento de que os dispositivos conferem ao Chefe do Poder Executivo local a faculdade de conceder, por mero ato administrativo, gratificações entre 10% a 50% do vencimento previsto para o GH 07, após justificativa do responsável pela área.

Ocorre que esse ato administrativo não constitui um ato normativo apropriado para fixar remuneração ou instituir vantagens, tais como gratificações ou adicionais, haja vista que tais matérias devem ser reguladas por lei. Ressalta que, por força do princípio da simetria (art. 165, § 1º, da CEMG), a prática de fixar ou alterar a remuneração de servidores por meios diversos da lei formal não é admissível.

Pede a declaração de inconstitucionalidade do art. 11, §§ 1º, 4º e 5º (por arrastamento), e Anexo V, itens 06, 10, 13 e 14, da Lei nº 6.655/2007.

Nos termos dos referidos dispositivos legais:



Art. 11. Para os cargos efetivos e função em extinção, previstos nos Anexos III e IV desta Lei, fica fixada, no anexo VII, a gratificação de função pelas condições do local e/ou natureza da prestação do serviço, mediante indicação do responsável pela área e nomeação pelo Chefe do Executivo.

§ 1º Fica autorizado o pagamento de gratificação a Servidor, para desempenho de encargos, coordenação de programas e outras atividades não estabelecidos no Anexo VII desta Lei, mediante justificativa do responsável pela área e nomeação pelo Chefe do Executivo, observados os seguintes critérios:

I - assiduidade e pontualidade;

II - capacidade de coordenação e liderança;

III - tempo de serviço e identificação com a área;

IV - frequência a programas desenvolvidos pelo Município, de caráter educacional, aperfeiçoamento e requalificação profissional.

(...)

§ 4º A gratificação a que se refere o parágrafo 1º (primeiro) será variável, correspondendo, no mínimo, a 10% (dez por cento) do vencimento básico do Servidor, limitada a 50% (cinqüenta por cento) do vencimento previsto para o G.H. 07 (grupo hierárquico sete) do Anexo I, sendo que sua a concessão e fixação de valor serão devidamente justificadas e indicadas no respectivo ato de nomeação.

§ 5º Para atividades idênticas, ressalvadas as vantagens de caráter individual, a gratificação a que se refere o parágrafo primeiro será atribuída em igual valor ou índice, observado o disposto no parágrafo anterior.

(...)

ANEXO V - ATRIBUIÇÕES

CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

(...)

06- Secretário do Vice Prefeito (...)

(...)

10- Procurador Geral Adjunto (...)

(...)

13 - Chefe de Gabinete do Vice Prefeito (...)

14 - Secretário do Vice Prefeito (...)"

Data vênia, não é mesmo possível a criação de gratificação, variável, mediante" JUSTIFICATIVA "do Chefe do Executivo, quanto mais para cargos de provimento em comissão relativos a servidores de sua confiança.

Nos termos da Constituição da República:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

Segundo o artigo 165, parágrafo 1º, da CEMG:

Art. 165 - Os Municípios do Estado de Minas Gerais integram a República Federativa do Brasil.

§ 1º - O Município, dotado de autonomia política, administrativa e financeira, organiza-se e rege-se por sua Lei Orgânica e demais leis que adotar, observados os princípios da Constituição da República e os desta Constituição.

§ 2º - Ao Município incumbe gerir interesses da população situada em área contínua do território do Estado, de extensão variável, delimitada em lei.

§ 3º - O Município se sujeita às vedações do art. 19 da Constituição da República.

§ 4º - Todo o poder do Município emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos de sua Lei Orgânica e da Constituição da República.

§ 5º - O Município pode subdividir-se em Distritos e, estes, em Subdistritos.

As condições pessoais e de mérito para a concessão de gratificações especiais devem ter previsão legal específica, não podendo derivar da livre vontade do administrador, sob pena de dar-se ensejo a discriminação e favorecimentos na esfera da administração pública, vulnerando frontalmente o princípio da impessoalidade.

Na lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

"Remuneração é o montante percebido pelo servidor público a título de vencimentos e de vantagens pecuniárias. É, portanto, o somatório das várias parcelas pecuniárias a que faz jus, em decorrência de sua situação funcional". E acrescenta:"Vantagens pecuniárias são as parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento-base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente. Toda vantagem pecuniária reclama a consumação de certo fato, que proporciona o direito à sua percepção. Presente a situação fática prevista na norma, fica assegurado ao servidor o direito subjetivo a receber o valor correspondente à vantagem"(Manual de Direito Administrativo, Freitas Bastos Editora, 1997, págs. 392-393).



A prevalecer o acréscimo introduzido pelo art. 11, §§ 1º, 4º e 5º (por arrastamento), e Anexo V, itens 06, 10, 13 e 14, da Lei nº 6.655/2007, ficaria o Prefeito investido de poderes autônomos para conferir gratificação mais vantajosa a uns, ou condições desvantajosas a outros, de acordo com a sua preferência pessoal, já que a vantagem pode ser variável em seu percentual, a critério do administrador, o que não se torna possível, por violar o princípio da reserva legal consagrado na CR.

Como já decidido pelo STF," mutatis mutandis ":

"Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X; art. 51, IV; art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto 1, de 5-11-2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. [ADI 3.369 MC, rel. min. Carlos Velloso, j. 16-12-2004, P, DJ de 1º-2-2005.] = AO 1.420, rel. min. Cármen Lúcia, j. 2-8-2011, 1ª T, DJE de 22-8-2011.

Servidor público. Extensão de gratificação com fundamento no princípio da isonomia. Vedação. Enunciado 339 da Súmula desta Corte. [RE 592.317, rel. min. Gilmar Mendes, j. 28-8-2014, P, DJE de 10-11-2014, Tema 315.] Vide ARE 909.437 RG, rel. min. Roberto Barroso, j. 1º-9-2016, P, DJE de 11-10-2016 - Tema 915.



Como bem observa o douto Procurador de Justiça, os referidos dispositivos legais não fixam "...valor remuneratório certo e determinado para a concessão da gratificação prevista no § 1º do art. 11 da Lei n.º 6.655/2007; estabeleceu apenas o percentual mínimo e/ou máximo aplicável sobre o vencimento (§ 4º), ficando, desta forma, a critério do Chefe do Setor a definição do" quantum "real a ser pago. Outrossim, não houve a definição das atividades que dão ensejo à concessão da benesse (§ 1º)."

Assim, deve ser declarada a inconstitucionalidade dos §§ 1º, 4º e, por consequência, do § 5º, do art. 11 da Lei n.º 6.655/2007, por ofensa ao "caput" do art. 13 e ao art. 165, § 1º, ambos da Constituição Mineira.



2 - DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 16, PARÁGRAFO ÚNICO, 21, 25, § 1º, E 72, DA LEI Nº 8.255/2016 E DO ANEXO V, ITENS 06, 10, 13 E 14, DA LEI Nº 6.655/2007.



Aponta o autor, também, a inconstitucionalidade dos artigos 16, parágrafo único, 21, 25, § 1º, e 72, da Lei nº 8.255/2016 e do Anexo V, itens 06, 10, 13 e 14, da Lei nº 6.655/2007, em relação à criação de cargos comissionados, porquanto não exigem o vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e as pessoas que exercerão as atribuições inerentes àqueles, em flagrante ofensa ao art. 37, "caput" e incisos II e V, da Constituição Federal e aos artigos 13, 21, § 1º, e 23, da Constituição do Estado de Minas Gerais.

Enfatiza que, à exceção do cargo de Procurador-Geral do Município, os demais cargos da Procuradoria Municipal (art. 21 da Lei Municipal nº 8.255/2016) devem ser providos mediante concurso público, seja em razão da natureza técnica das atribuições desempenhadas, seja por se tratar de cargos de nível intermediário, que dispensam a relação de fidúcia entre nomeante e nomeado.

Acrescenta que a maioria dos cargos criados pelo art. 72 da Lei sequer possuem atribuições especificadas por lei, assinalando que a simples denominação legal do cargo ou da função não dispensa a discriminação específica de suas respectivas atribuições. Aponta que foram criados 203 cargos comissionados com o aludido vício, em violação ao art. 13 da CEMG.

Nos termos das normas questionadas:

LEI 6655/2007: ANEXO V

Item 06 - Secretário (a) do Vice Prefeito - Executar tarefas relativas à anotação, redação, digitação e organização de documentos, preparar o expediente a ser assinado pelo Vice Prefeito, preparar a correspondência do Vice Prefeito, organizar as audiências marcadas pelo Vice Prefeito, bem como consultá-lo e mantê-lo informado sobre elas, recepcionar pessoas que venham à procura do Vice Prefeito e encaminhá-las, quando for o caso, a outros setores, registrar compromissos e informações de interesse do Vice Prefeito, para o regular fluxo dos trabalhos do Executivo Municipal, atender as chamadas telefônicas, fazer os registros relativos às audiências visitas, conferências e reuniões de que deva participar ou em que tenha interesse o Vice Prefeito e coordenar as providências a elas relacionadas, executar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

10 - Procurador Geral Adjunto - Assessorar direta e permanentemente o Procurador Geral do Município em todos os assuntos de competência e responsabilidade de sua pasta, responder pela Procuradoria Geral nas ausências ou impedimentos, licenças ou férias do Procurador Geral, elaboração de projetos de lei, decretos e portarias, coordenar a área de documentação e legislação do Município, executar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

13 - Chefe de Gabinete do Vice Prefeito - Desempenhar a atividade de coordenação político-administrativa da Vice Prefeitura com os Municípios, pessoalmente ou através de órgãos ou instituições que o representem, receber as pessoas que procurarem o Vice Prefeito, atendendo-as, encaminhando-as a ele ou marcando-lhes audiência, representar o Vice Prefeito em solenidades oficiais, sempre que para isso for credenciado, adotar todas as providências que se tornarem necessárias ao fiel cumprimento das solenidades programadas, recepcionar os visitantes, executar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

14 - Secretário (a) do Prefeito - Executar tarefas relativas à anotação, redação, digitação, e organização de documentos, preparar o expediente a ser assinado pelo Prefeito, preparar a correspondência pessoal do Prefeito, organizar as audiências marcadas pelo Prefeito, bem como consulta-lo e mantê-lo informado sobre elas, recepcionar pessoas que venham à procura do Prefeito e encaminhá-las, quando for o caso, a outros setores, registrar compromissos e informações de interesse do Prefeito, para o regular fluxo dos trabalhos do Executivo Municipal, atender as chamadas telefônicas, fazer os registros relativos às audiências visitas, conferências e reuniões de que deva participar ou em que tenha interesse o Prefeito e coordenar as providências a elas relacionadas, executar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

LEI 8255/2016:

Art. 16. Integra a Chefia de Gabinete do Prefeito:

I - Assessoria de Imprensa do Gabinete do Prefeito.

Parágrafo único. Competirá ao Assessor de Imprensa do Gabinete manter as relações institucionais do gabinete com a imprensa, organizando, ainda, a logística do Gabinete em eventos públicos.

(...)

Art. 21. Os cargos de Procurador-Geral, Procurador-Geral Adjunto, Procurador-Geral Adjunto

para Assuntos Fazendários e de Gerente de Defesa do Consumidor - Procon, de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito, são privativos de advogado, regularmente inscrito na Ordem dos advogados do Brasil, detentores de notório saber jurídico e reputação ilibada

Art. 25. Integram a estrutura da Controladoria-Geral:

I - Controladoria-Geral Adjunta;

a) Assessoria de Auditoria;

1. Coordenadoria de Ouvidoria.

§ 1º O Controlador-Geral Adjunto auxiliará o Controlador-Geral no desempenho de suas atividades, ficando diretamente responsável pela correção e transparência dos atos administrativos e relação com os cidadãos, devendo o cargo ser preenchido por pessoa que, no mínimo, esteja cursando, em nível superior, uma das áreas de que trata o artigo anterior e/ou seja detentora de experiência na área, devidamente comprovada nos termos definidos no § 1º do artigo 73 desta Lei;

§ 2º Caberá à Assessoria de Auditoria promover auditorias periódicas nos demais órgãos e secretarias municipais, objetivando certificar-se da correção e estrita observância dos princípios que regem a administração pública, estratificando informações e propondo soluções. O cargo de Assessor de Auditoria deverá ser preenchido por pessoa que esteja, no mínimo, cursando, em nível superior, direito ou contabilidade e/ou possua experiência na área, devidamente comprovada nos termos definidos no § 1º do artigo 73 desta Lei;

§ 3º Caberá à Coordenadoria de Ouvidoria ouvir e compilar os reclamos da população, mantendo os responsáveis pelo controle interno informados de eventuais deficiências administrativas, estratificando informações e propondo soluções. O cargo de Coordenador de Ouvidoria deverá ser preenchido por pessoa com, no mínimo, ensino médio e/ou experiência que evidencie aptidão para o exercício d das atribuições do cargo, devidamente comprovada nos termos definidos no § 1º do artigo 73 desta Lei.

Art. 72. Em função desta Lei ficam criados, na administração direta, os seguintes cargos de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito, com seus respectivos enquadramentos nos níveis GH - Grupos Hierárquicos da Lei 6655, de 01 de novembro de 2.007:

A

12

Secretários municipais

Agentes políticos

B

01

Assessor especial

GH8

C

01

Assessor especial de Desenvolvimento econômico

GH8

D

01

Procurador Geral

GH8

E

01

Controlador Geral

GH8

F

01

Superintendente da usina de Projetos

GH8

G

01

Secretário do Prefeito

GH7

H

01

Chefe de gabinete do Prefeito

GH7

I

01

Assessor Executivo

GH7

J

01

Procurador Geral Adjunto Procurador

GH7

K

01

Geral Adjunto para Assuntos Fazendários

GH7

L

01

Controlador Geral Adjunto

GH7

M

01

Chefe de Gabinete do Vice Prefeito

GH7

N

26

Diretores

GH7

O

2

Secretários adjuntos

GH7

P

2

supervisores

GH6

Q

01

Assessor de Planejamento e Documentação

GH5

R

01

Assessor de Gabinete do Prefeito

GH5

S

01

Assessor de Imprensa do Gabinete do Prefeito

GH5

T

01

Assessor de Auditoria

GH5

U

01

Assessor de Dados e Análises

GH5

V

01

Assessor de Articulação Política

GH5

W

01

Assessor de Informações e Interface Administrativa

GH5

X

01

Assessor Administrativo e de Interface Jurídica

GH5

Y

55

Gerentes

GH5

Z

01

Assessor de Fomente Econômico

GH4

Aa

01

Assessor de Apoio Administrativo e Interface Jurídica

GH4

Bb

01

Secretario do Vice Prefeito

GH4

Cc

01

Assessor de Monitoramento e Produção de Audio Visual

GH4

Dd

01

Assessor de Imprensa e Redação

GH4

Ee

01

Assessor de Relações Comunitárias

GH4

Ff

76

Coordenadores

GH4

Gg

01

Assessor de Gabinete de Vice Prefeito

GH3

Jj

01

Assessor de Monitoramento Político e de Documentação

GH2

Ii

01

Assessor de Interface dom órgãos Municipais

GH2

Jj

01

Assessor de Segurança do Parço Municipal

GH2

Kk

17

Subcoordenadores

GH2

Pleiteia o autor que seja declarada inconstitucionalidade dos artigos 16, parágrafo único, 20, § 2º, e 21, supra citados, no que se conecta com as expressões "Procurador-Geral Adjunto, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários e de Gerente de Defesa do Consumidor" e 72, no que tange aos cargos comissionados de "Assessor de Imprensa do Gabinete do Prefeito, Procurador-Geral Adjunto, Controlador-Geral Adjunto, Secretário (a) do Prefeito, Assessor Especial de Desenvolvimento Econômico Sustentável, Superintendente da Usina de Projetos, Chefe de Gabinete do Prefeito, Assessor Executivo, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários, Diretores, Secretários Adjuntos, Supervisores, Assessor de Planejamento e Documentação, Assessor de Gabinete do Prefeito, Assessor de Auditoria, Assessor de Dados e Análises, Assessor de Articulação Política, Assessor de Informações e Interface Administrativa, Assessor Administrativo e de Interface Jurídica, Gerentes, Assessor de Fomento Econômico, Assessor de Apoio Administrativo e Interface Jurídica, Assessor de Monitoramento e Produção Áudio Visual, Assessor de Imprensa e redação, Assessor de Relações Comunitárias, Coordenadores, Assessor de Gabinete do Vice-Prefeito, Assessor de Monitoramento Político e de Documentação, Assessor de Interface com Órgãos Municipais, Assessor de Segurança do Paço Municipal e Subcoordenadores" da Lei nº 8.255/2016, ambas do Município de Divinópolis.

Assiste-lhe razão, data vênia, mas com a exceção dos cargos de Chefe de Gabinete de Vice Prefeito e Secretário do Vice Prefeito e Prefeito (item 06, 13 e 14, anexo V, da Lei 6655/2007), no quais se pode constatar uma efetiva relação de confiança ou fidúcia.

Os demais cargos citados pelo autor, não cumprem, data vênia, os pressupostos exigidos pela Constituição, sendo ineficazes e nulas, por consequência, as leis que os criam.

Com efeito, nos termos da Constituição Federal e da Constituição Mineira:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. (Redação da EC nº 19/98).

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL:

Art. 13 - A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade.

§ 1º - A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder Público serão apuradas, para efeito de controle e invalidação, em face dos dados objetivos de cada caso.

§ 2º - O agente público motivará o ato administrativo que praticar, explicitando-lhe o fundamento legal, o fático e a finalidade.

...

Art. 21 - Os cargos, funções e empregos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

§ 1º - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

...

Art. 23 - As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

§ 1º - Nas entidades da administração indireta, pelo menos um cargo ou função de confiança de direção superior será provido por servidor ou empregado público de carreira da respectiva instituição.

§ 2º - Lei complementar disporá sobre as condições para o provimento de cargos e empregos de direção nas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais, vedada a nomeação ou a designação daqueles inelegíveis em razão de atos ilícitos, nos termos da legislação federal.



Deve ser ressaltado que, como o art. 37, V, da CF, é norma de reprodução obrigatória pela Constituição Estadual, torna-se cabível a presente arguição de inconstitucionalidade da lei municipal. Precedentes do STF: Rcl 383/SP, Moreira Alves p/ o acórdão, 'DJ' de 21.5.93; RE 190.985/SC, Néri da Silveira, Plenário; RREE 182.576/SP e 191.273/SP, Velloso, 2ª T.

Na lição sempre citada de ALEXANDRE DE MORAES:





"(...)

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Nesse sentido, o STF editou a Súmula 685:" É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."

A primeira exceção constitucional exige que a lei determine expressamente quais os cargos de confiança que poderão ser providos por pessoas estranhas ao funcionalismo público e sem a necessidade do concurso público.

Ressalte-se que a alteração da redação do inciso V, do art. 37, pela EC na 19/98, determinando que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições

de direção, chefia e assessoramento, não alterou esse quadro, permitindo-se, ainda, a delegação do exercício de funções de confiança a pessoas que não pertençam aos quadros da Administração, desde que essas funções não sejam de direção, chefia e assessoramento." (Direito Constitucional, 30ª ed,. p. 363, g.n.)





O exame das normas transcritas mostra que não se verifica a relação de confiança para os cargos objeto do pedido de inconstitucionalidade e que são: chefe de departamento, chefe de divisão, chefe de gabinete, coordenador de pronto atendimento, coordenador do PSF, coordenador do CRAS, encarregado de Turmas Urbanas, encarregado do cemitério, encarregado de garagem, encarregado da praça de esportes, coordenador da vigilância sanitária, coordenador da epidemiologia, encarregado de obras e coordenador de saúde bucal, todos eles de recrutamento amplo.

Em nenhum desses cargos há uma efetiva relação de confiança entre o autor da nomeação e o nomeado. Aliás, quanto aos cargos de chefe de departamento, chefe de divisão, coordenador de pronto atendimento, coordenador do PSF, coordenador do CRAS, encarregado de Turmas Urbanas, encarregado do cemitério, encarregado de garagem, encarregado da praça de esportes, coordenador da vigilância sanitária, coordenador da epidemiologia, encarregado de obras e coordenador de saúde bucal, estes, além de não exigirem a referida relação de confiança, devem ser exercidos prioritariamente por servidores de carreira, nos termos do artigo 23 da CEMG, não estando as atribuições desses cargos descritas na lei.

Os cargos relacionados nos artigos 16, parágrafo único, 20, § 2º; e 21, no que toca às expressões: "Procurador-Geral Adjunto, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários e de Gerente de Defesa do Consumidor"; e no artigo 72, no que tange aos cargos comissionados de "Assessor de Imprensa do Gabinete do Prefeito, Procurador-Geral Adjunto, Controlador-Geral Adjunto, Secretário (a) do Prefeito, Assessor Especial de Desenvolvimento Econômico Sustentável, Superintendente da Usina de Projetos, Chefe de Gabinete do Prefeito, Assessor Executivo, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários, Diretores, Secretários Adjuntos, Supervisores, Assessor de Planejamento e Documentação, Assessor de Gabinete do Prefeito, Assessor de Auditoria, Assessor de Dados e Análises, Assessor de Articulação Política, Assessor de Informações e Interface Administrativa, Assessor Administrativo e de Interface Jurídica, Gerentes, Assessor de Fomento Econômico, Assessor de Apoio Administrativo e Interface Jurídica, Assessor de Monitoramento e Produção Áudio Visual, Assessor de Imprensa e redação, Assessor de Relações Comunitárias, Coordenadores, Assessor de Gabinete do Vice-Prefeito, Assessor de Monitoramento Político e de Documentação, Assessor de Interface com Órgãos Municipais, Assessor de Segurança do Paço Municipal e Subcoordenadores", da Lei nº 8.255/2016, do Município de Divinópolis, não informam qual seria a necessária relação de confiança entre o subordinado e nomeante. Não especifica a lei, em relação a NENHUM dos apontados cargos, quais seriam as suas atribuições, pelo que não se pode afirmar haver a necessária relação de fidúcia, sendo imperativa a declaração de sua inconstitucionalidade, tal como se postula na inicial.

Em relação ao cargo de Assessoria de Imprensa compete a esse servidor "...manter as relações institucionais do Gabinete com a imprensa, organizando, ainda, a logística do Gabinete em eventos públicos", sendo evidente a ausência da relação de fidúcia.

Quanto ao cargo de Controlador Geral Adjunto compete ao seu titular auxiliar o Controlador Geral no desempenho de suas atividades, ficando diretamente responsável pela correção e transparência dos atos administrativos e relação com os cidadãos, tudo a tornar ausente, também, a relação de fidúcia que justifique seu provimento por livre nomeação, violando o princípio da impessoalidade e o que dispõem os artigos 37, V, da CR, e 13, c/c o art. 23 da Constituição Mineira.

Já os cargos de Procurador-Geral, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários e de Gerente de Defesa do Consumidor - Procon - as suas atribuições não estão previstas em lei.

O mesmo se pode afirmar em relação aos cargos de Assessor de Imprensa do Gabinete do Prefeito, Procurador-Geral Adjunto, Controlador-Geral Adjunto, Secretário (a) do Prefeito, Assessor Especial de Desenvolvimento Econômico Sustentável, Superintendente da Usina de Projetos, Chefe de Gabinete do Prefeito, Assessor Executivo, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários, Diretores, Secretários Adjuntos, Supervisores, Assessor de Planejamento e Documentação, Assessor de Gabinete do Prefeito, Assessor de Auditoria, Assessor de Dados e Análises, Assessor de Articulação Política, Assessor de Informações e Interface Administrativa, Assessor Administrativo e de Interface Jurídica, Gerentes, Assessor de Fomento Econômico, Assessor de Apoio Administrativo e Interface Jurídica, Assessor de Monitoramento e Produção Áudio Visual, Assessor de Imprensa e redação, Assessor de Relações Comunitárias, Coordenadores, Assessor de Gabinete do Vice-Prefeito, Assessor de Monitoramento Político e de Documentação, Assessor de Interface com Órgãos Municipais, Assessor de Segurança do Paço Municipal e Subcoordenadores, lembrando-se que as atividades de chefia não estão destinadas a servidores de carreira e as outras atividades relacionadas integram, na verdade, a estrutura rotineira e ordinária da Administração Municipal, sem a atribuição de assessoramento, chefia, direção e fidúcia, atributos característicos dos cargos de provimento em comissão e, no caso, ausentes.

O cargo de Procurador Geral Adjunto deve ser provido por concurso público, por ser função permanente da Administração.

Como vem decidindo, mais recentemente, o STF:



EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CRIAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO SEM CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULAS 279 E 280/STF. "É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico" (ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto à natureza jurídica dos cargos, bem como saber se existe subordinação entre o servidor nomeado para a função criada pela lei e seu respectivo superior hierárquico, faz-se necessário analisar as legislação local impugnadas (Leis nºs 1.786/1998, 1.983/2001, 2.203/2005, 2.267/2005, 2.370/2007, 2.609/2009, 2.675/2010 e 2.843/2011) e reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, providências que não têm lugar neste momento processual, nos termos das Súmulas 279 e 280/STF. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 820442 AgR / SP - SÃO PAULO - Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO- ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014).

EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação da Corte. Lei distrital que criou cargos em comissão para funções rotineiras da Administração Pública. Impossibilidade. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência da Corte a respeito do tema, a qual reconhece a inconstitucionalidade da criação de cargos em comissão para funções que não exigem o requisito da confiança para seu preenchimento. 2. Esses cargos, ademais, deveriam ser preenchidos por pessoas determinadas, conforme descrição constante da aludida lei. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento. (RE 376440 ED / DF - DISTRITO FEDERAL - Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI - ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO SEM CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. 1. Inconstitucionalidade da Lei Complementar municipal n. 36/2008 e da Lei municipal n. 2.797/2001. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Análise da natureza das atribuições do cargo. Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 801970 AgR / SP - SÃO PAULO - Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Segunda Turma- ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 12-06-2014 PUBLIC 13-06-2014).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ALEGADA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. NORMA DE INTERESSE LOCAL. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. DESPROVIMENTO.

O Plenário do Supremo, no julgamento da ADI 3.602, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, assentou a inconstitucionalidade da norma municipal por incorrer em criação de cargos de direção, chefia e assessoramento desprovidos da necessária e característica relação de confiança. No mesmo sentido: ADI 1141, Rel. Ministra Ellen Gracie, Dj 29/08/03, ADI/MC 1269, Rel. Ministro Carlos Velloso, Dj 02/06/95, dentre outros

. A Súmula 279/STF dispõe verbis: 'Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário'.

É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.

O debate em relação aos efeitos da Lei nº 3.364/10 do município de Cubatão caracterizaria mera ofensa a direito local, cuja análise é vedada nesta instância, nos termos da Súmula nº 280/STF, verbis: 'Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.'

Agravo regimental desprovido" (RE 710.350-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.2.2013).

"Lei estadual que cria cargos em comissão. Violação ao art. 37, II e V, da Constituição. Os cargos em comissão criados pela Lei 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da CF. Ação julgada procedente." (ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 15-0-2007, Plenário, DJ de 5-10-2007.) No mesmo sentido: AI 309.399-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 20-3-2012, Primeira Turma, DJE de 23-4-2012; ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 14-4-2011, Plenário, DJE de 7-6-2011; ADI

4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 10-6-2010, Plenário, DJE de 15-2-2011.

No mesmo sentido mostra-se o entendimento já consagrado neste Tribunal:



INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NORMAS MUNICIPAIS. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. FUNÇÕES NÃO VINCULADAS À DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 23 DA CRFB E ARTIGO 161, II, DA CEMG. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. O ordenamento constitucional estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. Faz ressalva às nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Define, ainda, que as funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei) destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (artigo 37, caput e incisos II e V, da CRFB; artigos 21, § 1º, e 23, caput, da CEMG). Alguns dos termos ou expressões contidos nas redações das leis municipais em comento poderiam até albergar vaga ideia de legitimidade constitucional (""Chefe"", ""Assessor"", ""Secretário""). Não obstante a nomenclatura de que se valem, criaram cargos maquiados de comissionados, sem lhes oferecer, contudo, exata, pormenorizada e clara atribuição de direção, chefia ou assessoramento. Criaram cargos cujas atribuições, na verdade, são meramente técnicas, subalternas, operacionais, burocráticas, tais como a de coordenação, instrução, supervisão, auxílio, controle etc. Exemplos da rotina da Administração Pública municipal, que não revelam o requisito de confiança a ensejar o amparo constitucional. De tal modo, por não se tratarem de atividades inerentes aos legítimos cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração, mas de cargos cujo provimento deve se dar por servidores efetivos, sua previsão legal, não obstante a nomenclatura utilizada, contrapõe-se ao princípio insculpido no artigo 37, II e V, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, e no artigo 21, § 1º, da Constituição Estadual, que consagra como condição de acesso aos cargos públicos a prévia aprovação em concurso público. (Arg Inconstitucionalidade 1.0521.10.011040-7/002, Relator (a): Des.(a) Armando Freire , CORTE SUPERIOR, julgamento em 08/08/2012, publicação da sumula em 31/08/2012).

Entretanto, no que se refere aos cargos de Secretário (a) do Vice Prefeito, Chefe de Gabinete de Vice Prefeito e Secretário do Prefeito são, evidentemente, constitucionais, por haver efetiva relação de fidúcia. Os Secretários devem ter a confiança do Prefeito e Vice Prefeito para participar das reuniões dos seus chefes e "...fazer os registros relativos às audiências visitas, conferências e reuniões de que deva participar ou em que tenha interesse o (Vice) Prefeito e coordenar as providências a elas relacionadas, executar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas". Já o Chefe de Gabinete do Vice Prefeito - Desempenhar a atividade de coordenação político-administrativa da Vice Prefeitura com os Municípios, pessoalmente ou através de órgãos ou instituições que o representem, receber as pessoas que procurarem o Vice Prefeito, atendendo-as, encaminhando-as a ele ou marcando-lhes audiência, representar o Vice Prefeito em solenidades oficiais, sempre que para isso for credenciado, adotar todas as providências que se tornarem necessárias ao fiel cumprimento das solenidades programadas, recepcionar os visitantes, além de executar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

Assim, neste ponto, acato em parte o pedido e voto pela declaração de inconstitucionalidade dos artigos 16, parágrafo único, 21, 25, § 1º, e 72, da Lei nº 8.255/2016; e do Anexo V, item 10, apenas, da Lei nº 6.655/2007, no que se refere às expressões: "Procurador-Geral Adjunto, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários e de Gerente de Defesa do Consumidor"; e 72, no que tange aos cargos comissionados de "Assessor de Imprensa do Gabinete do Prefeito, Procurador-Geral Adjunto, Controlador-Geral Adjunto, Secretário (a) do Prefeito, Assessor Especial de Desenvolvimento Econômico Sustentável, Superintendente da Usina de Projetos, Assessor Executivo, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários, Diretores, Secretários Adjuntos, Supervisores, Assessor de Planejamento e Documentação, Assessor de Gabinete do Prefeito, Assessor de Auditoria, Assessor de Dados e Análises, Assessor de Articulação Política, Assessor de Informações e Interface Administrativa, Assessor Administrativo e de Interface Jurídica, Gerentes, Assessor de Fomento Econômico, Assessor de Apoio Administrativo e Interface Jurídica, Assessor de Monitoramento e Produção Áudio Visual, Assessor de Imprensa e redação, Assessor de Relações Comunitárias, Coordenadores, Assessor de Gabinete do Vice-Prefeito, Assessor de Monitoramento Político e de Documentação, Assessor de Interface com Órgãos Municipais, Assessor de Segurança do Paço Municipal e Subcoordenadores" da Lei nº 8.255/2016, ambas do Município de Divinópolis.

Considero constitucionais, contudo, os cargos de Chefe de Gabinete de Vice Prefeito e Secretário do Vice Prefeito e Prefeito (itens 06, 13 e 14, anexo V da Lei 6655/2007), para os quais há previsão de funções que exigem efetiva confiança.



3 - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO 37, IV, DA LEI MUNICIPAL Nº 8.255/2016



Também argui o autor a inconstitucionalidade do art. 37, IV, da Lei Municipal nº 8.255/2016, que, ao prever que o Secretário responderá por crime de responsabilidade ao deixar de prestar esclarecimentos solicitados pela Câmara Municipal, interfere na competência privativa da União, a teor do art. 22, I e XIII, da CF e artigos 165, § 1º, e 169 da CE.

Segundo esse dispositivo legal:

Art. 37. Além das atribuições específicas fixadas nesta Lei, cabe ao Secretário Municipal, por delegação do Prefeito:

(...)

IV - comparecer à Câmara Municipal, sempre que convocado, para prestação de esclarecimentos especificados, sob pena de infração político-administrativa.





É a regra, com efeito, inconstitucional, pois cria uma tipificação (sujeita a penalidades) na lei municipal ('sob pena de infração político administrativa'), o que não é possível.

Nos termos da Constituição Estadual:

Art. 6º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Parágrafo único - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuição e, a quem for investido na função de um deles, exercer a de outro.

(...)

Art. 170 - A autonomia do Município se configura no exercício de competência privativa, especialmente:

I - elaboração e promulgação de sua Lei Orgânica;

II - eleição de seu Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores;

III - instituição, decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e aplicação de suas rendas, sem prejuízo da obrigação de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV - criação, organização e supressão de Distrito, observada a legislação estadual;

V - promoção do ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, ficando dispensada a exigência de alvará ou de qualquer outro tipo de licenciamento para o funcionamento de templo religioso e proibida limitação de caráter geográfico à sua instalação;

¿ (Inciso com redação dada pelo art. 1º da Emenda à Constituiçãonº 44, de 18/12/2000.)

VI - organização e prestação de serviços públicos de interesse local, diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização, incluído o transporte coletivo de passageiros, que tem caráter essencial.

Parágrafo único - No exercício da competência de que trata este artigo, o Município observará a norma geral respectiva, federal ou estadual.

(...)

Art. 173 - São Poderes do Município, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo e o Executivo.

§ 1º - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições, e, a quem for investido na função de um deles, exercer a de outro.

§ 2º - À Câmara Municipal cabe, entre outras matérias de sua competência privativa, suspender, no todo ou em parte, a execução de ato normativo municipal declarado, incidentalmente, inconstitucional, por decisão definitiva do Tribunal de Justiça, quando a decisão de inconstitucionalidade for limitada ao texto da Constituição do Estado.

E segundo a Constituição Federal:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

(...)

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

(...)

VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município; (Renumerado do inciso VI, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembleia Legislativa; (Renumerado do inciso VII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça

XI - organização das funções legislativas e fiscalizadoras da Câmara Municipal;

XII - cooperação das associações representativas no planejamento municipal;

XIII - iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado;

XIV - perda do mandato do Prefeito, nos termos do art. 28, parágrafo único.

(...)

"Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente

da República que atentem contra a Constituição Federal e,

especialmente, contra:

I - a existência da União;

II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do

Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da

Federação;

III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

IV - a segurança interna do País;

V - a probidade na administração;

VI - a lei orçamentária;

VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial,

que estabelecerá as normas de processo e julgamento"



O art. 37, IV, da Lei Municipal nº 8.255/2016, permite, então, a responsabilização por "infração político administrativa" do Sr. Secretário Municipal pelo não comparecimento à Câmara para "prestação de esclarecimentos especificados", com o que cria um tipo novo na lei, conduta vedada no âmbito municipal, pois a matéria é regulada pelo DL 201/67, lei nacional, com origem legislativa na União.

Na verdade, somente lei especial votada pelo Congresso Nacional - ou seja, de competência privativa da União - pode definir crimes de responsabilidade ou infrações político-administrativas, fixando regras processuais e de julgamento para punir os seus autores. A invasão dessa competência por parte do Município representa violação ao princípio da separação dos poderes, consagrado nos artigos 6º, 170 e 173 da Constituição Mineira.



RESUMO DO JULGAMENTO:

Pelos motivos acima expostos, acolho, em parte, o pedido inicial e voto pela declaração de inconstitucionalidade:



- do art. 11, §§ 1º, 4º e 5º (por arrastamento), e Anexo V, itens 06, 10, 13 e 14, da Lei nº 6.655/2007;

- dos artigos 16, parágrafo único, 21, 25, § 1º, e 72, da Lei nº 8.255/2016 e do Anexo V, item 10, apenas, da Lei nº 6.655/2007, no que se refere às expressões: "Procurador-Geral Adjunto, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários e de Gerente de Defesa do Consumidor"; e 72, no que tange aos cargos comissionados de "Assessor de Imprensa do Gabinete do Prefeito, Procurador-Geral Adjunto, Controlador-Geral Adjunto, Secretário (a) do Prefeito, Assessor Especial de Desenvolvimento Econômico Sustentável, Superintendente da Usina de Projetos, Assessor Executivo, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários, Diretores, Secretários Adjuntos, Supervisores, Assessor de Planejamento e Documentação, Assessor de Gabinete do Prefeito, Assessor de Auditoria, Assessor de Dados e Análises, Assessor de Articulação Política, Assessor de Informações e Interface Administrativa, Assessor Administrativo e de Interface Jurídica, Gerentes, Assessor de Fomento Econômico, Assessor de Apoio Administrativo e Interface Jurídica, Assessor de Monitoramento e Produção Áudio Visual, Assessor de Imprensa e redação, Assessor de Relações Comunitárias, Coordenadores, Assessor de Gabinete do Vice-Prefeito, Assessor de Monitoramento Político e de Documentação, Assessor de Interface com Órgãos Municipais, Assessor de Segurança do Paço Municipal e Subcoordenadores" da Lei nº 8.255/2016, ambas do Município de Divinópolis.



- ART. 37, IV, DA LEI MUNICIPAL Nº 8.255/2016.



Considero constitucionais, contudo, os cargos de Chefe de Gabinete de Vice Prefeito e Secretário do Vice Prefeito e Prefeito (itens 06, 13 e 14, anexo V, da Lei 6655/2007), nos quais se constata uma efetiva relação de confiança.

Façam-se as comunicações necessárias. Sem custas. Sem honorários.





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DES. EDGARD PENNA AMORIM

Após o exame, cheguei à mesma conclusão do em. Relator., à luz do art. 23 da Constituição do Estado, com redação dada pelo art. 5º da Emenda à Constituição nº 49, de 13/6/2001, "in verbis":

Art. 23. As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. (Sublinhas deste voto.)

Com efeito, trata-se de dispositivo da Constituição Estadual que reproduz norma contida na Constituição da República sobre a natureza das funções atribuíveis aos cargos comissionados, nos seguintes termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (...).

Conforme ensina JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR,

(...) o titular de cargo em comissão mantém vínculo profissional e funcional temporário com as atribuições do cargo; são dirigentes e assessores cuja investidura durará enquanto for íntegra a relação de confiança que gerou o comissionamento; exaurida a relação, são exoneráveis ao critério da autoridade competente. ("In" Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 89).

De fato, tenho entendimento já manifestado no sentido de que as tarefas técnicas ou burocráticas próprias das atribuições dos cargos de provimento efetivo, de caráter perene, não se confundem com as atribuições de assessoramento, chefia e direção compatíveis com o provimento em comissão, que tem por base a confiança e a transitoriedade.

Quanto a assessoramento e a direção, este eg. Sodalício tem julgado ações diretas de inconstitucionalidade fundadas nos arts. 21 e 23 da CEMG, nas quais é questionada a validade de cargos comissionados criados em âmbito municipal, com atribuições eminentemente técnicas ou burocráticas que não se enquadram nas características constitucionalmente definidas para os cargos em comissão.

Daí a necessidade de examinarem-se casuisticamente as funções atribuídas aos referidos cargos pelas legislações municipais, diante do parâmetro constitucional que, além de estabelecer diretriz de percentual que limita o número de cargos de recrutamento amplo, prevê a finalidade do cargo e a característica predominante das funções a ele atribuídas.

De toda forma, não se pode desconsiderar o fato de que tanto a Constituição da República quanto à Constituição Estadual conservaram nos quadros da Administração Pública a figura do cargo em comissão, por considerá-lo necessário ao desempenho da atividade administrativa.

Portanto, não se me afigura possível negar o instituto do cargo comissionado em sede de controle de constitucionalidade, mas, tão somente, a partir do exame casuístico - repito -, identificar os excessos do legislador infraconstitucional ou omissões quanto à criação dos referidos cargos, a descrição das atribuições e limites percentuais para cargos de recrutamento amplo, levando-se em consideração as especificidades de cada função e de cada ente público.

No tocante aos cargos comissionados descritos nos arts. 11, §§ 1º, 4º e 5º, e Anexo V, itens 06, 10, 13 e 14, da Lei nº 6.655/2007 do MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS e arts 16, parágrafo único, 21, 25, § 1º, e 72, da Lei nº 8.255/2016 e do Anexo V, item 10, da Lei nº 6.655/2007, entendo que deve ser avaliada cada atribuição para os cargos de Assessor de Imprensa do Gabinete do Prefeito, Procurador-Geral Adjunto, Controlador-Geral Adjunto, Secretário do Prefeito, Assessor Especial de Desenvolvimento Econômico Sustentável, Superintendente da Usina de Projetos, Assessor Executivo, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários, Diretores, Secretários Adjuntos, Supervisores, Assessor de Planejamento e Documentação, Assessor de Gabinete do Prefeito, Assessor de Auditoria, Assessor de Dados e Análises, Assessor de Articulação Política, Assessor de Informações e Interface Administrativa, Assessor Administrativo e de Interface Jurídica, Gerentes, Assessor de Fomento Econômico, Assessor de Apoio Administrativo e Interface Jurídica, Assessor de Monitoramento e Produção Áudio Visual, Assessor de Imprensa e redação, Assessor de Relações Comunitárias, Coordenadores, Assessor de Gabinete do Vice-Prefeito, Assessor de Monitoramento Político e de Documentação, Assessor de Interface com Órgãos Municipais, Assessor de Segurança do Paço Municipal e Subcoordenadores.

A propósito, acompanho o em. Relator quanto à rejeição da representação tocante aos cargos comissionados de Chefe de Gabinete de Vice Prefeito e Secretário do Vice Prefeito e Prefeito.

Da outro lado, no caso dos autos, a análise das descrições constantes do Anexo V (doc de ordem 7) revela a insuficiência das atribuições administrativas, a fim de que se possa identificar o perfil adequado do cargo de assessoria, direção ou chefia, para os fins do art. 23 do CEMG.

Embora tenha adotado o entendimento, neste eg. Órgão Especial, no sentido de que os cargos comissionados de direção e chefia podem ser utilizados como meio de gestão estratégica do Município, dentro da estrutura orgânica municipal que necessita ser conhecida para a constatação do efetivo ferimento do art. 23 da CEMG, a hipótese dos autos apresenta atribuições descritas de forma excessivamente lacunosas e insuficientes, conforme asseverou o em. Relator.

Em face do exposto, acompanho S. Ex.ª e acolho parcialmente a representação, nos termos do voto condutor.



DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA objetivando a invalidade artigo 11, §§ 1º, 4º e 5º, e Anexo V, itens 06, 10, 13 e 14, da Lei nº 6.655/2007, bem como os artigos 16, parágrafo único, 20, § 2º, 21, 25, § 1º, 37, IV, e 72, da Lei nº 8.255/2016, todas do Município de Divinópolis.

O artigo 11 da Lei nº 6.655/2007 dispõe sobre o pagamento da "Gratificação de Função" pelas condições do local e/ou natureza da prestação do serviço, "mediante indicação do responsável pela área e nomeação pelo Chefe do Poder Executivo", correspondendo de 10% a 50% sobre o vencimento básico do servidor, cuja concessão não depende de justificativa do Prefeito.

Essa situação confere poderes discricionários ao administrador, incompatíveis com o regime jurídico da Administração Pública, em especial o disposto no artigo 37, X da Constituição da República, que veda o pagamento de remuneração ou a sua alteração sem que esteja devidamente prevista em Lei mediante critérios objetivos.

O dispositivo legal examinado terminou por delegar ao Chefe do Executivo o poder de conceder vantagem ao servidor público por critério de conveniência e oportunidade, circunstância que viola os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, nos termos dos artigos 13 e 165, § 1º, da Constituição Estadual.

O que se nota é possibilidade de o Chefe do Poder Executivo conceder vantagens anômalas a determinada classe de servidores que distanciam completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que devem nortear a retribuição estipendiária do servidor.

Na verdade, a norma impugnada não cria propriamente uma 'Gratificação' em razão das "condições do local e/ou natureza da prestação do serviço", mas propicia majoração salarial a qual não prescinde de observância inarredável do comando constitucional, não podendo ser feita no âmbito da Administração Pública da forma como apresentada nos autos, situação que justifica o reconhecimento de inconstitucionalidade do artigo 11, § 1º, 4º e 5º, e Anexo V, itens 06, 10, 13 e 14 da Lei nº 6.655/2007.

Os artigos 21, § 1º e 23, 'caput', da Constituição do Estado de Minas Gerais, em simetria ao previsto no artigo 37, II e V da Constituição da República, restringem a criação de cargos em comissão às atribuições de direção, chefia ou assessoramento.

A regra de provimento de cargos por concurso público somente pode ser excepcionada quando a lei demonstrar que o cargo por ela criado exige relação de confiança entre a autoridade competente para efetuar a nomeação e o servidor nomeado, e quando a atividade a ser exercida não seja meramente técnica ou burocrática, sob pena de ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade, orientadores do direito administrativo contemporâneo.

A nomenclatura do cargo não o qualifica, por si só, como de provimento em comissão, devendo ser apreciadas suas funções para se concluir pelo exercício ou não de atividades de chefia, direção ou assessoramento.

Da leitura das atribuições conferidas pela lei questionada aos cargos de

Assessor de Imprensa do Gabinete do Prefeito, Assessor Especial de Desenvolvimento Econômico Sustentável, Superintendente da Usina de Projetos, Chefe de Gabinete do Prefeito, Assessor Executivo, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários, Diretores, Secretários Adjuntos, Supervisores, Assessor de Planejamento e Documentação, Assessor de Gabinete do Prefeito, Assessor de Auditoria, Assessor de Dados e Análises, Assessor de Articulação Política, Assessor de Informações e Interface Administrativa, Assessor Administrativo e de Interface Jurídica, Gerentes, Assessor de Fomento Econômico, Assessor de Apoio Administrativo e Interface Jurídica, Assessor de Monitoramento e Produção Áudio Visual, Assessor de Imprensa e redação, Assessor de Relações Comunitárias, Coordenadores, Assessor de Gabinete do Vice-Prefeito, Assessor de Monitoramento Político e de Documentação, Assessor de Interface com Órgãos Municipais, Assessor de Segurança do Paço Municipal e Subcoordenadores, não permitem concluir por uma imediata subordinação do nomeado perante a autoridade nomeante e nem uma relação de confiança (vinculação especial) entre eles, mas, ao contrário, se reportam a atividades que devem ser, obrigatoriamente, exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo.

As atividades de assessoramento jurídico descritas nos cargos de Procurador-Geral Adjunto, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Fazendários e de Gerente de Defesa do Consumidor devem ser exercidas por Procurador organizado em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos (artigo 132 da CR).

Quanto aos demais cargos acima mencionados, verifico que as funções do servidor comissionado não atendem somente aos interesses da autoridade superior única, mas sim de forma cumulativa a várias autoridades, além de também realizarem atendimento ao público em geral, o que denota que desempenham funções tipicamente técnicas e operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento, as quais, portanto, podem ser exercidas por servidores de carreira.

Por outro lado, as atribuições do cargo de Chefe de Gabinete de Vice Prefeito e Secretário do Vice-Prefeito e Secretário do Prefeito (itens 06, 13 e 14, anexo V, da Lei 6655/2007) (documento nº 07, p. 20/21) encerram conteúdo semântico de natureza comissionada, pois as funções a serem exercidas pelo respectivo titular são consideradas de confiança do superior hierárquico.

Essas três funções não são meramente técnicas ou subalternas, tampouco genéricas, e sim demonstram a relação de confiança entre a autoridade que nomeia e o nomeado, e o requisito da confiança a ensejar o amparo constitucional.

O artigo 37, IV, da Lei Municipal nº 8.255/2016 define como crime de responsabilidade a hipótese de o Secretário Municipal não comparecer à Câmara Municipal sempre que for convocado para prestar esclarecimentos.

Aludida norma legal também não se encontra em consonância com a ordem jurídico-constitucional vigente, pois a definição das sanções político-administrativas compete privativamente à União, nos termos dos artigos 15, inciso V e 22, inciso I, da CR c/c artigos 10, inciso XV, alínea 'l', 165, § 1º, 171 e 172, da Constituição Estadual, valendo ressaltar que esta questão já foi amplamente discutida no âmbito do colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que consolidou entendimento sobre a matéria na Súmula Vinculante nº 46:



A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União.



Com essas considerações, acompanho o judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador relator e acolho a representação para julgar parcialmente procedente o pedido contido na presente ação direta de inconstitucionalidade.



DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. BELIZÁRIO DE LACERDA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MOREIRA DINIZ - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PAULO CÉZAR DIAS - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ARMANDO FREIRE - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. SALDANHA DA FONSECA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. AFRÂNIO VILELA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. WANDERLEY PAIVA - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ÁUREA BRASIL - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MARIANGELA MEYER - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MOACYR LOBATO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. AMORIM SIQUEIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALEXANDRE SANTIAGO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. EDISON FEITAL LEITE - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RENATO DRESCH - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. GILSON SOARES LEMES - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MÁRCIA MILANEZ - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. OTÁVIO DE ABREU PORTES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "ACOLHERAM, EM PARTE O PEDIDO INICIAL"