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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10024120830682001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 10 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALUNA COM DEFICIÊNCIA. DISCRIMINAÇÃO. ILICITUDE. SENTENÇA MANTIDA.

- Viola o art. 28, § 1º da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, a Instituição Privada de Ensino que - como a demitir-se da obrigação de acolher o aluno sem custo adicional - pratica discriminação ao impor custo extra indireto à família do educando, tal a condição de presença da mãe no ambiente escolar durante o período letivo.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.12.083068-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): ASSOCIAÇAO ARCA DE NOÉ - APELADO (A)(S): M.E.A.S.M. REPRESENTADO (A)(S) P/ MÃE C.A.S.M.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. JOSÉ MARCOS RODRIGUES VIEIRA

RELATOR.





DES. JOSÉ MARCOS RODRIGUES VIEIRA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação interposta da sentença (f. 198-9-TJ) que, nos autos da ação de Indenização por Danos Morais ajuizada por M.E.A.S.M. - representada por sua mãe - em face de Instituto de Educação Arca de Noé Ltda., julgou procedente o pedido formulado na inicial e condenou a Ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00.

Inconformada, a Ré interpõe recurso de Apelação (f. 201-7-TJ), alegando, em síntese, que não se furtou a prestar os serviços educacionais à Autora. Salienta que a transferência da menor para outra Instituição de Ensino foi medida negociada por todas as partes, com participação do Poder Público e não causadora de danos. Nega a prática de comportamento discriminatório em virtude da deficiência que acomete a Autora.

Embora intimada, a Autora não apresentou resposta ao recurso.

Às f. 217/221-TJ a Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer opinando pelo não provimento do recurso.

É o Relatório. Passo a decidir.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de demanda indenizatória fundada em alegado comportamento discriminatório em relação à Autora - acometida por deficiência - e que teria, de forma velada, culminado na sua exclusão da Instituição de Ensino mantida pela Ré.

Afirma a Autora que era submetida a exigências desarrazoadas quanto ao fornecimento de fraldas descartáveis e trocas de roupas, chegando até a exigir a presença constante da Mãe durante as atividades - tudo como forma de pressioná-la a matricular-se em uma Unidade Municipal de Ensino Infantil.

A Ré, por sua vez, nega o comportamento discriminatório. Afirma que todo aluno deve vir munido do material necessário e que a decisão de transferir a menor de escola foi tomada em conjunto pelos pais, a direção da Ré e agentes do Poder Público, visando ao melhor interesse da criança.

No plano normativo, é indene de dúvidas que o Estado afirmou e reafirmou o compromisso de garantir atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, fazendo-o preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III da Constituição da República e art. 54, III do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Recentemente tal compromisso foi reiterado pela incorporação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, primeiro tratado internacional aprovado pelo rito do art. 5º, § 3º da Constituição da República (Decreto 6.949/2009):



Artigo 24

Educação

1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos:

a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana;

b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais;

c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

2.Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que:

a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência;

b) As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem;

c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas;

d) As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação;

e) Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena. (g.n.)



Inconcusso que a participação na educação é livre à iniciativa privada - isto é, independente de concessão ou permissão. Isso, contudo, não significa que os agentes econômicos que prestam o serviço possam fazê-lo livremente, pois o texto constitucional exige o cumprimento das normas gerais da educação nacional (art. 209, I da Constituição da República de 1988).

Neste contexto, a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) estabelece expressamente que as Instituições privadas de ensino estão obrigadas ao atendimento de certos requisitos para a inclusão de pessoas com deficiência, "vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações" (art. 28, § 1º do diploma legal).

O STF teve a oportunidade de afirmar a constitucionalidade do dispositivo destacado, ante o quadro normativo aqui exposto (ADI 5.357/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 09/06/2016).

Consolidou-se, assim, que as pessoas portadoras de deficiência, jovens ou não, devem estudar em escolas comuns, regulares, sem discriminação e em igualdade de condições com as demais pessoas.

Isto porque, como já se percebe na doutrina, "(...) conviver com a diferença não é direito dos diferentes apenas; é direito nosso, da maioria, de poder conviver com a minoria; e aprender a desenvolver tolerância e acolhimento" (LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO, Painel sobre a Proteção das Pessoas com Deficiência no Brasil: A Aparente Insuficiência da Constituição e uma Tentativa de Diagnóstico. In: ROMBOLI, Roberto; ARAÚJO, Marcelo Labanca Corrêa de (Orgs.). Justiça Constitucional e Tutela Jurisdicional dos Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Arraes, 2015, p. 510).

A convivência entre diferentes é, em si, oportunidade pedagógica preciosa que, se detectada por uma equipe educacional preparada, resulta em benefícios múltiplos, para todos. Representa a realização material da democracia, que pressupõe a pluralidade. O precoce contato com tal pluralidade, seja de que natureza for, contribuirá para a formação de adultos preparados para a efetiva participação democrática.

Tenho em mente as reflexões de BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS (Por uma concepção multicultural de direitos humanos. São Paulo: Lua Nova, n.48, jun. 1997, p.11-32), para quem "as pessoas e os grupos sociais têm o direito a ser iguais quando a diferença os inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza". E conclui:



Este projecto pode parecer demasiado utópico. Mas, como disse Sartre, antes de ser concretizada, uma ideia tem uma estranha semelhança com a utopia. Seja como for, o importante é não reduzir o realismo ao que existe, pois, de outro modo, podemos ficar obrigados a justificar o que existe, por mais injusto ou opressivo que seja.



Neste contexto, observo que não há controvérsia quanto à dinâmica dos fatos, que se encontram bem registrados na agenda escolar da menor (f. 35/54-TJ), à semelhança de uma troca de correspondências entre a mãe da Autora e a Instituição de Ensino Ré. Controverte-se apenas sobre a qualificação dos fatos, mormente sobre a circunstância de estarem imbuídos de ânimo discriminatório.

De início, cabe enfrentar o aparente excesso na exigência de fraldas descartáveis. Do teor da comunicação entre a escola e a mãe da Autora, extrai-se que o tema foi objeto de reiterados pedidos por parte da Instituição.

Com expressa alusão à especial condição da Autora, a escola insistiu que fossem fornecidas cinco fraldas descartáveis por dia de frequência escolar, além de trocas de roupas, pois eram comuns os acidentes envolvendo a realização de suas necessidades fisiológicas.

Esta exigência, por si só, não parece revelar intuito discriminatório. Com efeito, o art. 28, § 1º da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência comete à Instituição Particular de Ensino o dever de adaptar-se às necessidades especiais. Porém, tratando-se de material de uso individual, é lícita a sua exigência (art. 1º, § 7º da Lei nº 9.870/99) que, naturalmente, deve abranger as necessidades de cada criança individualmente considerada.

Tenho presente o depoimento da Vice-Diretora da atual escola da menor (f. 182-TJ), que deu testemunho do notável desenvolvimento da criança após ter saído da Instituição Ré, em todas as suas manifestações de capacidade, chegando a eliminar o uso de fraldas.

Importante salientar, contudo, que o fato de a proposta pedagógica da atual escola ser mais adequada à Autora - como se infere do depoimento - não revela, por si só, a inadequação dos serviços prestados pela Ré. Afinal, o fato de outro fornecedor adotar técnicas superiores não inquinaria de defeituoso o serviço prestado por outrem (art. 14, § 2º do CDC).

Assim, o simples fato de ser-lhe exigido determinado número de fraldas descartáveis, ainda que em eventual excesso, não revela, por si só, comportamento discriminatório, podendo ser justificado pelo atual estado de desenvolvimento da Autora.

Noutro giro, não se pode olvidar o fato de que a Ré também exigiu a presença constante da mãe da Autora durante as atividades escolares, ao argumento de que não era dotada da estrutura necessária para acolher a menor:



"Não é cômodo para a escola que você use fralda descartável em sua filha! Contudo, como ela não fala e não falando não pode/não tem como pedir para ir ao banheiro quando necessário, a partir de amanhã você deverá comparecer em horário escolar e permanecer junto à M.E.A.S.M. ao longo do dia, levando-a ao sanitário quantas vezes forem necessárias, limpando seu bumbum, trocando-a sempre que a mesma fizer cocô ou xixi na roupa... (sic)

Como já foi dito de forma clara e direta, sendo M.E.A.S.M. uma criança portadora de necessidades especiais, não temos condições enquanto instituição de atendê-la, tendo em vista as características/exigências que requerem tal 'necessidade especial'. Por isso é necessário desde já que você firme este compromisso, não com a Instituição em si, mas com sua própria filha! Assim, você não terá de enviar as 05 fraldas diárias e nem precisará manter o pote de lenços umedecidos sempre cheio." (f. 43-4-TJ)



Este, o comportamento violador do art. 28, § 1º da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, revelador também da discriminação descrita na inicial.



Com efeito, bem compreendida a norma, as instituições privadas de ensino estão proibidas de terceirizar o custo de sua obrigação de adaptabilidade, por meio de cobranças extras. Por identidade de razões, é de se entender proibida também a exigência de que a mãe da menor execute serviços cometidos à Ré, relativos à segurança e higiene.

Inegável que a exigência de presença da mãe representa custo extra por via transversa, pois vincula a permanência da menor à presença física de sua mãe, que fica privada de desenvolver outra atividade. Ademais, economiza recursos humanos da própria Ré, que se desobriga de velar pelo bem-estar físico da aluna com deficiência. É custo adicional indireto, imposto injustamente. Não pode, assim, a Ré demitir-se de sua obrigação legal, por meio de conduta que, por orientada pela vulnerabilidade alheia, mostra-se discriminatória.

Oportuna a lembrança feita pela Minª Cármen Lúcia, por ocasião da mencionada ADI 5.357, sobre o virtuoso exemplo de Helena Antipoff, que, assim como a Ré, desenvolveu atividades de ensino nesta Capital:



Senhor Presidente, Senhores Ministros, na década de 40 ou de 50, uma criança em Belo Horizonte foi recusada por várias escolas ao argumento de ser deficiente e que, por essa contingência, não era acolhível em algum estabelecimento. Por isso, custou até que uma pessoa, hoje considerada uma das pessoas que mais ajudaram a nossa Terra, Helena Antipoff, a acolheu. E, um dia, passando entre os bancos, Dona Helena viu esse menino desenhando e

disse: "Você não é um deficiente, você é um gênio!" Esse gênio tem hoje seus anjos pendurados, maravilhando e povoando não apenas a Catedral de Brasília, mas a imaginação e a esperança do mundo no sentido de tornar compreensíveis os que são incompreendidos, não por deficiência, mas por uma eficiência para além do que se mostra.

É preciso sempre se lembrar que, muitas vezes, deficientes somos nós, por incapazes de ver aqueles que são muito melhores do que nós. E a deficiência é do sistema, portanto, ao não acolher o que é diferente, sem ser necessariamente pior nem melhor, apenas diferente.



Sob este aspecto, clara a ilicitude da conduta da Ré que, por sua vez, não é apagada pelo posterior desenvolvimento da Autora em sua atual escola.

Com efeito, já afirmei que o serviço mais bem executado não torna, por si só, defeituoso outro serviço com ele comparado. Não obstante, a ilicitude cometida na prestação dos serviços educacionais, ao violar o art. 28, § 1º da Lei Brasileira de Inclusão, não é escusada pelo ulterior cumprimento da exigência legal por outra escola. É ilógico pretender justificar a própria ilicitude com base no correto agir de outrem.

Retomo o depoimento da Vice-Diretora da atual escola da menor sobre o ponto, por ter afirmado expressamente que a mãe da menor não poderia permanecer na escola durante o período letivo, o que sequer é permitido pela legislação (f. 182-TJ). Desnecessária, como se vê, para o correto acolhimento da criança, a presença de sua mãe no ambiente escolar.

Esta circunstância sobreleva ao pedido das fraldas descartáveis que, quando examinado em contexto de ulterior exigência de presença permanente da mãe, perde a razoabilidade que lhe foi inicialmente atribuída. Ganha força, assim, a tese autoral de uma campanha velada para tornar insustentável a permanência da menor na Instituição de Ensino mantida pela Ré.

Arremato dizendo que, ausente impugnação quanto ao valor da indenização por danos morais, esgota-se o exame da tese recursal, como se viu, na ilicitude da conduta da Ré, pelo que deve ser mantida a sentença primeva.





Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas recursais, pela Ré. Sem honorários recursais, pois já fixada a verba no máximo legal (art. 85, § 11 do CPC de 2015).



DES. PEDRO ALEIXO - De acordo com o (a) Relator (a).



DES. RAMOM TÁCIO - De acordo com o (a) Relator (a).





SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."