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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10363170024667001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 - PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - DECISÃO FUNDAMENTADA - AUSÊNCIA DE NULIDADES - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PROVAS SUFICIENTES AO ÉDITO CONDENATÓRIO - CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 - INVIÁVEL - HABITUALIDADE DELITIVA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 - DECOTE DA REINCIDÊNCIA - NECESSIDADE - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DOS FATOS - ART. 63 DO CP - REDUÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA POR HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Não há que se falar em concessão do direito de recorrer em liberdade, em sede preliminar, se a sentença condenatória, no que toca à negativa do direito do réu de recorrer em liberdade, foi devidamente fundamentada em circunstâncias concretas do caso, não havendo qualquer nulidade a ser reconhecida, que justificasse preliminarmente a soltura, mormente quando se considera a possibilidade de execução provisória das penas em 2ª instância.

- Se os elementos de convicção colhidos nos autos, em conjunto, comprovam com suficiente segurança que o acusado mantinha em depósito entorpecentes ilícitos sem autorização para tanto, indubitável a configuração do delito disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

- Havendo fortes indícios de habitualidade delitiva dos acusados, resta inviabilizada a concessão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

- A pena-base deve ser exasperada em razão da variedade e natureza mais perniciosa das drogas apreendidas, pois a legislação especial aplicável, art. 42 da Lei n. 11.343/06, é expressa ao determinar que tais circunstâncias devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.

- Se o réu possui uma única condenação definitiva, cujo trânsito em julgado, contudo, fora posterior aos fatos sob julgamento, essa não se presta para caracterizar a circunstância agravante da reincidência, mas tão somente os maus antecedentes, em atenção ao disposto no art. 63 do CP.

- A pena pecuniária é reprimenda principal cumulada com a privativa de liberdade e, por isso, é consequência da própria condenação, sendo uma retribuição não correspondente ao valor da ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, mas como sanção de caráter patrimonial. Deste modo, não há que se falar em sua isenção ou redução pela hipossuficiência econômica do réu, circunstância que é sopesada na dosimetria do valor do dia-multa cominado.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0363.17.002466-7/001 - COMARCA DE JOÃO PINHEIRO - APELANTE (S): ISAIAS MOREIRA DA SILVA, ROMARIO MOREIRA DA SILVA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

RELATOR.





DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Isaías Moreira da Silva e Romário Moreira da Silva, contra a sentença de fls. 216/221, em que o Juízo da comarca de João Pinheiro/MG os condenou como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhes a pena de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, para Isaías, e de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime fechado, e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, para Romário. Além disso, foi negado aos réus o direito de recorrer em liberdade e a cobrança das custas processuais foi suspensa.



Quanto aos fatos, assim narra a denúncia:



"(...)

No dia 27/04/2017, por volta das 17h00, na Rua Vanilde da Silva, nº 420, Bairro Aeroporto, neste município de João Pinheiro/MG, os denunciados ISAIAS MOREIRA DA SILVA E ROMÁRIO MOREIRA DA SILVA, agindo de forma livre, voluntária e consciente, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, mantinham e guardavam, para fins de comércio, porções de droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, sendo que na prática do ilícito envolviam os menores D.M.S. e G.M.F, ambos com 16 anos de idade.

Consoante apurado, os Denunciados, que são irmãos, agindo em conluio, guardavam na residência de ambos, porções de drogas variadas, tais como maconha, cocaína e crack, para comercializarem de forma associada e mediante envolvimento de dois adolescentes.

Consta que, no dia 27/04/2017, policiais militares se dirigiram até a residência dos Denunciados para apurar o envolvimento de ROMÁRIO com um roubo ocorrido no" Bar do Reginaldo ".

Ato contínuo, ao perceber a chegada da Polícia Militar, os Denunciados e os menores tentaram fugir, porém, foram abordados, ocasião em que os militares encontraram na residência 4 (quatro) pedras de crack e dois papelotes de cocaína e ainda uma 'bucha de maconha' em poder do adolescente G.M.F e um invólucro contento crack em poder da menor G.M.F, irmã dos Denunciados.

Depreende-se que os Denunciados, previamente associados, guardaram os entorpecentes na residência comum e utilizavam os menores para promover a venda e/ou transporte das substâncias, mediante função popularmente denominada de 'aviãozinho'.

Infere-se ainda do procedimento que os Denunciados são conhecidos no meio policial pela prática do crime de tráfico de drogas e que eles utilizavam os menores apreendidos como 'mulas' do tráfico.

(...)" (denúncia, fls. 01D/03D)



A denúncia foi recebida no dia 08/06/2017 (fl. 150).



Encerrada a instrução criminal (AIJ, fls. 205/207), foi prolatada a referida sentença, publicada em 06/02/2018 (fl. 221).



Inconformados, os réus manifestaram desejo de recorrer da decisão (fls. 223v e 224v), tendo a defesa técnica apresentado recurso de apelação à fl. 225 e as respectivas razões às fls. 227/234, em que requer, preliminarmente, a concessão do direito dos réus de recorrem em liberdade, alegando que a negativa de tal direito não teria sido devidamente fundamentada, violando o disposto nos art. 93, IX, da CF, e o art. 387 do CPP. No mérito, pugna pela absolvição dos apelantes por falta de provas, além da redução da pena-base aplicada para o mínimo legal, por ter sido supostamente exasperada de forma desproporcional. Além disso, alega que teria ocorrido bis in idem na consideração da reincidência de Romário na 1ª e na 2ª fases. Pugna, ainda, pela concessão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo, sob o argumento de que não haveriam provas de que os acusados se dedicavam às atividades ilícitas. Por fim, pugna pela redução da pena de multa aplicada, por falta de condições financeiras dos apelantes.



O Ministério Público juntou suas contrarrazões às fls. 235/239, requerendo o conhecimento e não provimento do recurso defensivo, mantendo-se a sentença de primeiro grau, por entender que as razões expendidas são incapazes de inquinar o irretocável conteúdo da decisão judicial condenatória.



Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça exarou o parecer de fls. 252/255, opinando pelo conhecimento do recurso, rejeitando-se a preliminar arguida e, no mérito, pelo desprovimento do apelo defensivo.



É o relatório.



Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.



Inicialmente, registro que não merece prosperar o pleito preliminar dos apelantes de concessão do direito de recorrer em liberdade.



Isso porque constata-se que a sentença condenatória, no que toca à negativa do direito dos réus de recorrerem em liberdade, foi devidamente fundamentada na manutenção das circunstâncias concretas do caso que justificaram a decretação da prisão preventiva, como se observa à fl. 220v. Assim, não vislumbro qualquer nulidade a ser reconhecida em sede preliminar, que justificasse a concessão do direito dos réus de recorrerem em liberdade.



Ressalta-se, ainda, que esta Câmara Criminal vem aderindo à recente jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos Tribunais Superiores, de maneira que eventual concessão do direito de recorrer em liberdade fica vinculada ao julgamento do mérito recursal, já que, em caso de confirmação da condenação, a natureza da prisão do acusado deixa de ser cautelar e passa a ser de execução provisória das penas.



Assim, rejeito a preliminar suscitada e passo a análise do mérito.



Pois bem. A materialidade do crime restou cabalmente comprovada através do APFD (fls. 06/15), boletim de ocorrência de fls. 21/28, auto de apreensão de fls. 29/30, laudos toxicológicos de fls. 36/39, bem como pelas provas orais colhidas em juízo (fl. 207).



A autoria, por sua vez, apesar dos questionamentos defensivos, foi suficientemente provada. Vejamos.



Os policiais militares que participaram da ação que culminou com a prisão em flagrante delito dos apelantes relataram de forma uníssona, firme e coerente (declarações no APFD às fls. 06/09 e depoimentos em juízo na mídia de fl. 207), que se deslocaram até a residência dos réus, que são irmãos, em diligência acerca da suposta prática de um crime de roubo, sendo que, no local, teriam apreendido drogas com adolescentes que estavam no local, informando que haviam diversas denúncias recebidas pelo 190, que relatavam que os adolescentes seriam utilizados como "mulas" no tráfico pelos acusados. Além disso, relatam que seria de conhecimento no meio policial e na comunidade o envolvimento dos réus no comércio ilícito e que a casa era utilizada para o tráfico de entorpecentes, conforme se extrai de seus depoimentos em juízo, contidos na mídia de fl. 207, os quais estão em consonância com as declarações prestadas no inquérito, confira-se:



"(...) QUE após receber informações de que o autor ROMÁRIO MOREIRA DA SILVA, chegou de bicicleta no estabelecimento comercial bar do Reginaldo, e sacou de sua bermuda uma arma de fogo tipo cartucheira e roubou da vitima o menor C.E.R.F., 02 comprimidos de Anador, 01 Coca-Cola, 01 isqueiro vermelho, 02 latas de cerveja Skol; QUE de posse das informações o declarante deslocou-se até a residência de ROMÁRIO ao fazer o cerco no local o menor GABRIEL MARTINS FREIRE VULGO 'DENTINHO' e DIEGO CORREA DE OLIVEIRA vulgo 'DIEGO CORRERIA' evadiram pelos fundos da residência sendo acompanhados e presos e de posse de GABRIEL foi encontrada uma bucha de substância com todas as características 'cor e cheiro' de 'maconha'; QUE no interior da residência o autor ISAIAS MOREIRA DA SILVA vulgo 'QUEIMADINHO' correu para o interior do banheiro deixando para trás quatro pedras de substância com todas as características (cor e cheiro) de crack, dois papelotes de substância semelhante a cocaína; QUE durante a ação policial a menor D.M.S. resistiu a apreensão sendo necessário uso de técnicas de imobilizações para contê-la, momento em que a menor mordeu o dedo anelar da mão esquerda do declarante causando uma pequena lesão, após a busca na menor DANIELA foi localizado do lado do seio um invólucro contendo uma porção de substancia com todas as características (cor e cheiro) de crack; QUE o autor ROMÁRIO foi algemado e preso após busca pessoal foi localizado o isqueiro de cor vermelha, os invólucros com Anador, Coca-Cola dois litros foram localizados na cozinha da residência; QUE a bicicleta utilizada no roubo também foi localizada e apreendida; QUE a menor foi encaminhada ao Hospital Municipal e atendida pelo medico DR. EDER SILVA GAMA prontuário 49388, nenhuma lesão foi constatada; QUE foram recebidas ligações via 190 informando que havia no fundo do quintal da residência produtos de furtos, sendo localizados escondidos no local denunciado um chuveiro elétrico, duas torneiras, uma trava elétrica de veículo, nenhum dos autores assumiu a propriedade dos produtos localizados no fundo do quintal; QUE salienta-se que os menores D. e G. São utilizados pelos maiores sendo corrompidos para o tráfico de drogas sendo que conforme a data de hoje diversas denúncias chegaram ao quartel da Polícia Militar através do fone 190 relatando que os menores são usados como 'mulas' no tráfico e que a menor guardaria em seu corpo constantemente drogas; (...) QUE o declarante ressalta que o autor ISAÍAS vulgo 'QUEIMADINHO' é bastante conhecido no meio policial pela prática de crimes de roubo e tráfico ilícito de drogas; (...)" (declarações da testemunha policial Rosemar Chaves Mendes no APFD, fls. 06/07) (destacamos)

"(...) QUE a depoente é policial militar; QUE participou da prisão do autor ROMÁRIO MOREIRA DA SILVA, em razão do cometimento do roubo ocorrido nesta data ao Bar do Reginaldo; QUE na residência de ROMARIO O menor G.M.F. VULGO 'DEN TINHO' e o autor DIEGO CORREA DE OLIVEIRA vulgo" DIEGO CORRERIA "evadiram pelos fundos da residência sendo acompanhados e presos; QUE o menor GABRIEL estava portando uma bucha de substância com todas as características 'cor e cheiro' de 'maconha'; QUE no interior da residência o autor ISAIAS MOREIRA DA SILVA vulgo 'QUEIMADINHO' correu para o interior do banheiro deixando para trás quatro pedras de substância com todas as características (cor e cheiro) de crack e dois papelotes de substância semelhante a cocaína; QUE a menor D.M.S. resistiu à prisão sendo necessário uso de técnicas de imobilizações para contê-la, momento em que a menor mordeu dedo anelar da mão esquerda do CB PM MENDES causando uma pequena lesão, após a busca na menor DANIELA foi localizado do lado do seio um invólucro contendo uma porção de substancia som todas as características (cor e cheiro) de crack; QUE o autor ROMÁRIO foi algemado e preso após busca pessoal foi localizado o isqueiro de cor vermelha, que havia sido roubado, os invólucros com Anador, Coca-Cola dois litros foram localizados na cozinha da residência; QUE em seguida os envolvidos foram encaminhados até a presente Unidade Policial." (declarações da testemunha policial Evelin Pelegrini Buschiero, fl. 08)

"(...) QUE o depoente é policial militar; QUE após receber informações de que o autor ROMÁRIO MOREIRA DA SILVA, chegou de bicicleta no estabelecimento comercial Bar do Reginaldo, e sacou de sua bermuda uma arma de fogo tipo cartucheira e roubou da vitima o menor CARLOS EDUARDO RIBEIRO DA FONSECA, 02 comprimidos de Anador, 01 Coca-Cola, 01 isqueiro vermelho, 02 latas de cerveja Skol; QUE de posse das informações foram realizadas diligências, ao chegar na casa de ROMÁRIO o menor G.M.F. VULGO 'DENTINHO' e o maior DIEGO CORREA DE OLIVEIRA vulgo 'DIEGO CORRERIA' evadiram pelos fundos da residência sendo acompanhados e presos e de posse de G. foi encontrada uma bucha de substância com todas as características 'cor e cheiro' de 'maconha'; QUE no interior da residência o autor ISAÍAS MOREIRA DA SILVA vulgo 'QUEIMADINHO' correu para o interior do banheiro deixando para trás quatro pedras de substância com todas as características (cor e cheiro) de crack, dois papelotes de substância semelhante a cocaína; QUE a menor D.M.S. resistiu à apreensão sendo necessário uso de técnicas de imobilizações para contê-la, momento em que a menor mordeu dedo anelar da mão esquerda do CB PM MENDES causando uma pequena lesão, após a busca na menor D. foi localizado do lado do seio um invólucro contendo uma porção de substância com todas as características (cor e cheiro) de crack; QUE o autor ROMARIO foi algemado e preso após busca pessoal foi localizado o isqueiro de cor vermelha, os invólucros com Anador, Coca-Cola dois litros foram localizados na cozinha da residência; QUE a bicicleta utilizada no roubo também foi localizada e apreendida; QUE a menor foi encaminhada ao Hospital Municipal e atendida pelo médico DR. EDER SILVA GAMA prontuário 49388, nenhuma lesão foi constatada; (...)" (declarações da testemunha Alexandro Vieira dos Santos no APFD, fl. 09)

Em juízo, os policiais Alexandro Vieira dos Santos e Evelyn Pelegrini Buschiero não só confirmaram o relato dos fatos, mas ressaltaram a notícia do envolvimento dos réus no tráfico de drogas, em que se utilizavam dos adolescentes na mercancia ilícita (mídia de fl. 207).



No que toca ao acusado Romário, ele próprio confessa a propriedade das drogas (fls. 13 e 207), alegando, contudo, que seriam para seu uso próprio, tendo os adolescentes D.M.S. e G.M.F. relatado que as drogas encontradas escondidas com eles o foram a mando de Romário (fls. 11 e 12).



Por outro lado, apesar de o réu Isaías negar a propriedade das drogas (fls. 14 e 207), ressalta-se que os policiais militares relataram que no momento da abordagem ele fugiu para o banheiro, circunstância que ele próprio confessa, dispensando porções de crack e cocaína. Além disso, o policial condutor Rosemar Chaves Mendes fez questão de salientar especificamente que "Isaías vulgo 'QUEIMADINHO' é bastante conhecido no meio policial pela prática de crimes de roubo e tráfico ilícito de drogas" (fl. 07) Assim como a testemunha policial Alexandro Vieira dos Santos também salientou, em juízo (mídia de fl. 207), que os dois réus seriam conhecidos pela prática do tráfico de drogas, já tendo sido, inclusive, abordados em outras oportunidades pela suposta prática do mesmo delito, havendo denúncias da prática do comércio de entorpecentes na residência deles, como também notavam pela observação da movimentação de usuários no local.



Nesse contexto, salienta-se que a construção pretoriana já se assentou no entendimento de que não se pode tachar como inválido o testemunho da autoridade policial, mormente porque vige o sistema da livre apreciação das provas, permitindo ao magistrado sopesar tal depoimento em cotejo com outras provas dos autos.



Os agentes públicos não devem ser considerados inidôneos ou suspeitos em virtude, simplesmente, de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade nos seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas nos autos. Conforme consolidado na jurisprudência deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO (ARTIGO 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03 (...) AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. CREDIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO. TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA. DE OFÍCIO, APLICAR A REGRA DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 12 E 16, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 10.826/03. DELITOS PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. BEM JURÍDICOS TUTELADOS QUE SÃO IDÊNTICOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

- O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.

(...)

- Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0686.17.008422-8/001, Relator (a): Des.(a) Doorgal Andrada , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/07/2018, publicação da sumula em 01/08/2018) (destacamos)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS -AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS ALIADA AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO - INVIABILIDADE - CRIME IMPOSSÍVEL - INOCORRÊNCIA - TENTATIVA IDÔNEA - CONDENAÇÃO MANTIDA.

Demonstrado nos autos pelas provas suficientes a materialidade e a autoria delitivas, incorrendo o acusado na norma incriminadora do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, pela prática de tráfico de drogas, sem a demonstração de qualquer justificativa ou excludente impõe-se a aplicação do preceito secundário com a condenação imputada.

O testemunho dos policiais militares e agentes penitenciários responsáveis pelo flagrante desfrutam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, gozam os demais testemunhos, quanto mais estão próximos no tempo dos fatos.

(...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.16.017859-4/001, Relator (a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/06/2018, publicação da sumula em 13/06/2018) (destacamos)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PALAVRAS FIRMES DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS - PENA-BASE - EXIGÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA E CONCRETA DE CADA CIRCUNSTÂNCIA - REDUÇÃO NECESSÁRIA - RÉU HIPOSSUFICIENTE - SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS.

- As provas convalidadas em Juízo são as prestáveis para a constituição da sentença.

- Comprovada a materialidade delitiva, bem como a autoria do crime de tráfico de drogas através do robusto acervo probatório, em especial, pelos relatos testemunhais, não há que se falar em absolvição.

- A condição de agente do Estado não retira a credibilidade dos testemunhos prestados pelos policiais militares que participaram da ocorrência do fato criminoso.

(...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0775.15.001971-6/001, Relator (a): Des.(a) Cássio Salomé , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/07/2016, publicação da sumula em 01/08/2016) (destacamos)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE - PALAVRAS DOS POLICIAIS - FORÇA PROBATÓRIA - CONDENAÇÃO MANTIDA.

Os depoimentos dos militares que participaram da operação policial gozam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, gozam os demais testemunhos. Apenas porque são policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem tais depoimentos menos valor probatório, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura, ônus da defesa, o que não se verifica na hipótese. Comprovadas autoria e materialidade delitivas, e ausentes provas de que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo pessoal, mantém-se a condenação do recorrente nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. (TJMG - Apelação Criminal 1.0231.12.018765-4/001, Relator (a): Des.(a) Silas Vieira , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/04/2014, publicação da sumula em 22/04/2014) (destacamos)



Nesse viés, insta salientar que para a caracterização do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, crime de ação múltipla, basta o simples "ter em depósito" ou "guardar" entorpecente ilícito, ainda que gratuitamente, não se exigindo que o agente seja flagrado realizando o comércio.



Até porque no caso a defesa não se incumbiu de provar satisfatoriamente a tese segundo a qual os entorpecentes não se destinavam a venda ilícita, ou seja, de que se destinariam ao uso próprio.



Aliás, faz-se oportuno ressaltar que nada impede que os acusados sejam usuários de drogas e, ao mesmo tempo, traficantes, pois uma conduta não exclui a outra, sendo perfeitamente possível a coexistência de ambas as situações, uma vez que o usuário, por muitas vezes, passa a praticar a venda como forma de sustentar o próprio vício.



À luz deste entendimento, eis a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSO MINISTERIAL: AUMENTO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 PELA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU SUA APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO (1/6) - DESCABIMENTO - MANUTENÇÃO DA MINORANTE - RECURSO DEFENSIVO: PRELIMINARES REJEITADAS - INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - PRESTABILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - POSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. - Não ocorre cerceamento de defesa se o magistrado entender não ser imprescindível a realização de exame psicológico e indeferi-lo sob esse fundamento. - A ausência de vista às partes sobre o conteúdo do laudo toxicológico definitivo não viola o contraditório quando elas tiverem a oportunidade de se manifestar nos autos antes da prolação da sentença. - Estando cabalmente demonstradas a autoria e a materialidade pelo conjunto probatório e diante da comprovação de que a ação do réu se amolda perfeitamente ao tipo penal do art. 33 da Lei de Tóxicos, resta impossível sua absolvição ou, ainda, a desclassificação de sua conduta para o delito de uso (art. 28 do mesmo diploma legal), pois nada impede que o usuário seja também traficante. - Os depoimentos dos policiais envolvidos no flagrante, ainda mais se consonantes com outros elementos de convicção, mostram-se perfeitamente válidos e aptos a sustentar a fundamentação do édito condenatório. - Se o réu preenche os requisitos da causa de diminuição da pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), o benefício deve ser aplicado. - A quantidade e a variedade do entorpecente, quando não consideradas para a fixação da pena-base, devem ser levadas em conta para estabelecer o quantum de pena a ser reduzido na aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que, atendendo à finalidade da Lei de drogas, que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses fundamentos se apresentam válidos para individualizar a pena e dosá-la conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. - É possível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao acusado por restritivas de direitos, conforme precedentes do STF e Resolução nº 5 do Senado. - Recurso ministerial desprovido e recurso defensivo parcialmente provido, com alteração de ofício."(TJMG, Apelação Criminal 1.0439.07.075274-6/001, Rel. Des. Flávio Leite, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/09/2012, publicação da sumula em 17/09/2012 - grifamos).



Portanto, concluo que, de fato, os ora apelantes tinham em depósito drogas ilícitas sem autorização para tanto, mediante a utilização de adolescentes para guardá-las, razão pela qual confirmo a condenação pelo crime tipificado no art. 33, caput, c/c 40, VI, da Lei n. 11.343/06.



Subsidiariamente, pugna a defesa pela incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Contudo, analisando verticalmente as provas que constam nos autos, entendo que melhor sorte não assiste à defesa.



Isso porque, conforme se depreende das declarações e depoimentos dos policiais militares, supracitadas, os apelantes já seriam conhecidos preteritamente aos fatos pela prática do tráfico de drogas, havendo evidências, inclusive, conforme relatos dos policiais, de que praticavam a mercancia ilícita de forma associada com adolescentes, o que acabou de fato sendo confirmada pela dinâmica da abordagem policial, em que as drogas foram encontradas justamente com dois adolescentes.



Além disso, observa-se que os réus ostentam inúmeras outras passagens pelo meio policial, como se observa de suas CAC e FAC às 177/183 e 75/102, sendo que Romário, inclusive, ostenta uma condenação em 1ª instância por um crime de furto qualificado, sem notícia de trânsito em julgado, e uma condenação definitiva pelo delito de roubo, com trânsito em julgado posterior aos fatos.



Frisa-se que tais apontamentos não se prestam para caracterizar reincidência ou maus antecedentes (com exceção da condenação definitiva de Romário pelo crime de roubo), e nem mesmo para agravar a pena do réu, em conformidade com a Súmula n. 444 do STJ, contudo, em cotejo com os demais elementos informativos contidos nos autos, servem de indício para evidenciar a habitualidade delitiva dos agentes, conforme noticiem os policiais, sendo que incumbia à defesa comprovar que se tratavam, ao contrário, de traficantes iniciantes.



Ora, imperioso salientar que a causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é apenas aplicável às situações em que o réu é primário, portador de bons antecedentes e quando inexiste prova de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Sabe-se que apesar de a Lei n. 11.343/06 dar um tratamento mais rigoroso ao crime de tráfico de drogas, não se pode tratar igualmente circunstâncias distintas, não sendo justo, pois, apenar do mesmo modo um traficante contumaz e um iniciante, já que a pena deve refletir as peculiaridades e especificidades da conduta ilícita praticada.

Neste diapasão, a minorante prevista no § 4º do art. 33 da referida lei possibilita ao magistrado aplicar a pena que entender suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime, mitigando ou não a reprimenda, com fundamento na realidade prática factual.

É cediço, ainda, que a referida norma destina-se a um grupo restrito de traficantes, os quais somente serão beneficiados no afã de se evitar que entrem definitivamente para o mundo da criminalidade.



A pena será, pois, reduzida pela causa especial do § 4º apenas para os iniciantes, que ainda não se dedicam à narcotraficância de maneira reiterada, ou a tem como meio de vida, o que, de acordo com as evidencias dos autos, não é o caso do apelante.



Dessa forma, diante de tais elementos informativos, concluo que há fortes indícios de habitualidade delitiva dos acusados, que inviabilizam a concessão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como bem procedido em sede de 1ª instância.



Por fim, restando confirmada a condenação dos apelantes, passo à das penas aplicadas, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. , XLVI, CR/88) e consoante o disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal.



Com relação ao réu Isaías Moreira da Silva. Na 1ª fase, verifica-se que o nobre Juízo a quo fixou a pena-base do réu em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, em razão da variedade das drogas e do poder destrutivo do crack.



Pois bem. Em que pese o inconformismo defensivo, observo que procede a argumentação no sentido de que a pena-base deve ser exasperada em razão da variedade e natureza das drogas apreendidas, pois a legislação especial aplicável é expressa ao determinar que tais circunstâncias devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, na fixação das penas:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso, apesar de a quantidade de drogas não ser grande, realmente foram apreendidos três tipos diferentes de entorpecente: maconha, cocaína em pó e cocaína na forma de crack, sendo a cocaína, especialmente sua forma em crack, de alto poder lesivo.



Ademais, o aumento da pena-base operado pelo Juízo a quo, muito próximo da fração imaginária de 1/9, foi razoável e proporcional ao restante das circunstâncias judiciais que foram consideradas favoráveis ao réu, razão pela qual confirmo-a no patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.



Na 2ª fase, a pena foi mantida em face da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.



Na 3ª fase, a reprimenda foi exasperada em 1/5 (um quinto) em razão da presença da causa de aumento de pena disposta no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, fração que julgo adequada tendo em vista que, no caso, o tráfico envolveu, ao menos, dois adolescentes.



Dessa forma, confirmo a pena final aplicada ao réu Isaías no patamar de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, no valor mínimo legal.



Confirmo, ainda, o regime fechado para o inicial cumprimento da pena, pois fixado de acordo com o art. 33, § 2º e § 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/06.



Considerando a quantidade de pena aplicada, inviável a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou da suspensão condicional da pena, atento aos requisitos previstos nos art. 44 e 77 do CP.



Com relação ao réu Romário Moreira da Silva. Na 1ª fase, verifica-se que o nobre Juízo a quo fixou a pena-base do réu em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão dos maus antecedentes do réu, da variedade das drogas e do poder destrutivo do crack.



Como já dito, observo que procede a argumentação no sentido de que a pena-base deve ser exasperada em razão da variedade e natureza das drogas apreendidas, pois a legislação especial aplicável é expressa ao determinar que tais circunstâncias devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, na fixação das penas:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso, apesar de a quantidade de drogas não ser grande, realmente foram apreendidos três tipos diferentes de entorpecente: maconha, cocaína em pó e cocaína na forma de crack, sendo a cocaína, especialmente sua forma em crack, de alto poder lesivo.



Com relação aos antecedentes observo que, de fato, pesam contra o apelante, tendo em vista que, da análise de sua CAC às fls. 177/180, que ele ostenta uma condenação definitiva pelo crime de roubo, cujo trânsito em julgado foi posterior aos fatos em apreço, de modo que tal condenação não pode configurar reincidência, mas serve para a caracterização dos maus antecedentes.



Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci, ao discorrer sobre a definição de maus antecedentes, anota que a corrente mais acertada, a qual me filio, é a de que devem ser consideradas como antecedentes, para fins de fixação da pena," apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. "(Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª ed. São Paulo, 2010).



Ademais, o aumento da pena-base operado pelo Juízo a quo, muito próximo da fração de 2/9, foi razoável e proporcional ao restante das circunstâncias judiciais que foram consideradas favoráveis ao réu, razão pela qual confirmo-a no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.



Na 2ª fase, foi reconhecida somente em desfavor do réu a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), contra a qual se insurge a defesa.



Nesse ponto, entendo que a razão lhe assiste, tendo em vista que, da análise da sua CAC às fls. 177/180, depreende-se que ele possui uma única condenação definitiva, cujo trânsito em julgado, contudo, fora posterior aos fatos, razão pela qual, em atenção ao disposto no art. 63 do CP, não se presta para caracterizar reincidência, mas tão somente os maus antecedentes, como acima explicitado. Além disso, é certo que a condenação em sede de 1ª instância, sem registro de trânsito em julgado, assim como os inquéritos e outras ações penais em curso, também não se prestam para agravar a pena do acusado, em respeito ao princípio constitucional da não culpabilidade (art. , LVII, da CR).



Assim, acolho o pedido defensivo para decotar a incidência da circunstância agravante da reincidência no caso.



Na 3ª fase, a reprimenda foi exasperada em 1/5 (um quinto) em razão da presença da causa de aumento de pena disposta no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, fração que julgo adequada tendo em vista que, no caso, o tráfico envolveu, ao menos, dois adolescentes.



Dessa forma, reduzo a pena final aplicada ao réu Romário para o patamar de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e 720 (setecentos) dias-multa, no valor mínimo legal.



Confirmo o regime fechado para o cumprimento inicial da pena, pois fixado de acordo com o art. 33, § 2º e § 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/06.



Considerando a quantidade de pena aplicada, inviável a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou da suspensão condicional da pena, atento aos requisitos previstos nos art. 44 e 77 do CP.



Por fim, a Defesa pugna pela redução do pagamento da pena de multa aplicada aos réus, sob o argumento de que eles teriam parcas condições financeiras.



Não obstante, não há como se acolher a tese defensiva, data venia.

Isso porque a pena pecuniária é reprimenda principal cumulada com a privativa de liberdade e, por isso, é consequência da própria condenação. Nada mais é que uma retribuição não correspondente ao valor da ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, mas como sanção de caráter patrimonial.

Deste modo, não há que se falar em sua isenção ou redução pela hipossuficiência econômica do réu, sendo, neste vértice, a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (...) - ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - PENA DECORRENTE DA CONDENAÇÃO - FIXAÇÃO DE ACORDO COM OS REQUISITOS LEGAIS (...). (...) - A multa, no crime de tráfico de drogas, é pena principal, razão pela qual decorre da condenação, sendo, pois, impossível sua isenção ao argumento de que o réu é pobre e não pode com ela arcar. - Além disso, a pena de multa foi fixada com observância rigorosa do critério trifásico, bem como foi respeitada a situação econômica dos sentenciados, tendo em vista que o dia-multa foi fixado no mínimo legal. (Apelação Criminal 1.0015.13.000787-3/001, Relator (a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/05/2014, publicação da sumula em 16/05/2014 - ementa parcial).



Ademais, ao cominarmos a pena de multa, observou-se rigorosamente o critério trifásico, atentando para a alegada hipossuficiência do réu, tendo em vista que o dia-multa restou fixado no menor patamar legal, consistente em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo sido a pena de multa aplicada de forma rigorosamente proporcional à pena privativa de liberdade.



Quanto à execução das reprimendas aplicadas, impende ressaltar que os apelantes já se encontram cumprindo provisoriamente as suas penas, tendo sido, inclusive, expedidas guias de execução provisórias (fls. 246/247), o que apenas vem a reafirmar o entendimento definido pelo Supremo Tribunal Federal na análise do recurso extraordinário com agravo (ARE) 964246.



Portanto, diante de todo o exposto, REJEITO A PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, tão somente para decotar a incidência da circunstância agravante da reincidência ao réu Romário, reduzindo suas penas para o importe de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e 720 (setecentos) dias-multa, no valor mínimo legal, confirmando a sentença de 1º grau quanto ao mais.

Custas suspensas, nos termos da sentença (fl. 220v).



DESA. DENISE PINHO DA COSTA VAL (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MÁRCIA MILANEZ - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"