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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10005100021731001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06)- RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, À FRAÇÃO MÁXIMA - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - POSSIBILIDADE. 1. Impossível a desclassificação do delito de tráfico para uso de drogas se, pela prova dos autos, resta demonstrada a prática de qualquer das ações descritas no caput do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. Quatro são os pressupostos para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quais sejam, ser o agente primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, sem se afastar do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo que tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor de pena. 3. A substituição da pena privativa de liberdade pode ocorrer desde que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que essa substituição não será suficiente.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0005.10.002173-1/001 - COMARCA DE AÇUCENA - APELANTE (S): PAULO SERGIO MARTINS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, COM RECOMENDAÇÃO, E DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

DESA. KÁRIN EMMERICH

RELATORA





DESA. KÁRIN EMMERICH (RELATORA)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de PAULO SÉRGIO MARTINS, contra sentença 203/208, que julgou procedente a denúncia oferecida em face do acusado, para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, às penas de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicialmente semiaberto e 437 dias-multa, à razão mínima. Foi concedido ao acusado o direito de recorrer em liberdade (fls. 207).

Em razões de fls. 215/223, pugna a Defesa pela desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, requer seja aplicada, à razão máxima, a fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Requer, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Em contrarrazões às fls. 240v/244, pugna o Parquet pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja aplicada à pena do apelante, em sua fração máxima, a redução prevista no art.. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e, consequentemente, seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de fls. 248/249, opinou pelo parcial provimento do recurso, para o fim de ampliar-se a fração da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.



É o sucinto relatório.

Passo a decidir.



Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Narra a denúncia:

"Depreende-se do incluso Inquérito Policial que no dia 28 de fevereiro de 2010, por volta das 03h da madrugada, nas imediações da Rua (...), Belo Oriente - MG, policiais militares em serviço abordaram o denunciado, e durante buscar realizada no interior do veículo conduzido pelo mesmo, lograram apreender uma sacola contendo 01 (um) papelote de cocaína, com peso total 1,10g (um grama e dez centigramas), que o acusado transportava para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares, bem como a quantia de R$ 154,00 (cento e cinquenta e quatro reais) e um aparelho celular.

Segundo consta dos autos, no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento nas festividades aniversário do Município de Belo Oriente - MG, oportunidade em foram acionados pelo Sargento Marcelo Onis, integrante da equipe do Serviço de Inteligência da 152ª CIA da PM, à paisana, o qual percebeu o investigado em atitude suspeita e passou monitorá-lo, momento em que presenciou o denunciado comercializando substância entorpecente para diversos usuários e que a droga estava no interior do veículo VW/Gol, placas (...).

Diante de tal, o acusado foi abordado pelos milicianos e ao ser realizada busca no citado veículo foi arrecadada 01 (um) papelote da substância entorpecente conhecida como cocaína, quantia de R$ 154,00 (cento e cinquenta e quatro reais) e um aparelho celular, sendo o acusado preso em flagrante delito.

Ante o exposto, estando o denunciado incurso na conduta descrita no artigo 33, da nº. Lei 11.343/06, requer o Ministério Público, por seu Promotor de Justiça, que seja o denunciado notificado, para os fins do art. 55 da Lei 11.3434/06 e, cumpridas as demais formalidades legais, seja o denunciado, ao final, condenado nas penas que lhe couber." (fls. 02/03)

Ausentes preliminares arguidas ou aquelas que devam ser conhecidas de ofício, passo à análise do mérito.

A materialidade e autoria delitiva restam incontestes nos autos, militando a Defesa tão somente pela desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de uso de drogas e, subsidiariamente, pela aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, com consequente substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.



1. Desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas

Inicialmente, pretende o apelante seja desclassificado o delito que lhe é imputado, qual seja, o tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), para o delito de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. Nesse sentido, argumenta a defesa que o apelante é usuário de drogas e que "não houve sequer uma prova que o mesmo estava comerciando droga" (fls. 217/218).

A priori, releva destacar que a comprovação da prática do delito de tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação explícita de mercancia, especialmente por se tratar de delito cometido na clandestinidade. Ao contrário, o crime configurado no art. 33, da Lei 11.343/06 é chamado plurinuclear ou misto alternativo, posto que seu caput traz múltiplas ações, sendo que, a prática de qualquer delas torna o agente incurso no crime de tráfico de entorpecentes.

Infere-se dos autos, detidamente do histórico da ocorrência, constante do boletim de ocorrência (fls. 06/09), bem como da prova oral colhida em juízo (fls. 156), o apelante foi preso em uma festa ocorrida na comarca de Belo Oriente/MG, após ser visto comercializando substâncias entorpecentes. Do depoimento prestado pelo policial militar que atuou no flagrante do apelante, lê-se:

"confirma o depoimento de fl.06; que no dia dos fatos o acusado foi abordado em um veiculo Gol; que o mesmo encontrava-se vendendo cocaína no local dos fatos; que o veículo do acusado estava estacionado próximo a um show que ocorria na cidade; que o depoente percebeu que várias pessoas se aproximavam do acusado; que o depoente trabalha sem farda e entrou em contato com seus colegas para que fosse feita a abordagem do acusado; que foi apreendida quantia de dinheiro com o acusado e um papelote de substância aparentando ser cocaína; que o depoente observou que durante a noite o acusado chegava com diversas pessoas próximas ao seu carro, abria o mesmo e entregava alguma coisa para essas pessoas. (...) o depoente observou durante muito tempo; que em determinado momento o depoente perdeu o acusado de vista; que após quarenta minutos ou uma hora viu o acusado novamente próximo ao carro, ocasião em que acionou os colegas Policiais Militares; que o show contava com aproximadamente vinte mil expectadores; que durante todo o período de observação o acusado encontrava-se a uma distância de cinco ou sete metros do depoente; que o depoente não teve qualquer contato físico com o acusado." (Depoimento prestado pelo policial militar Marcelo Onis de Godói, em juízo, fls. 156)

Da leitura do depoimento retrotranscrito conclui-se que o apelante incorreu no delito de tráfico de entorpecentes. Isto porque foi visto por policial militar apaisana comercializando drogas e, quando abordado por policiais militares fardados, foram encontrados em seu veículo 1,15g (um grama e quinze centigramas) de cocaína além de R$154,00 (cento e cinquenta e quatro reais) em notas de pequeno valor.

Assim, resta configurado o delito de tráfico de drogas, eis que o apelante foi flagrado por policial militar, cuja palavra possui credibilidade, em comercialização de substância entorpecente. Havendo comércio do entorpecente, não se pode falar em mero uso de drogas, sendo necessária a condenação por tráfico, conforme operado na sentença primeva.

Nada obstante, ainda que se acolha a versão dos fatos apresentada pela Defesa, no sentido de que o apelante não estava operando a venda de droga, permanece sendo inviável a concessão do pleito desclassificatório. Explico.

Conforme já dito neste voto, o delito de tráfico de drogas é considerado ilícito plurinuclear. Isso significa dizer que, para que o agente seja considerado incurso nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06, não se faz necessário que ele venda entorpecentes, bastante que ele incida em qualquer das demais condutas descritas no mencionado artigo.

Posto isto, transcrevo trecho do depoimento prestado pelo acusado em sede policial (fls. 09) e confirmado em juízo (fls.163), no qual afirma o que fazia na ocasião referida na inicial acusatória:

"QUE comprou uma quantidade de droga que não pode precisar, mas que gastou RS 70,00 com a compra; Que ficou combinado com os amigos que o autor pegaria a droga e que repassaria para seus amigos que estavam com ele no carro, ao todo somam 4; Porém ao chegar no local da festa encontrou-se com mais pessoas conhecidas e uma delas o perguntou se tinha droga, ao passo que respondeu que não, visto que não tinha o suficiente para todos e o que tinha já estava acabando: QUE neste momento percebeu que um policial passava por perto, mas não se amedrontaram, continuaram como estavam; QUE aproximadamente às 3 horas da manhã foram abordados pela PM e esta encontrou em seu poder uma certa quantidade de cocaína, droga que o autor afirma fazer uso há uns 4 anos; Perguntado de quem comprou a droga, respondeu que comprai de um homem alcunhado PAULISTA, que segundo o autor faz um itinerário Timóteo, Coronel Fabriciano, Ipatinga e Governador Valadares; QUE na festa de ontem a noite, não estava vendendo drogas, APENAS estava repassando as drogas que comprou a pedido de seus amigos, que depois o pagariam; QUE nunca foi preso; (...)." (Depoimento prestado pelo apelante Paulo Sérgio Martins, em fase investigatória, às fls. 12 - Grifos)

Resta explícito na fala do apelante que, na data e horário dos fatos, trazia consigo substância entorpecente que havia anteriormente adquirido com a finalidade de compartilhar com outras 04 (quatro) pessoas, sendo que, destas receberia o reembolso do valor gasto na aquisição do entorpecente.

Pois bem. Versa o art. 33 da Lei 11.343/06 que comete o ilícito denominado tráfico de entorpecentes todo aquele que, dentre outras coisas, adquire, oferece, transporta, traz consigo, guarda, entrega a consumo ou fornece drogas, ainda que gratuitamente.

Sendo assim, mesmo que se admita que o apelante não possuía intenção de comercializar a droga e, com isso, auferir lucro, imperativa a manutenção da condenação por tráfico de drogas visto que, mesmo que não estivesse vendendo a droga, ele admitiu em seu depoimento que comprou a droga a pedido de terceiros, transportou-a até o evento no qual foi abordado, manteve ela guardada em seu carro até o momento em que a entregaria a consumo de terceiros.

Deste modo, tendo em vista que o apelante confessou a prática de ações que, conforme expressamente disposto no art. 33 da Lei 11.343/06, configuram o delito de tráfico de entorpecentes e não de uso, inviável proceder-se à desclassificação.

Nesse sentido, vem decidindo esta Corte:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TÓXICOS, DESARMAMENTO E AMBIENTAL - CRIME DE TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE - PROVA SUFICIENTE - NEGATIVA DA AUTORIA ISOLADA DOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - CREDIBILIDADE - COMÉRCIO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PROVAS INSUFICIENTES -"IN DUBIO PRO REO"- ABSOLVIÇÃO MANTIDA - REGIME PRISIONAL - MANUTENÇÃO - OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DO ART. 33 DO CPB - SUBSTITUIÇÃO - NÃO CABIMENTO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - RESTITUIÇÃO DOS BENS - IMPOSSIBILIDADE - REGRA DO ART. 63 DA LEI DE TÓXICOS. - Se, apesar de o réu negar a autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, as provas são aptas a comprovar os fatos havidos na denúncia, correta é a condenação nos termos do art. 33 da Lei 11.343/06 e não há que se falar em absolvição ou desclassificação. - Os depoimentos prestados pelos policias que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes e seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé. - Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não exigindo a consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente. - Se não houver a prova da habitualidade, permanência ou estabilidade da associação para o tráfico, impõe-se a absolvição do agente pelo delito do art. 35 da Lei no 11.343/06. - Fixado o regime prisional conforme as regras do art. 33 do CPB, observada as circunstâncias judiciais, o quantum da pena e a reincidência do réu, não há se falar em alteração. - Não preenchidos os requisitos do art. 44 do CPB, não se pode conceder a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. - O art. 63 da Lei nº 11.343/06 dispõe expressamente sobre o perdimento dos bens relacionados com a prática dos crimes previstos naquela norma especial." (TJMG - Apelação Criminal 1.0325.16.002802-4/001, Relator (a): Des.(a) Catta Preta , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/03/2018, publicação da sumula em 19/03/2018)

Por todo o exposto, não há como acolher o pedido desclassificatório, restando, pois, suficientemente, comprovada a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, já que as condutas de "adquirir", "transportar", "guardar", "trazer consigo", "entregar a consumo" e "fornecer" configuram o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ainda que praticadas gratuitamente.

Mantenho, pois, a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



2. Aplicação, na fração máxima, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06

No que se refere ao pleito de aumento da fração relativa à aplicação da causa de diminuição da pena, tenho que razão assiste à defesa, estando a decisão, neste ponto, a merecer pequeno reparo.

Conforme dispõe o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, para fazer jus à benesse do tráfico privilegiado, faz se necessária a presença de alguns requisitos, cuja presença é necessária para aplicação da causa especial de diminuição de pena, quais sejam: primariedade, bons antecedentes e não se dedicar o agente a atividades criminosas, nem integrar grupo criminoso.

Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a aplicação da benesse.

Nesse contexto, o legislador, quando previu a benesse no § 4º, art. 33, da Lei n.º 11.343/06, pretendeu unicamente beneficiar, com redução de pena, o traficante principiante, de primeira viagem, que nunca se dedicou ou dedica à atividades criminosas.

Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, volume 1, 7ª Ed., Revista dos Tribunais, fls. 327:

"(...) cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.(...)"

No mesmo sentido, leciona Luiz Flávio Gomes e Outros, in Lei de Drogas Comentada, São Paulo, RT, 2011, p. 212:

"No delito de tráfico (art. 33 caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a benesse legal."

Tem-se assim, que a redução da pena do crime de tráfico prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas (de 1/6 a 2/3), em consonância com a literalidade do artigo, está condicionada ao preenchimento dos requisitos mencionados.

Inexiste, todavia, qualquer indicação de quais fatores devam ser considerados na mensuração da fração de diminuição da reprimenda. Entendo, portanto, que, nessa fase da dosimetria, continuam a ser sopesadas as circunstâncias gerais do artigo 59 do Código Penal, bem como as especiais do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o qual é expresso no sentido de que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto".

Neste ponto, deixo consignado que, na esteira do entendimento das Cortes Superiores, sempre utilizei o critério quantidade e a qualidade da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para mensurar o quantum de diminuição da reprimenda operada em razão da aplicação da referida minorante, considerando que tal procedimento não era considerado bis in idem, eis que a utilização da regra contida no art. 42 da Lei 11.343/2006 era utilizada com finalidades e em momentos distintos.

Entretanto, ao interpretar o mencionado dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que o critério da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas deve ser levado em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de bis in idem, cabendo ao julgador decidir o momento da sua utilização. Confira-se:

"Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência." (ARE 666334 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014)

Nesta esteira, o Pleno da Corte Suprema, por maioria de votos, no julgamento conjunto dos Habeas Corpus números 112.776/MS e 109.193/MG, assentou o seguinte posicionamento:

"Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA SOMENTE NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06,"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. , XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. No caso, a natureza da droga apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, não havendo, portanto, violação ao princípio do ne bis in idem. Ademais, aplicar qualquer fração de diminuição diversa daquela imposta pelas instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente - quatro anos e dois meses de reclusão - afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. Ordem denegada." (HC 109193, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

"Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. , DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06,"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. , XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. O magistrado sentenciante considerou a natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, em flagrante bis in idem. 3. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. DIAS TOFFOLI), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. , da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a vedação de substituição de reprimenda com base apenas na proibição legal ofende o princípio da individualização, cumprindo ao julgador analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, porém, tal conversão foi negada à luz das circunstâncias do caso concreto. 5. Ordem concedida parcialmente, para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, bem como fixe o novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal." (HC 112776, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

Desde então, os Tribunais Superiores vem decidido neste sentido. Por oportuno, vale colacionar algumas ementas de recentes julgados:

"HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. OCORRÊNCIA DE INDEVIDO BIS IN IDEM. 1. As instâncias de origem consideraram a natureza e a quantidade do entorpecente tanto na primeira quanto na terceira fase do processo de dosimetria da pena. Circunstância caracterizadora de indevido bis in idem, conforme a atual orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 112.776 e HC 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki). 2. Ordem parcialmente concedida apenas para que o juízo de origem refaça a dosimetria da pena com base na jurisprudência assentada pelo Plenário do STF." (HC 115466, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2014 PUBLIC 24-06-2014)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA REFERIDA LEI. VIABILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. 30 KG DE CRACK. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. ENCAMINHAMENTO AO JUÍZO SINGULAR, COMPETENTE PARA A FIXAÇÃO DA PENA E PARA OS DEMAIS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Deve ser reconhecido o bis in idem quando se utiliza a quantidade e qualidade da droga como fundamento para a fixação da pena-base e também para a escolha do patamar referente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. De fato, diante da posição adotada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, não há motivo para insistir na manutenção da tese contrária. 2. Determinação de envio dos autos ao Juízo singular, competente para que, ao analisar o caso concreto, proceda à nova dosimetria da pena, bem como examine o preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além dos demais consectários legais. 3. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1469603/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 19/09/2014)

Nota-se, que no caso dos autos, que, apesar de a droga apreendida ser de elevado potencial lesivo (cocaína), foi encontrada em pequena monta (1,15g - laudo às fls. 19). Ademais, o douto juiz sentenciante não justificou a não aplicação da fração máxima cabível à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tenho que mostra-se justa a aplicação da fração de redução da pena no seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Com estas considerações, passo à reestruturação das penas do acusado.

Na primeira fase, entendo necessário o afastamento do incremento promovido à pena base em decorrência da natureza da droga apreendida. Isto porque, conforme já dito, embora tratando-se de cocaína, entorpecente de alto potencial lesivo, diante da ínfima quantidade apreendida não se faz necessária a exasperação. Assim, ausentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, fixo a pena base no valor mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, embora presentes as atenuantes de confissão espontânea, deixo de aplicá-la, vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal e, à luz do que dispõe a Súmula 231 do STJ, inviável, nesta fase, a redução da pena aquém do mínimo legal. à míngua de agravantes, mantenho a pena no patamar anterior, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento. Presente a causa especial de diminuição da pena previsto ano art. 33, § 4º, diminuo a pena da apelante em 2/3 (dois terços), tornando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta) dias-multa à razão mínima.

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal, o regime inicial para o cumprimento da pena deve ser o aberto.

O quantum de pena corporal aplicada ao apelante é inferior a 04 (quatro) anos. No tocante aos antecedentes do apelante, tem-se que é primário e portador de bons antecedentes, conforme reconhecido em sentença, bem como segundo se pode extrair de CAC juntada às fls. 200.

A quantidade de droga apreendida é ínfima, conforme laudos de fls. 19 e 21.

Mostra-se, portanto, recomendável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, vez que tal medida, in casu, mostra-se suficiente e adequada qualitativamente à prevenção do delito e reprovação da conduta, de acordo com o art. 44, inciso III, do Código Penal.

Assim, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, consistentes em a) prestação de serviços à comunidade (art. 46 do CP), a ser cumprida conforme determinação do juízo da execução pelo tempo determinado a título de pena privativa de liberdade; b) prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo a ser revertido em favor de entidade a ser determinada pelo juízo da execução.

Inviável a aplicação da suspensão condicional da pena (SURSIS - art. 77 do Código Penal), eis que já aplicada a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.



DISPOSITIVO

Ante a todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para aplicar, em seu patamar máximo, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/04, e para substituir a pena privativa de liberdade do apelante por duas penas restritivas de direito, consistentes em a) prestação de serviços à comunidade (art. 46 do CP) pelo tempo determinado a título de pena privativa de liberdade; b) prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo a ser revertido em favor de entidade a ser determinada pelo juízo da execução.

Com a prevalência desta decisão e com o trânsito em julgado para a acusação, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE DO ACUSADO em razão da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, IV, c/c art. 109, V, c/c 110, § 1º, todos do Código Penal. Observo, por oportuno, que as alterações promovidas pela Lei nº 12.234/2010 nos art. 109 e art. 110 do Código Penal não se aplicam ao presente caso, porquanto os fatos foram praticados antes de sua entrada em vigor).

Comunique-se ao juízo da execução sobre o inteiro teor do presente julgamento, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Resolução nº 237, de 23/08/2016, do CNJ.

Sem custas, ante ao resultado do julgamento.



E DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO

DES. EDISON FEITAL LEITE (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, COM RECOMENDAÇÃO"