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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10702170314778001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR - VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO - INOCORRÊNCIA - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - INVIABILIDADE - COMPENSAÇÃO ENTRE ELAS - NECESSIDADE - ABRANDAMENTO DE REGIME - AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO DE TRÁFICO - INVIABILIDADE. A adoção do sistema acusatório pelo ordenamento jurídico pátrio não impede que o juiz, quando julgar necessário, determine a realização de diligências, notadamente para esclarecer a autenticidade de documento já juntado aos autos, desde que observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, com abertura de vista às partes após a conclusão das diligências. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência de provas. Sendo a reincidência e a menoridade relativa do agente circunstâncias preponderantes, devem ser igualmente compensadas, nos termos do artigo 67, do Código Penal. A incidência de circunstâncias atenuantes não pode levar à pena-base aquém do mínimo legal. Súmula 231 do STJ. É possível o abrandamento do regime de cumprimento de pena e a sua substituição por restritivas de direitos, notadamente quando reconhecida a causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0702.17.031477-8/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - 1º APELANTE: LUCAS HENRIQUE RODOVALHO - 2º APELANTE: MAYKE DOUGLAS ARRUDA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.

DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC

RELATORA.





DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC (RELATORA)



V O T O

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra MAYKE DOUGLAS ARRUDA e LUCAS HENRIQUE RODOVALHO, imputando-lhes a prática dos crimes tipificados nos artigos 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06, narrando que, "...no dia 23 de fevereiro de 2017, por volta das 10h53min, na Avenida Jaime Siqueira, nº 391, Bairro Morumbi, nesta cidade, os denunciados associaram e traziam consigo, com a finalidade de comercialização, 85 (oitenta e cinco) porções de maconha, pesando aproximadamente 118,25g (cento e dezoito gramas e vinte e cinco centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Apurou-se que policiais estavam em patrulhamento pelo bairro Morumbi no endereço supracitado, momento em que visualizaram os denunciados em atitude suspeita. Realizada a abordagem e busca pessoal, foram localizadas com o denunciado Mayke 02 (duas) porções de maconha e com o denunciado Lucas 01 (uma) porção de maconha e a quantia de R$138,00 (cento e trinta e oito reais). Ademais, após averiguação no local onde os denunciados estavam sentados, de baixo do banco, foram localizados 82 (oitenta e duas) porções de maconha. Os denunciados foram presos em flagrante delito. As drogas foram apreendidas e periciadas (fls. 33/34 e 41/43). Na busca pessoal no denunciado Mayke, foi localizado o celular Samsung, modelo Note, IMEI:356769060607082, produto de roubo constante no REDS (2017-003960604-001) no qual a vítima Edson José da Silva reconheceu o denunciado Mayke como autor do roubo, conforme (fl. 29/30)".

Denúncia recebida em 23.06.2017 (f. 94).

Após instrução, foi proferida sentença (f. 143-147), julgando parcialmente procedente o pedido contido na denúncia, para absolver os réus quanto ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 e condená-los pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, Mayke Douglas Arruda às penas de seis (06) anos de reclusão, regime fechado, e seiscentos (600) dias-multa, e Lucas Henrique Rodovalho às penas de um (01) ano e oito (08) meses de reclusão, regime semiaberto, e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.

A sentença foi publicada em 01.02.2018 (f. 148).

Inconformados, ambos os réus, por intermédio de Defensor Público, interpuseram recursos de apelação (f. 174-180 e 181-186), arguindo, preliminarmente, a nulidade do processo, a partir da decisão de f. 118, por ofensa ao sistema acusatório. No mérito, pedem a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, buscam o reconhecimento da preponderância da atenuante da menoridade relativa em relação à agravante da reincidência, com a redução da pena aquém do mínimo legal abstratamente cominado. Especificamente em relação ao apelante Lucas, pugna pela fixação do regime aberto.

Contrarrazões do Ministério Público, pelo conhecimento e desprovimento dos recursos (f. 188-194). Nesse sentido também se manifestou a d. Procuradoria-Geral de Justiça (f. 200-207).

O processo transcorreu nos termos do relatório da sentença, que ora adoto, tendo sido os apelantes pessoalmente intimados (f. 163 e 167).

Conheço dos recursos, pois previstos em lei, cabíveis, adequados e presente o interesse recursal, bem como foram obedecidas às formalidades devidas à suas admissibilidades e aos seus processamentos.



PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO - OFENSA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO



Requer a defesa o reconhecimento de nulidade do processo, alegando ofensa ao princípio acusatório, em razão da iniciativa probatória tomada pelo magistrado singular, que, após a apresentação de alegações finais pelas partes, converteu o julgamento em diligência, determinando a expedição de ofício à depol, requisitando a remessa do laudo toxicológico definitivo devidamente assinado.

Aduz a defesa que uma das teses deduzidas nas alegações finais apresentadas consistiu precisamente na absolvição por ausência de provas da materialidade delitiva, devido à ausência de assinatura nos laudos toxicológicos anexados aos autos, no entanto, o magistrado singular, "ciente das alegações defensivas, determinou ele próprio a complementação probatória no afã de contornar a matéria deduzida. Agiu, o Magistrado, como se Promotor de Justiça fosse e no afã de produzir provas em desfavor do cidadão processado". Argumenta que "se o Ministério Público não pleiteou diligências na fase do art. 402 do CPP e nem o Magistrado as determinou de ofício na fase do art. 404 do CPP, operou-se a preclusão, restando ao Magistrado a função de julgar a imputação contida na denúncia com as provas produzidas até então" (f. 176).

A despeito da argumentação defensiva, a nulidade apontada inexiste.

Extrai-se dos autos que a denúncia veio instruída com laudo de constatação, devidamente autenticado e assinado (f. 33-34), bem como de laudo toxicológico definitivo, o qual, não obstante se tratasse de documento autêntico, dotado de numeração, código de barras e identificação do perito responsável (Vinícius Melo Duarte), não continha a verificação da assinatura (f. 41-43).

Em sua defesa prévia (f. 92), o combativo defensor nada falou sobre a irregularidade acima apontada, muito menos pugnou pela rejeição da denúncia por ausência de justa causa, em razão da ausência de provas da materialidade.

Em 28.06.2017 foi realizada audiência de instrução e, não tendo as partes pugnado pela realização de qualquer diligência (art. 402 do Código de Processo Penal), o magistrado deu por encerrada a instrução, concedendo às partes prazo para apresentação de alegações finais (f. 98).

Apresentadas alegações finais pelo Ministério Público (f. 105-107) e pela defesa (f. 109-113 e 114-117), o magistrado singular, percebendo o defeito na documentação encartada à inicial, em razão da ausência de verificação de assinatura no laudo toxicológico definitivo, converteu o julgamento em diligência, determinando a expedição de ofício "requisitando a remessa do laudo toxicológico definitivo devidamente assinado pela Autoridade Policial, ainda que digitalmente, no prazo de 05 (cinco) dias, considerando que o laudo constante às fls. 41/43 não contém assinatura digital válida" (f. 118).

Aportando aos autos o laudo toxicológico definitivo devidamente assinado (f. 121-123), foi concedida vista dos autos às partes, tendo o Ministério Público ratificado as alegações finais já apresentadas (f. 128) e a defesa sustentado que não havia ordem de intimação das partes, motivo pelo qual requereu fosse dado impulso oficial ao processo, com a prolação de sentença (f. 140).

Exposto sucintamente o trâmite processual, observa-se que, de fato, partiu do magistrado singular a iniciativa de requisitar a juntada do laudo toxicológico definitivo, vez que aquele que instruíra a inicial não continha a verificação de assinatura do perito responsável.

Observa-se, ainda, que embora inexistisse determinação expressa de intimação das partes sobre os novos documentos juntados, o cartório de origem abriu vista tanto para o Ministério Público quanto para a defesa, para requerer o que entender de direito, sendo perfeitamente atendidos, dessa forma, os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Lado outro, diferentemente do verberado pela defesa, a adoção do sistema acusatório pelo ordenamento jurídico pátrio não impede que o juiz, quando julgar necessário, determine a realização de diligências que entender pertinentes para esclarecimento dos fatos ou, como no caso dos autos, elucidação de provas já encartadas aos autos, nos termos do art. 404 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais.

Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:

Diz a lei que o magistrado poderá fazê-lo durante a instrução, que se encerra, normalmente, na audiência de instrução e julgamento (arts. 402, 534, 411, § 3º, CPP).

A atuação de ofício do juiz, na colheita da prova, é uma decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso. Não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão somente atingir a verdade. O impulso oficial também é princípio presente no processo, fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito, até final decisão, queiram as partes ou não. O procedimento legal deve ser seguido à risca, designando-se as audiências previstas em lei e atingindo o momento culminante do processo, que é a prolação da sentença.

A Lei 11.690/2008 introduziu a possibilidade de o juiz ordenar, mesmo antes do início da ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (art. 156, I, CPP), além de poder determinar, de ofício, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre qualquer ponto relevante (art. 156, II, CPP). (Manual de Processo Penal e Execução Penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011, p. 394-395)

Em caso semelhante, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça que "O art. 404 do CPP prevê a realização de diligências consideradas imprescindíveis, inclusive autorizadas de ofício pelo magistrado, sem que isso caracterize nulidade, desde que observados o contraditório e demais princípios reguladores do devido processo legal. 7. Vale destacar que,"Consoante disposto no art. 209 do Código de Processo Penal, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao magistrado, uma vez entendendo serem imprescindíveis à busca da verdade real, proceder à oitiva como testemunhas do juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte"(AgRg no REsp 1671234/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 03/04/2018). 8. Habeas corpus não conhecido. (HC 451.745/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018 - grifei)

Ademais, no caso em exame, não demonstrou a defesa que, em razão dos documentos solicitados pelo magistrado, houve produção de provas em" benefício "da acusação e nem poderia, pois, confrontando-se o teor do laudo de f. 41-43 com o de f. 121-123, nota-se que se trata exatamente do mesmo documento, pois ambos possuem o mesmo código de barras, a mesma identificação do perito e mesmo conteúdo. Nesse contexto, aplica-se o disposto no art. 566 do Código de Processo Penal, segundo o qual"não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa".

Frise-se que não se trata, no presente caso, de diligência voltada para suprir deficiência de atuação da acusação, mas sim destinada a esclarecer a autenticidade de prova que já havia sido devidamente produzida e encartada aos autos, cujo teor já era conhecido das partes. Não há se falar, portanto, em nulidade do processo por ofensa ao modelo acusatório ou quebra da imparcialidade do magistrado singular.

Rejeito a preliminar e, não vislumbrando qualquer nulidade que deva ser declarada, de ofício, ou outras preliminares a serem enfrentadas, passo à análise do MÉRITO.

A materialidade do delito está demonstrada pelo auto de apreensão (f. 31), laudo de constatação preliminar (f. 33-34) e toxicológico definitivo (f. 41-43 e 121-123), os quais não deixam dúvida sobre a natureza dos entorpecentes apreendidos, em consonância com o auto de prisão em flagrante (f. 02-12) e boletim de ocorrência (f. 17-22).

No tocante à autoria, também restou comprovada.

Na fase inquisitiva (f. 09), Mayke Douglas Arruda negou o envolvimento com o tráfico de drogas, alegando que, na data dos fatos, saíra de casa para comprar maconha,"pois é usuário desde os 12 anos de idade", e, próximo à sua casa,"parou na rua e viu um conhecido seu de vista e parou para pedir um cigarro comum salientando que pouco antes estava fumando cigarro de maconha; que enquanto acendeu o cigarro ali chegaram policiais; que seu tio também estava no local; que os policiais encontraram drogas, mas não sabe onde foi achado, pois estava sendo submetido à busca; que seu conhecido também foi abordado e os policiais o liberaram depois o pegaram de volta; que o dinheiro foi encontrado com seu amigo; que com sua pessoa não foi encontrada nenhuma droga; que os policiais pegaram seu aparelho celular e pesquisaram, e informaram que o aparelho era roubado; que afirma ter comprado o aparelho e pagou o valor de R$500,00 de um desconhecido há três dias...".

Em juízo (mídia de f. 103), Mayke Douglas voltou a negar a prática do tráfico de drogas ou que estava na posse de alguma das porções de maconha apreendidas, alegando que" no momento da abordagem policial estava na rua, perto da calçada, enquanto o Lucas estava sentado no banco ". Negou que estivesse sentado numa mesa, sob uma árvore, junto ao corréu Lucas, alegando que"eu tinha acabado de chegar, aí eu passei por um menino que pediu um cigarro comum pra mim, aí eu entreguei o cigarro e os policiais fizeram a abordagem; estava eu e o tio da minha esposa e o Lucas estava sozinho na mesa". Questionado sobre os materiais apreendidos em sua posse pelos policiais, alegou que"só o telefone que eles encontrou que tava comigo mesmo; [...] as porções de maconha não era minha, deve ser do menino que tava sentado lá; não conhecia o Lucas e nunca tive contato com ele". Ao responder às perguntas da defesa, relatou que"não morava próximo ao local da abordagem; que tava eu e o tio da minha esposa; não lembro o nome dele".

Por sua vez, o apelante Lucas Henrique Rodovalho não foi interrogado em juízo, pois não foi encontrado no endereço informado (f. 97). Na fase inquisitiva (f. 11), também negou a prática da mercancia ilícita de drogas, alegando que"estava na porta de sua casa, pois havia levado seu cachorro para dar uma volta, e ali passava um rapaz que pediu-lhe um cigarro, e o declarante entrou em casa para pegar o cigarro e entregou ao rapaz; que assim que ele acendeu chegou a polícia militar que deu busca no declarante e no rapaz; que os policiais levaram o declarante para dentro de sua casa e o declarante disse que possuía apenas um cigarro de maconha e os policiais arrecadaram o cigarro e liberaram o declarante; que em torno de 10 minutos os policiais retornaram dizendo que haviam encontrado drogas e o declarante estava preso juntamente com o rapaz que lhe pedira cigarros; que os policiais encontraram também a quantia aproximada de R$140,00 em dinheiro com o declarante; que viu a droga apenas no posto policial mas não sabe a quantidade...".

As negativas dos apelantes carecem de verossimilhança, vez que, além de contraditórias entre si, são permeadas por respostas vagas e pouco plausíveis para suas presenças no local dos fatos.

Especificamente quanto às contradições, vê-se que os apelantes se atrapalharam ao tentar explicar o motivo de estarem juntos e o que faziam no momento da abordagem. Na fase inquisitiva, Mayke Douglas afirmou que"parou na rua e viu um conhecido seu de vista e parou para pedir um cigarro comum salientando que pouco antes estava fumando cigarro de maconha; que enquanto acendeu o cigarro ali chegaram policiais", porém, em juízo, inverteu sua narrativa, alegando que"eu passei por um menino que pediu um cigarro comum pra mim, aí eu entreguei o cigarro; [...] não conhecia o Lucas e nunca tive contato com ele"". Ora, teria Mayke parado para pedir um cigarro para Lucas, "seu conhecido", como alegou na fase extrajudicial, ou teria, na verdade, fornecido o cigarro para Lucas, isso sem conhecê-lo ou ter mantido qualquer contato anterior com ele?

É digno de nota que, na fase inquisitiva, o apelante Lucas afirmou que "estava na porta de sua casa, pois havia levado seu cachorro para dar uma volta, e ali passava um rapaz que pediu-lhe um cigarro, e o declarante entrou em casa para pegar o cigarro e entregou ao rapaz", contradizendo, assim, a versão apresentada por Mayke Douglas, em juízo.

Chama bastante atenção a alegação de Mayke Douglas no sentido de que saíra de casa para fumar maconha e que, no retorno, estava acompanhado do "tio de sua esposa", pois referida pessoa sequer foi mencionada por Lucas em seu interrogatório extrajudicial. Vale assinalar que, ao responder às indagações da própria defesa, Mayke Douglas alegou não saber o nome do "tio de sua esposa", não conseguindo fornecer nenhum dado que permitisse qualifica-lo e identifica-lo devidamente. Como se não bastasse, ele também não explicou o que o malsinado indivíduo fazia na sua companhia (se havia saído para fumar maconha; se apenas o encontrou no caminho, se também pedira o cigarro, etc.).

De toda forma, mesmo insistindo que havia outra pessoa em sua companhia, certo é que Mayke Douglas ou a sua combativa defesa não conseguiram explicar a relevância desse fato para o deslinde da causa.

Ademais, as negativas dos apelantes foram contrariadas pelo restante do conjunto probatório.

O policial militar Onana dos Reis, condutor da prisão em flagrante, relatou na fase inquisitiva (f. 02), que, na data dos fatos, por volta das 10:30h, "em patrulhamento pelo bairro Morumbi, mais precisamente na Av. Jaime Siqueira, haviam dois homens sentados debaixo de uma árvore sobre banco improvisados; que ao perceberem a aproximação da guarnição, imediatamente apresentaram uma certa agitação, o que chamou a atenção do policiamento que os abordou; que em busca pessoal foi encontrado com o autor que identificou-se como sendo Maik Douglas Arruda duas buchas de substância semelhante a maconha, bem com um aparelho celular Samsung Note e com o segundo autor que identificou-se como sendo Lucas Henrique Rodovalho uma bucha de substância semelhante a maconha e ainda a quantia de R$138,00 (cento e trinta e oito reais) e verificado o local onde os mesmos estavam debaixo do banco foram encontradas 82 (oitenta e duas) porções de substância semelhante a maconha...".

Sob o crivo do contraditório (mídia de f. 103), Onana confirmou o depoimento prestado na fase inquisitiva, salientando que foi o responsável por proceder à busca pessoal no apelante Mayke Douglas, na posse de quem arrecadou duas porções de maconha, devidamente embaladas. Consignou que os dois apelantes estavam juntos no local da abordagem, "tinha uma árvore no local e debaixo dela havia uma mesa e alguns bancos, eles estavam sentados lá". Afirmou que, no momento da abordagem, havia mais uma pessoa chegando ao local, mas nos bancos estavam somente os dois apelantes. Indagado sobre o terceiro que viu se aproximando do local, respondeu que "nada relacionado ao tráfico foi encontrado com ele, por isso o liberamos". Asseverou que "debaixo de onde os apelantes estavam sentados, foram encontradas as 82 buchas de maconha prontas para o comércio; as drogas estavam no chão, em local visível e de fácil acesso para os acusados; as porções de maconha que estavam debaixo dos réus possuíam as mesmas embalagens das porções que eles traziam consigo". Consignou que os apelantes negaram a propriedade dos entorpecentes apreendidos. Informou que já conhecia o apelante Lucas, por já tê-lo abordado no mesmo local anterior, o qual já era conhecido da polícia como ponto de tráfico de drogas. Esclareceu que os apelantes, ao observarem a aproximação da viatura, se comportaram de forma estranha, "o que estava em pé se sentou rapidamente, tentou disfarçar pegando o telefone, fingindo que estava fazendo alguma coisa, postura que não estavam adotando anteriormente, mas somente após visualizar a viatura" (grifei).

O policial militar Sammy Days Ferreira Oliveira, em juízo (mídia de f. 103), relatou que os apelantes foram vistos, juntos, ambos sentados em "banquinhos" perto de uma mesa, sob uma árvore. Acrescentou que ambos os apelantes traziam consigo porções de maconha, enfatizando que "bem embaixo de onde eles estavam sentados também foi encontrado um invólucro contendo maconha". Registrou que havia uma terceira pessoa no local, também abordado, mas foi logo liberado "porque estava chegando no momento da abordagem, ele não estava sentado no local, chegou depois". Mais além, descreveu o local dos fatos como sendo "um pedaço de um assentamento, é bem na Avenida, a última rua do bairro, no início do assentamento, é uma calçada maior, onde é cheio de barracos e árvores; um dos réus disse que morava em frente ao assentamento; já conhecia o local como ponto de tráfico de drogas". Referiu que já havia abordado o apelante Mayke anteriormente, cerca "duas ou três semanas antes", em razão de denúncia anônima de tráfico de drogas, sendo a abordagem feita exatamente na mesma rua. Afirmou que os apelantes não estavam consumindo maconha antes de serem abordados. Relatou que não chegou a verificar se o indivíduo liberado era parente de algum dos apelantes, ressaltando que "o terceiro foi liberado porque não estava junto dos apelantes no momento da abordagem, ele estava chegando no local". Explicitou que não foi o responsável por encontrar os entorpecentes, dizendo se recordar que eles estavam "sob a mesa".

O policial militar Helder dos Reis, em juízo (mídia de f. 103), relatou que deu busca em um dos apelantes, não se recordando qual deles, esclarecendo que arrecadou droga e celular. Afirmou que foi o responsável por localizar os entorpecentes num "monte de terra lá" próximo ao local. Disse que as embalagens dos entorpecentes encontrados na terra se pareciam com a dos entorpecentes apreendidos na posse dos apelantes. Consignou que a diligência foi motivada em razão de o local da abordagem "ser alvo de denúncias de tráfico". Explicitou que, quando há apreensão de entorpecentes na posse dos abordados, é normal que os policiais procurem no entorno, "pois os agentes costumam esconder parte dos entorpecentes, não ficam na posse de todo o material". Ao responder às perguntas da defesa, asseverou que "o entorpecente estava no meio dos dois, estava entre eles lá". Disse, por fim, que não foi possível constatar a existência de alguma relação hierárquica entre os apelantes na prática do tráfico de drogas.

A palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta na prisão do agente, não pode ser relevada e nem considerada suspeita apenas em razão de sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando prestam contas de suas diligências.

Neste mesmo sentido:

... Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (STJ - HC 404.514/PE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, quinta turma, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018)

... Os depoimentos de policiais como testemunhas gozam de presunção iuris tantum de veracidade, portanto, prevalecem até prova em contrário. 4. (...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0481.17.001121-9/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Machado, 5ª Câmara Criminal, julgamento em 13/03/2018, publicação da sumula em 19/03/2018)

... O valor do depoimento testemunhal dos policiais militares - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.10.107280-9/001, Relator (a): Des.(a) Wanderley Paiva, 1ª Câmara Criminal, julgamento em 06/02/2018, publicação da sumula em 21/02/2018)



Tenta a defesa desmerecer o relato dos policiais militares, alegando que apresentariam incoerências, pois "bastava uma pergunta da Defesa sobre fato não narrado no histórico da ocorrência para que os Milicianos apresentassem respostas evasivas, amnésia seletiva ou mesmo informação contraditória. Um fato bem relevante que ilustra a contradição é a presença de uma terceira pessoa no local. O Recorrente ao ser ouvido na DEPOL informou que seu tio também estava presente no local. Estranhamente apenas o Policial Militar HELDER se lembrou dessa terceira pessoa" (f. 178).

Os argumentos defensivos, porém, não tem sustentáculo no que foi colhido nestes autos, data máxima venia. Pelo que se infere dos depoimentos gravados na mídia de f. 103, todos os policiais militares ouvidos se lembraram da presença de um terceiro no local dos fatos, ressaltando que essa pessoa foi liberada porque nada de ilícito foi encontrado em seu poder, e também porque esse terceiro não estava junto dos apelantes, mas sim vindo na direção do local em que eles se encontravam.

Não obstante a defesa sustente que os policiais teriam demonstrado pouca memória, nota-se que foi o próprio apelante Mayke Douglas que não conseguiu se lembrar de detalhes óbvios, tais como o nome do tio que supostamente o acompanhava, o que ele fazia em sua companhia, porque ele não estava a seu lado quando da chegada da polícia. Como se não bastasse, Mayke Douglas forneceu explicações contraditórias sobre o contato que manteve com o apelante Lucas.

De toda forma, como já afirmado na análise das versões apresentadas pelos apelantes, a presença ou não de um terceiro indivíduo no local não tem relevância para o deslinde da causa, já que nenhum dos réus atribuiu a esse indivíduo a propriedade dos entorpecentes, tampouco os policiais militares que foram ouvidos.

Toda a estratégia defensiva consiste em desqualificar os depoimentos dos policiais e supervalorizar a versão dos réus, o que constitui uma verdadeira inversão de valores, já que se trata de confronto entre as palavras de alguém que está acusado por um crime, que não presta compromisso legal por não ter obrigação de se autoincriminar e a de quem é servidor público e que presta compromisso de dizer a verdade, sob as penas da lei.

Neste mesmo sentido:

... Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (STJ - HC 404.514/PE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, quinta turma, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018)

... Os depoimentos de policiais como testemunhas gozam de presunção iuris tantum de veracidade, portanto, prevalecem até prova em contrário. 4. (...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0481.17.001121-9/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Machado, 5ª Câmara Criminal, julgamento em 13/03/2018, publicação da sumula em 19/03/2018)

... O valor do depoimento testemunhal dos policiais militares - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.10.107280-9/001, Relator (a): Des.(a) Wanderley Paiva, 1ª Câmara Criminal, julgamento em 06/02/2018, publicação da sumula em 21/02/2018)



Frise-se que os policiais militares apresentaram depoimentos coesos, relatando que os entorpecentes foram encontrados precisamente sob a mesa onde os apelantes se encontravam, enterrados num monte de terra, possuindo embalagens semelhantes às porções de maconha que Lucas e Mayke Douglas traziam consigo. Além disso, asseveraram que ambos os apelantes, dando mostras de suas culpabilidades, mudaram de comportamento imediatamente após perceber a aproximação da viatura, demonstrando nervosismo, tendo o policial Onana ressaltado que "o que estava em pé se sentou rapidamente, tentou disfarçar pegando o telefone, fingindo que estava fazendo alguma coisa, postura que não estavam adotando anteriormente, mas somente após visualizar a viatura" (grifei).

Outro ponto que reforça a responsabilidade criminal dos apelantes é a quantidade e o modo como as drogas estavam acondicionadas - sendo 82 buchas de maconha enterradas sob uma mesa, e outros três porções na posse direta dos agentes, totalizando 118,25g divididas em 85 porções prontas para o comércio ilícito de drogas.

Ainda em desfavor do apelante Mayke Douglas o fato de que a CAC de f. 61-62 demonstra que esta não é a primeira vez que ele se envolve em crime desta natureza, sendo reincidente específico. Evidentemente, não se trata aqui de basear a condenação do apelante apenas no fato de ele já possuir condenação pelo mesmo delito, entretanto, não se pode desconsiderar que tal fato é um indicativo sim de que ele não é ingênuo e inexperiente no submundo do tráfico de drogas.

Conforme a lição de Guilherme de Souza Nucci, "Nem tudo se prova diretamente, pois há crimes camuflados - a grande maioria - que exigem a captação de indícios para a busca da verdade real" (Código de Processo Penal Comentado, 5ª ed., p. 505). Nos dias atuais não cabe mais tachar os indícios como provas secundárias, podendo ser colocados em degrau mais elevado, a par das provas diretas. Frise-se que, na atualidade, a esmagadora maioria dos processualistas não hesita em conferir aos indícios o mesmo valor da prova direta.

Sobre o tema também oportuna a lição de Myttermayer, indício "é um fato em relação tão precisa com outro fato, que, de um, o Juiz chega ao outro por uma conclusão natural" (Tratado da prova em matéria criminal, 1871, p. 497).

Bem por isso, constitui meio de prova tão idôneo como qualquer outro. Aliás, assim dispõe o artigo 239 do Código de Processo Penal: "considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias".

O jurista Fernando Capez, ao discorrer sobre o valor probante dos indícios, assevera:

A prova indiciária é tão válida como qualquer outra - tem valor como as provas diretas -, como se vê na exposição de motivos, que afirma inexistir hierarquia de provas, isto porque, como referido, o Código de Processo Penal adotou o sistema da livre convicção do juiz, desde que tais indícios sejam sérios e fundados. (Curso de Processo Penal, 7ª ed., rev. e amp., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 305).



In casu, vários indícios convergem para que se mantenha a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas: estavam juntos em local conhecido como ponto de tráfico de drogas; mudaram de postura após perceber a aproximação da viatura policial; Lucas trazia consigo uma bucha de maconha e R$138,00 em dinheiro, cuja origem lícita não logrou demonstrar, enquanto Mayke Douglas trazia duas buchas da mesma substância, com embalagem semelhante; precisamente sob a mesa em que os apelantes estavam sentados, enterrado num monte de terra, havia uma sacola contendo nada menos do que 82 buchas de maconha, com embalagem semelhante à dos entorpecentes que eles traziam diretamente em sua posse; Mayke Douglas, que é reincidente específico no crime de tráfico, já havia sido abordado anteriormente na mesma rua em que se deram os fatos, também em razão de denúncia de envolvimento com o tráfico de drogas.

Dessa forma, a despeito das ponderações defensivas, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado, que demonstra, de forma segura, o liame subjetivo entre Mayke Douglas e Lucas na posse de todos os entorpecentes arrecadados, com destinação mercantil.

Importa ressaltar, ainda, que o fato de os apelantes não terem sido pilhados no momento da venda não conduz à absolvição, pois, como se sabe, para a configuração do tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercancia ou após vender a droga. Isso, porque o tipo descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada. Em outras palavras, o crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de comercialização da droga.

Eis o que estabelece o artigo 33 da Lei de Antidrogas:

Art. 33 - Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (grifei)



Vender, em tema de entorpecente, é apenas uma das condutas típicas e não condição sine qua non do delito de tráfico ilícito, uma vez que deve ser considerado traficante não apenas quem comercializa entorpecente, mas todo aquele que de algum modo participa da produção, armazenamento e da circulação de drogas.

Por todo o exposto, tenho que a prova incriminatória é contundente, razão pela qual deve ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Importa destacar que o apelante Mayke Douglas não faz jus à minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois, como já dito linhas acima, é reincidente específico (CAC de f. 61-62) razão pela qual, por expressa vedação legal, não faz jus ao referido benefício. Por outro lado, em relação ao apelante Lucas, foi reconhecida a referida causa de diminuição de pena, sendo aplicado o redutor máximo de dois terços (2/3).

No tocante às penas, verifico que, na primeira fase, as penas-base de ambos os apelantes foi fixada no patamar mínimo legal - 05 anos de reclusão e 500 dias-multa - não havendo espaço para qualquer modificação a ser feita em proveito da defesa.

Na segunda fase, em relação ao apelante Lucas, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, sem reflexo na pena, vez que já fixada no patamar mínimo legal. Em relação ao apelante Mayke Douglas, também foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, não sendo aplicada, devido ao fato de a pena-base se encontrar no patamar mínimo. Por outro lado, sendo também reconhecida a agravante da reincidência, o magistrado elevou a pena em 01 ano de reclusão e 100 dias-multa.

Contra esse capítulo da sentença se insurge a defesa, pugnando, primeiro, pela preponderância da atenuante da menoridade relativa sobre a agravante da reincidência, com a consequente redução das penas aquém do mínimo legal.

Razão, em parte, assiste à defesa.

De plano, verifico que a sentença não contem fundamentação atinente ao concurso de atenuantes e agravantes. Porém, considerando a operação realizada, infere-se que o magistrado singular preponderou a agravante da reincidência sobre a atenuante da menoridade relativa.

Neste particular, tenho que não agiu com acerto, pois, neste caso, as referidas circunstâncias deveriam ser compensadas. Acerca do concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes o artigo 67 do código Penal dispõe:

No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Da leitura do artigo, verifica-se que a reincidência, por disposição expressa, deve ser considerada como circunstância preponderante. Por outro lado, a menoridade também deve preponderar, na medida em que se atém diretamente à personalidade do agente.

Sobre o tema José Antônio Paganella Boschi ensina:

Os tribunais, por isso, em seu laborioso trabalho de interpretação, passaram a considerar como dados inerentes à personalidade, para conferir conteúdo preponderante, circunstâncias da menoridade do agente (inc. I do art. 65) e da confissão espontânea à autoridade (inc. III, letra 'd' do art. 65), porque elas indicam a necessidade de maior consideração ao agente que ainda não desenvolveu plenamente sua maturidade e ao que confessou a autoria do crime por evidenciar maior personalidade moral. (Das penas e de seus critérios de aplicação, Livraria do Advogado, 2ª ed., pág. 292).

No mesmo sentido:

... Esta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, pacificou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, reconhecendo que as causas são igualmente preponderantes. (HC 317.300/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (desembargador convocado do TJ/SP), sexta turma, julgado em 21/05/2015, DJe 02/06/2015)

... Há manifesta ilegalidade no tocante à dosimetria da pena, pois a atenuante da menoridade é preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência. (Precedentes). (STJ - HC 243.692/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, sexta turma, julgado em 26/11/2013, DJe 12/12/2013)

... Segundo entendimento consolidado desta Corte, a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea. (STJ - REsp 1134362/AC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, sexta turma, julgado em 13/08/2013, DJe 28/08/2013)



Assim, sendo a reincidência e a menoridade relativa circunstâncias preponderantes, devem ser compensadas, não havendo que se falar em preponderância de uma sobre a outra.

Cabe salientar que, ainda que fosse possível preponderar a atenuante da menoridade relativa sobre a agravante da reincidência, tal operação não traria reflexos nas penas dos apelantes, vez que já se encontram no patamar mínimo legal e não podem ser reduzidas aquém deste patamar. A questão já foi, inclusive, objeto da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte redação : "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Assim, passo à reestruturação das penas do apelante Mayke Douglas.

Na primeira fase, mantenho a pena-base no patamar mínimo legal - 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, compenso a atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, nos termos do artigo 67 do Código Penal, mantendo inalterada a pena anterior. Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição de pena. Assim, fica o apelante condenado às penas de cinco (05) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.

Em face do quantum de pena e da reincidência, mantenho o regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, a e b, do Código Penal. Pelos mesmos motivos, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou a concessão do sursis.

No tocante ao apelante Lucas, não há qualquer reparo a ser feito nas penas, que foram concretizadas no patamar mínimo possível para o crime de tráfico de drogas privilegiado - um (01) ano e oito (08) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.

Lado outro, o regime prisional fixado na sentença - semiaberto - deve ser abrandado.

Neste Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a questão foi pacificada pelo incidente de uniformização de jurisprudência 1.0145.09.558174-3/003 no qual se reconheceu a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação do regime de cumprimento de pena mais brando quando reconhecida a causa de diminuição de pena.

A isso se soma o fato de que, em 16.02.2012, o Senado Federal publicou a Resolução nº 05 de 2012, que dispõe:

É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.



Por último, o Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário, e ao qual compete, precipuamente, a guarda da Constituição, no julgamento do HC 111840, declarou, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que impunha a fixação de regime inicial fechado para os condenados por crime de tráfico de drogas, sob o fundamento de que a Constituição contemplaria as restrições a serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas não se encontraria a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de pena.

Na esteira desse entendimento, a fixação do regime de cumprimento de pena se deve dar em virtude da pena aplicada e das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Na espécie, considerando o quantum da pena privativa de liberdade aplicada, a análise favorável de todas as circunstâncias judiciais, constata-se que Lucas atende aos requisitos exigidos no artigo 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal. Assim, imponho o regime inicial aberto para cumprimento da sanção imposta, que entendo necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Por fim, em face das condições pessoais de Lucas (primário, sem antecedentes criminais, não há prova de que se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa), agiu com acerto o julgador monocrático ao substituir a pena corporal por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, para fixar o regime aberto para início de cumprimento da pena corporal aplicada em desfavor de Lucas Henrique Rodovalho, bem como para reduzir as penas de Mayke Douglas Arruda para cinco (05) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa, mantendo-se, quanto ao mais, a r. sentença.

Custas já isentas na sentença (f. 147).





DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/692204324/apelacao-criminal-apr-10702170314778001-mg/inteiro-teor-692204373