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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10342120073339003 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 7 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO - ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA (PREVI) - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE - CONTRATO CELEBRADO EM 1992 - PRESCRIÇÃO - VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA - CONTAGEM A PARTIR DO VENCIMENTO PACTUADO NO TÍTULO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - NEGOCIAÇÃO ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963-17/2000 - VEDAÇÃO - EXCESSO DE EXECUÇÃO DEMONSTRADO - AUSÊNCIA DE NULIDADE DO TÍTULO - DECOTE DO EXCESSO - PENALIDADE DO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO CREDOR. I - Segundo o entendimento consolidado no C. Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de contrato que envolve obrigações de trato sucessivo, considera-se como termo inicial para a contagem da prescrição a data de vencimento estabelecida no próprio instrumento contratual ou o dia do vencimento da última parcela, independentemente de eventual vencimento antecipado da dívida, que constitui faculdade do credor e não pode a ele prejudicar; II - A teor da Súmula 563 do STJ, "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas", estendendo-se tal entendimento aos contratos de financiamento celebrados entre tais entidades e seus participantes; III -Conforme orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada no julgamento do Resp nº 973.827 - RS, eleito como representativo da controvérsia nos moldes do art. 543-C do CPC, "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada", sendo que"A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". No caso, celebrado o contrato em 1992, não há amparo legal à cobrança de juros capitalizados. IV - O reconhecimento do excesso de execução não importa nulidade do título extrajudicial por iliquidez, mas apenas impõe ajustamento do valor devido àquilo que o Judiciário reconheceu como válido e exigível. V - Não demonstrada a má-fé da credora ao cobrar valor superior ao devido, afasta-se a pretensão de compensação de valores pelo dobro do que foi cobrado indevidamente (art. 940, CC/2002).

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0342.12.007333-9/003 - COMARCA DE ITUIUTABA - APELANTE (S): JOÃO CARLOS FRANCO PEREIRA E OUTRO (A)(S), MIRIAN FÁTIMA VASCONCELOS FRANCO - APELADO (A)(S): PREVI CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 18ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITAR AS PRELIMINARES, CONHECER EM PARTE DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

DES. JOÃO CANCIO

RELATOR.





DES. JOÃO CANCIO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação Cível aviada por JOÃO CARLOS FRANCO PEREIRA e MIRIAN FÁTIMA VASCONCELOS FRANCO contra a r. sentença de fls. 759/763, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Ituiutaba, que julgou improcedentes os embargos opostos pelos apelantes e determinou o prosseguimento da execução que lhes move a PREVI - CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, condenando os embargantes ao pagamento das custas processuais, honorários periciais e advocatícios, estes de 15% sobre o valor do débito e acessórios, suspensa a exigibilidade por força da justiça gratuita concedida.

Em suas razões recursais (fls. 775/819), os embargantes pugnam, preliminarmente, pelo conhecimento e provimento do agravo retido de fls. 381/387, com o objetivo de reconhecer a prescrição.

Pleiteiam a extinção da execução, considerando que houve o vencimento antecipado de toda a dívida com o inadimplemento de 03 prestações consecutivas, o que ocorreu em 31/03/1997, 30/04/1997 e 31/05/1997, de modo que em 1º/06/1997 já estaria vencida toda a dívida oriunda da escritura pública firmada pelas partes; desse modo, o prazo limite para ajuizamento da ação executiva se expirou em 31/05/2002, e a demanda foi ajuizada somente em novembro de 2008.

Sucessivamente, pedem o reconhecimento da prescrição parcial, abrangendo as parcelas vencidas antes do quinquídio que antecedeu o ajuizamento da ação, pois o termo inicial da prescrição quinquenal é a data em que urge o legítimo interesse para cobrança de cada prestação vencida e não paga.

Defendem a incidência das normas consumeristas e a carência da ação executiva, dada a iliquidez e inexigibilidade da dívida decorrentes da incidência de encargos abusivos como a capitalização mensal de juros, cobrança de seguro contra a vontade dos contratantes (venda casada), dentre outras.

Asseveram que deve lhes ser assegurada a compensação dos elevados valores devidos com aqueles retidos a título de "reserva de poupança" que existem em nome do primeiro embargante junto à embargada, montante este que, se atualizado e somado aos valores pagos a maior nas prestações, supera em muito o do débito, mormente porque deve ser restituída ou paga aos embargantes em dobro, já que não denunciada ou deduzida pela embargada quando do ajuizamento da ação executiva.

Contrarrazões às fls. 823/831, com preliminar de não conhecimento do recurso em observância ao princípio da dialeticidade; no mérito, pugnam pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Passo a decidir.



PRELIMINARES



1. Não conhecimento do apelo - ausência de ataque aos fundamentos da sentença:



Cediço que à luz do art. 1.010, II, do CPC/15, à interposição de recurso de apelação impõe-se preenchimento de requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, encontrando-se entre eles o da regularidade formal, que exige a exposição da motivação recursal, com a exposição dos fatos e dos fundamentos para reforma do que restou decidido na sentença.

Diz a norma:



Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.



In casu, ao contrário do que alega a recorrida, verifica-se ter a parte recorrente atacado a sentença primeira, ao insistir na tese de abusividade de encargos contratuais e inviabilidade do prosseguimento da execução.

Com efeito, nos moldes em que interposto, entendo que o apelo viabiliza a prestação jurisdicional, não violando o princípio da dialeticidade.

Rejeito, nestes breves termos, a preliminar.



2. Não conhecimento parcial: inovação recursal



Suscito, de ofício, preliminar para não conhecer de parte do recurso, por inovação recursal.

Verifica-se que o pleito recursal da parte recorrente de retenção ou compensação de valores provenientes de reserva de poupança para quitação da dívida exequenda não integrou o pedido inicial, tendo sido, entretanto, formulado em sede apelação, o que não se admite.

Em se tratando de matérias que não foram objeto do pedido inicial, não podem ser apreciadas pelo Tribunal, diante da vedação de inovação recursal existente no ordenamento jurídico pátrio.

Não se admite levantar, em apelação, questão que não foi objeto do pedido inicial, sendo que apenas constituirão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal as questões suscitadas e discutidas no processo, conforme previsão do art. 1.013,§ 1º do CPC/15:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.



A propósito, uma referência - o panorama jurisprudencial:



"APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE - RAZÕES RECURSAIS DIVORCIADAS DA DEFESA - IMPERTINÊNCIA DO RECURSO - NÃO-CONHECIMENTO. Salvo as exceções legais, tem-se como inadmissível a alegação, em apelação, de temas que não foram objeto da contestação, porquanto acobertados pelo manto da preclusão. Pelo princípio da eventualidade ou da concentração, cabe ao réu, na contestação, deduzir toda a matéria defensiva, sendo inadmissível inovação de teses em fase recursal, sob pena de suprimir um grau de jurisdição e causar surpresa à parte adversa." (AC nº 427.044-4. Rel.: Juiz Antônio Sérvulo. Quarta Câmara Cível. TAMG. J. 10.3.2004)

Assim sendo, acolho a preliminar para não conhecer de parte do recurso, no que concerne ao pleito de utilização de valores retidos a título de reserva de poupança para abatimento ou quitação da dívida exequenda, por se tratar de flagrante a inovação recursal.



3. Carência da ação executiva - iliquidez e inexigibilidade da dívida:



Defendem os embargantes/exequentes a nulidade da execução por iliquidez e inexigibilidade do título.

Sem razão.

Isto porque, por força do art. 585, II e III, do CPC/1973 - vigente à época da propositura da demanda - a escritura pública assinada pelo devedor e os contratos garantidos por hipoteca, como no caso, constitui título hábil a embasar a ação executiva:

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - (...)

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Bem assim, eventual reconhecimento de abusividade de cláusula contratual não se resolve na nulidade ou não do título extrajudicial por iliquidez, mas sim com mero ajustamento do valor cobrado àquilo que o Judiciário reconheceu como objeto de cobrança válida e exigível. Isso implica reconhecer apenas o excesso de execução que deve ser excluído, com a adequação do valor do título ao conteúdo da decisão.

A respeito, a lição de Theotônio Negrão:

"O excesso de execução não importa em nulidade desta, mas no acolhimento (total ou parcial), conforme o caso, dos embargos" (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", 30ª. edição, p. 726).

Acresça-se o ensinamento de Alexandre de Freitas Câmara:

"Desta forma, pode ocorrer (e frequentemente ocorre) que o executado pretenda discutir o cálculo, por considerar que o mesmo está errado, tendo chegado a resultado superior ao verdadeiramente devido. Caberá, neste caso, aos embargos do executado o papel de instrumento apto a permitir a instauração desta controvérsia.

(...)

É de se notar que o acolhimento do pedido manifestado pelo embargante, nesta hipótese ora sob nossa consideração, não levará à extinção do processo executivo, mas tão-somente implicará uma redução de seu objeto, cortando-se os excessos, para que prossiga a execução pela quantia verdadeiramente devida pelo executado"(Lições de Direito Processual Civil, vol. II, p. 427, 7ª. ed., Ed. Lumen Juris).



Na linha do entendimento, destaco os julgados do STJ:



'O julgamento de ação revisional não retira a liquidez do título executado (contrato), não impedindo, portanto, a sua execução. Com efeito, o fato de ter sido determinada a revisão do contrato objeto da ação executiva não retira a sua liquidez, não acarretando a extinção do feito. Necessário apenas a adequação da execução às modificações impostas pela ação revisional' (STJ-4ª T., Resp 824.255, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 26.9.06, deram provimento parcial, v.u., DJU 30.10.06, p. 326).

'A apreciação de revisional de contrato bancário que venha a diminuir o valor do título que respalda uma execução, não pode ter o condão de extinguir este processo executivo, obrigando-se o exequente ao ajuizamento de nova execução que se diferenciará da primeira apenas em relação a correção dos valores inicialmente tidos como devidos, já que a exigibilidade do título remanescerá ao trânsito em julgado da revisional. Tal solução depõe contra a otimização do trâmite das ações que vem sendo cada vez mais perseguida pelo Judiciário, importando em reedição de inúmeros atos processuais devidamente concluídos. O aproveitamento de atos processuais hígidos é medida que se impõe, apontando-se a título ilustrativo, o já consolidado entendimento de que se deve dar oportunidade ao exequente para a emenda da inicial em caso de insuficiência do demonstrativo de evolução da dívida, mesmo havendo interposição de embargos do devedor. Por fim, resta apontar que mesmo que exista julgamento final da ação revisional que aponte a ilegalidade de determinadas cláusulas dos contratos bancários entabulados, ainda assim não se poderá falar em iliquidez dos créditos pleiteados, necessitando-se de mero ajuste contábil a adequação e prosseguimento da execução.' (STJ, REsp 593220/RS, 3ª Turma, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, data do julgamento 07/12/2004).



Nessa esteira, no caso de acolhimento dos embargos e reconhecimento do excesso de execução, a providência adequada é o decote do excesso, prosseguindo-se a ação executiva quanto ao montante apurado.

Rejeito a preliminar.

DO AGRAVO RETIDO DE FLS. 381/387:

Preliminarmente, requereram os apelantes o conhecimento e o provimento do agravo retido de fls. 381/387, interposto contra decisão de fls. 371/376, que afastou a prescrição.

Em suas razões, sustentam os agravantes que o art. 189 do Código Civil estabelece que o termo inicial da prescrição é a data em que violado o direito, que, no caso, coincide com o vencimento antecipado da dívida, que ocorreu em 31/06/1997; no entanto, a ação executiva foi ajuizada somente em 2008, quando já prescrito o débito, considerando ainda a regra de transição do art. 2.028 do Código Civil.

Como cediço, a prescrição, como instituto jurídico, pressupõe a perda do direito pela inércia de seu exercício no tempo.

No caso, o D. Sentenciante concluiu pelo afastamento da prescrição, por entender aplicável o prazo de 20 anos do art. 177 do CC/1916 para as parcelas vencidas sob sua vigência, e o prazo de 5 anos do art. 206, § 5º, I, do CC/2002, após a sua entrada em vigor, asseverando ainda que o vencimento antecipado não altera a prescrição da execução das parcelas em atraso.

Conforme bem registrado pelo MM. Magistrado a quo, trata-se da execução de dívida oriunda de contrato de financiamento imobiliário, em que o prazo prescricional aplicável é o quinquenal previsto no art. 206, § 5º, I, do Código Civil de 2002, pois, apesar de o contrato ter sido celebrado em 23/01/1992, a prescrição só começa a correr a partir da data do vencimento da última parcela prevista no instrumento (no caso, 2012, considerando que o financiamento tinha previsão de pagamento em 240 meses), mesmo na hipótese de vencimento antecipado da dívida, conforme entendimento consolidado no C. Superior Tribunal de Justiça:



AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. INADIMPLÊNCIA. 1. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 2. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. 3. EXCESSO DE EXECUÇÃO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. 4. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Quanto à alegação de prescrição do débito, o recurso não prospera por incidência do óbice da Súmula 83/STJ. A jurisprudência desta Corte Superior está pacificada no sentido de que o vencimento antecipado da dívida não altera o início da fluência do prazo prescricional, o qual deve observar o termo final indicado no contrato, que, no caso (mútuo imobiliário), é o dia do vencimento da última parcela. 2. Ausência de prequestionamento dos artigos 187 do CC/2002; 4º, IV, 6º, III, e 42, parágrafo único, do CDC; e 580, 585, § 1º, 586, 618, I, do CPC/1973. Ainda que fosse o caso de superar a ausência de prequestionamento, em observância à inovação trazida pelo art. 1.025 do CPC/2015, tais teses não mereceriam acolhimento, pois, para sua aferição, demandariam o reexame de fatos e provas, o que não se admite no âmbito do recurso especial, em razão do disposto na Súmula 7/STJ. 3. A alteração do entendimento sedimentado na instância ordinária acerca de eventual excesso de execução, na forma como quer fazer crer a parte agravante, só é possível mediante o revolvimento dos elementos de fato e das provas, providência que esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 1051949/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 05/09/2017)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE MÚTUO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. ÚLTIMA PRESTAÇÃO. DATA DO VENCIMENTO. 1. O vencimento antecipado da dívida não altera o início da fluência do prazo prescricional, prevalecendo para tal fim o termo ordinariamente indicado no contrato, que, no caso (mútuo imobiliário), é o dia do vencimento da última parcela. 2. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.578.817/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 26/9/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 206, § 3º, II, CC. INOCORRÊNCIA. VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA. PRAZO PRESCRICIONAL. DATA DO VENCIMENTO INDICADO NO TÍTULO. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, mesmo diante do vencimento antecipado da dívida, subsiste inalterado o termo inicial do prazo de prescrição - no caso, o dia do vencimento da última parcela. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 522.138/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 1º/2/2016)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CONTRATO DE MÚTUO HIPOTECÁRIO. VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. DATA EXPRESSA NO TÍTULO. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O vencimento antecipado da obrigação não é capaz de alterar o termo inicial da prescrição, devendo ser preservada a data expressa no título. Precedente. 2. Não sendo a linha argumentativa apresentada pelo agravante capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 721.641/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe 6/10/2015)



Isto porque o vencimento antecipado da dívida é faculdade do credor, e não pode a ele prejudicar.

Com efeito, ainda que tenha ocorrido o vencimento antecipado do contrato, a data do vencimento da última parcela deve ser considerada como termo a quo para contagem do prazo de que trata o art. 260, § 5º, I, do Código Civil.

No caso, ainda que o vencimento antecipado da dívida tenha ocorrido com o não pagamento da terceira parcela consecutiva, em 1º/06/1997, não há falar-se em prescrição, considerando que a última prestação devida pelos embargantes, na condição de devedores, venceu em janeiro de 2012, não se podendo falar, portanto, em prescrição.

Pelos mesmos fundamentos, não se pode falar em prescrição parcial, já que o prazo prescricional para a cobrança de todo o saldo devedor oriundo do título executivo teve início somente em 2012, e a ação executiva foi ajuizada em 2009.

Dessa forma, imperiosa a rejeição da prejudicial de prescrição.

Por tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO.



MÉRITO



Depreende-se dos autos que A PREVI - Caixa de Previdência dos Funcionários do banco do Brasil ajuizou ação de execução de título extrajudicial em face de João Carlos Franco Pereira e Mírian Fátima Vasconcelos Franco, aduzindo que as partes firmaram Escritura Pública de Compra e Venda de Imóvel Residencial e Mútuo com Pacto Adjeto de Hipoteca, por meio do qual os executados se obrigaram ao pagamento de 240 prestações mensais e consecutivas, constituindo, em garantia, hipoteca sobre o bem financiado; no entanto, deixaram de cumprir a obrigação de pagamento a partir da parcela de número 62, vencida em 31/03/1997, mesmo após intimação para regularização do débito.

Aponta a exequente que o inadimplemento dos réus ocasionou o vencimento antecipado do contrato, totalizando o débito, atualizado até 12/07/2006, R$158.602,70.

Nos embargos, os executados defendem a ocorrência de prescrição quinquenal atinente à pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular, já que vencido antecipadamente o contrato em 30/06/1997 e ajuizada a demanda somente em 2008; a aplicabilidade do CDC, com reconhecimento da nulidade das cláusulas abusivas; a impossibilidade de inscrição dos dados dos executados em cadastros de inadimplentes; inépcia da inicial da ação executiva por falta de título líquido e certo, haja vista as abusividades contratuais relatadas; vedação da cobrança de juros capitalizados; nulidade da cláusula contratual que dispõe sobre o aumento da taxa de juros de 6% para 8% ao ano em caso de desligamento do empregador, Banco do Brasil; direito à correção do saldo devedor de acordo com a elevação salarial coletiva do BB ou, alternativamente, aplicação da TR com redutor de 33,54%; ilegalidade da cobrança de CET - coeficiente de equalização de taxas; abusividade da utilização da tabela Price, com cálculo e cômputo dos juros e da correção antes de amortizar a prestação.

A sentença julgou improcedentes os embargos, determinando o prosseguimento da execução.

No apelo, requereram os apelantes o conhecimento e o provimento do agravo retido de fls. 381/387, para reconhecimento da prescrição; a extinção da ação executiva, por impossibilidade de cobrança da dívida em razão da prescrição quinquenal apontada, contada a partir do vencimento antecipado da dívida; sucessivamente, a prescrição parcial das parcelas vencidas antes de 5 anos do ajuizamento da demanda; a extinção da execução por carência de ação, em razão da iliquidez e inexigibilidade da dívida; reconhecimento da vedação e da abusividade da cobrança de juros capitalizados, por não se tratar a Previ de instituição financeira; inviabilidade de aplicação da" Tabela Price "; aplicação do CDC; compensação de valores para quitação da dívida, utilizando-se de crédito de importâncias retidas pela apelada a título de" Reserva de Poupança "



Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor:



Aponta a parte apelante que a relação contratual em questão submete-se à legislação consumerista.

No entanto, por força da Súmula 563 do STJ, editada em março de 2016 em substituição à Súmula 321, renovou-se o entendimento daquele colegiado sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às entidades fechadas de previdência complementar, pacificando-se no sentido da não incidência do regramento consumerista.

Registre-se que tal entendimento aplica-se também na hipótese de financiamento imobiliário concedido pela entidade fechada de previdência, na esteira do que vem decidindo aquele Tribunal Superior:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FINANCIAMENTO DE IMÓVEL POR ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. AS REGRAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NÃO SE APLICAM ÀS RELAÇÕES DE DIREITO CIVIL ENVOLVENDO PARTICIPANTES E/OU BENEFICIÁRIOS E ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 563 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As regras do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam às relações de direito civil envolvendo participantes e/ou beneficiários e entidades fechadas de previdência complementar. 2. Nos termos da Súmula 563 do STJ,"o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas". 3. Agravo interno ao qual se nega provimento. (AgInt no REsp 1385864/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 24/10/2017)



PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FINANCIAMENTO DE IMÓVEL POR ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. As regras do Código de Defesa do Consumidor, mesmo em situações que não sejam regulamentadas pela legislação especial, não se aplicam às relações de direito civil envolvendo participantes e/ou assistidos de planos de benefícios e entidades de previdência complementar fechadas. 2. O STJ possui entendimento de que havendo alteração de entendimento jurisprudencial, o novo posicionamento aplica-se aos recursos pendentes de análise, ainda que interpostos antes do julgamento que modificou a jurisprudência. Precedentes. 3. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 870.997/AL, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 06/09/2017)



Imperioso destacar que o afastamento da aplicação do CDC não impede o pronunciamento judicial acerca das abusividades e ilegalidades contratuais, na busca do equilíbrio das relações negociais que impliquem onerosidade excessiva para uma das partes.

O e. Des. Pedro Bernardes, em voto proferido no julgamento da Apelação Cível nº 1.0027.01.009437-6/001, muito bem elucidou a questão, razão pela qual peço vênia para transcrever trecho do posicionamento exarado, verbis:



"...já que a empresa apelante não se enquadra no conceito de consumidora, já que o crédito do contrato firmado com a instituição financeira não tem destino final na relação entre as partes, é inaplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor.

No entanto, apesar de não constituir uma relação de consumo, nada impede a revisão de cláusulas contratuais, na hipótese de elas se apresentarem abusivas e/ou ilícitas.

É relativa a aplicação do princípio pacta sunt servanda, principalmente após o novo Código Civil. Assim, as condições estabelecidas em cláusulas contratuais sob o império do pacta sunt servanda devem guardar sintonia com o que é permitido em lei.

Esse novo entendimento abre espaço para a justiça contratual, a tutela da confiança e da boa-fé. O contrato, então, hoje, deve ser instrumento de necessidades individuais e coletivas, não para a supremacia de um contratante sobre o outro ou para que esse enriqueça às custas daquele.

Nestes termos, a força obrigatória dos contratos não impede a revisão de cláusulas contratuais, na hipótese de haver disposição abusiva ou ilícita.

Portanto, apesar de não se aplicar ao caso o Código de Defesa do Consumidor, não é o princípio da força obrigatória dos contratos que impede a revisão de cláusulas contratuais."(g.n.)

O acórdão restou assim ementado:



"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE LIMITE DE CRÉDITO. CÓDIGO DO CONSUMIDOR. NÃO APLICABILIDADE. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.- Nas operações de mútuo bancário firmado entre instituição financeira e pessoa jurídica não existe relação de consumo, pois o dinheiro obtido não passa de mero meio de financiar insumos e circulação de riquezas e não se destina ao consumo final.- É relativa a aplicação do princípio pacta sunt servanda, principalmente após o novo Código Civil. As condições estabelecidas em cláusulas contratuais sob o império do pacta sunt servanda devem guardar sintonia com o que é permitido em lei. Esse novo entendimento abre espaço para a justiça contratual, a tutela da confiança e da boa-fé. O contrato, hoje, deve ser instrumento de necessidades individuais e coletivas, não para a supremacia de um contratante sobre o outro ou para que esse enriqueça às custas daquele.- A cobrança mensal de juros capitalizados é possível nos contratos celebrados após a edição da MP 1.963-17, de 31 de março de 2000, reeditada sob o nº 2.170/2001, sendo, porém, vedada para contratos anteriores, ainda que expressamente pactuada, salvo no caso de cédulas de crédito rural, industrial e comercial, regidas por legislação própria."(PUB. 10.11.2008)

Nessa esteira, tenho que as abusividades contratuais devidamente impugnadas e submetidas à tutela jurisdicional devem ser apreciadas pelo julgador não só quando a relação entre as partes for de natureza consumerista, mas também na hipótese de serem contrárias à lei e causarem vantagem excessiva a uma das partes.



Da tabela" price "e da capitalização de juros:



Defendem os apelantes a impossibilidade de aplicação da" Tabela Price ", que, por si só, não implicaria capitalização de juros.

Analisando a sentença primeva, vê-se que o julgador primevo entendeu ser possível cobrança de juros capitalizados e da tabela" Price ", em razão da existência de previsão contratual.

Verifica-se, de fato, expressa previsão contratual de cobrança de juros capitalizados na cláusula sétima, confirmada pela prova pericial realizada nos autos:



" Cláusula SÉTIMA - Que ficam ajustados juros a taxa de 6% (seis por cento) ao ano, calculados sobre o saldo devedor e capitalizados mensalmente, os quais elevar-se-ão a 8% (oito por cento) ao ano se o devedor marido perder a qualidade de associado da PREVI. "(f. 59 - g.n.).

Quesito 3: Informe o Sr. Perito se a prestação inicial foi calculada com base no sistema francês/tabela price. Em caso positivo informar se esse sistema tem como pressuposto a capitalização mensal de juros.

Resposta: Sim as prestações foram calculadas pelo Sistema Price de Amortização. Quanto a capitalização de juros vide item V - CRITÉRIOS METODOLÓGICOS APRESENTADOS NO CONTRATO DE COMPRA E VENDA. (fls. 646).

Sobre a capitalização de juros, a Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em Sessão Plenária de 13.12.1963, estatui que:

"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".

Decorridos mais de 50 anos da edição do enunciado supra, a possibilidade de capitalização de juros, também conhecida como"anatocismo", em contratos bancários, ainda constitui thema controvertido na jurisprudência pátria, sobretudo considerando-se a Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, que permite em seu art. 5º, parágrafo único, sua incidência com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente prevista na avença.

Contra referido ato normativo lato sensu restou manejada, contudo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.316; na referida actio, o Ministro Sydney Sanches, relator, proferiu voto entendendo pela suspensão da eficácia do dispositivo legal em discussão, sendo acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio e Carlos Ayres Britto, não tendo, contudo, o julgamento se encerrado até a presente data.

A par disso, a inconstitucionalidade da mesma norma foi objeto de incidente instaurado pela 15ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, que tramitou na Corte Superior sob o nº 1.0707.05.100807-6/003, e foi acolhido à unanimidade de votos.

O acórdão restou assim ementado:



"EMENTA: Incidente de Inconstitucionalidade. Capitalização de juros. Periodicidade. Vedação. Matéria regulada em lei. Disciplina alterada. Medida provisória. Impropriedade. Objeto diverso. Urgência. Inexistência. Sistema financeiro. Matéria afeta a lei complementar. Questão submetida ao Supremo Tribunal Federal. Controle concentrado. Pendência de julgamento. Inconstitucionalidade declarada incidentalmente."

Diante de tal cenário, vinha me manifestando no sentido de considerar ilegal a cobrança de juros capitalizados em periodicidade mensal, à exceção das cédulas de crédito, eis que estas possuem regramento próprio - a Lei 10.931/04, cujo art. 28, § 1º, inciso I, permite às partes decidirem sobre a contratação de juros sobre a dívida, inclusive a capitalização, bem como a periodicidade desta sem qualquer limite.

Ocorre que, no julgamento do Recurso Especial nº 973.827-RS, eleito como representativo de controvérsia e processado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, o C. Superior Tribunal de Justiça concluiu pela legalidade da cobrança de juros capitalizados em periodicidade inferior à anual, nos seguintes termos:



"CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO. 1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros. 2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933. 3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada."-"A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". 4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios. 5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp Nº 973.827-RS, REL. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO - Rel.P/ACÓRDÃO: MIN.ª MARIA ISABEL GALLOTTI - DJe 24.09.2012)

No referido julgamento, entendeu-se que a existência da ADI nº 2.316, pendente de julgamento, não obsta a apreciação da matéria pelo C. Superior Tribunal de Justiça em seus aspectos infraconstitucionais, ressaltando que a jurisprudência de ambas as Turmas da 2ª Seção era já unânime quanto à prevalência do art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, sobre o art. 591 do Código de 2002, e, consequentemente, quanto à possibilidade de cobrança de juros capitalizados em periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada.

Firmou-se ainda o entendimento, para fins do art. 543-C do CPC/1973, de que a simples diferença entre a taxa efetiva anual de juros e o duodécuplo da taxa mensal não constitui óbice à cobrança da taxa efetiva anual contratada, presumindo-se, pela simples diferença de tais percentuais, que o contratante tinha ciência da cobrança de juros compostos no contrato por ele firmado.

Percebe-se, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar recurso sob o rito dos recursos repetitivos, resolveu a controvérsia antes existente no seio dos Tribunais Pátrios, assentando o entendimento no sentido da possibilidade de cobrança de juros capitalizados mensalmente, desde que assim pactuado, bem como da possibilidade da cobrança da taxa efetiva prevista no contrato quando for superior a 12 (doze) vezes o valor da taxa mensal de juros, não havendo falar-se, por tais razões, em abusividade contratual.

Acresça-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal, decidindo o tema 33 da repercussão geral (relevância e urgência da medida provisória nº 2.170-36/2001) julgou, mediante acórdão publicado em 20/03/2015, o Recurso Extraordinário nº 592377/RS, dando provimento ao recurso e considerando presentes os requisitos para edição da Medida Provisória ora discutida:

Ementa: CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência. 2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país. 3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados. 4. Recurso extraordinário provido (STF - RE 592377, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, j. 04/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-03-2015).



Assim, pronunciada a constitucionalidade formal da aludida Medida Provisória pelo Supremo Tribunal Federal, afasta-se a obrigatoriedade da aplicação da decisão do incidente de inconstitucionalidade julgado pela Corte Superior deste E. Tribunal, já citado anteriormente, conforme previsão do art. 300, parágrafo único, do RITJMG:

Art. 300. A decisão que acolhe ou rejeita o incidente de inconstitucionalidade, se proferida por maioria de dois terços, constituirá, para o futuro, decisão de aplicação obrigatória em casos análogos, salvo se algum órgão fracionário, por motivo relevante, entender necessário provocar novo pronunciamento do Órgão Especial sobre a matéria.

Parágrafo único. Cessará a obrigatoriedade a que se refere o caput deste artigo se sobrevier decisão, em sentido contrário, do Supremo Tribunal Federal, tratando-se da Constituição da República, ou do Órgão Especial, quando se tratar da Constituição do Estado.



Diante dessas considerações, curvo-me ao atual entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores, para reconhecer a legalidade da cobrança de juros capitalizados nos contratos bancários celebrados após a entrada em vigor da MP 1.963-17/2000, ainda que em periodicidade inferior à anual.

No caso, todavia, o Contrato de Compra e Venda com Pacto Adjeto de Confissão de Dívida e Hipoteca foi celebrada pelas partes em 23/01/1992, antes, portanto, da entrada em vigor da MP 1.963-17/2000, não sendo autorizada à época, portanto, a cobrança de juros capitalizados, ainda que expressamente pactuados.

Sendo vedada, portanto, a capitalização mensal de juros, e constatando-se a sua cobrança no caso, impõe-se o seu decote, com o consequente recálculo do valor da dívida.



Do ressarcimento das quantias pagas indevidamente:



No que tange à devolução ou à compensação das quantias eventualmente pagas a maior pelos embargantes, entendo que dita obrigação constitui consectário lógico da apuração da cobrança indevida praticada pela credora, para que não haja enriquecimento ilícito.

Nessa esteira, o fato de as cobranças já realizadas estarem supostamente amparadas por disposições contratuais até então vigentes não obsta o ressarcimento dos valores decorrentes de cobranças declaradas abusivas, mas apenas afasta a obrigação de que tal restituição seja feita pelo dobro do valor pago indevidamente.

A respeito, o disposto no art. 940 do CC:

"Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição."

Referindo-se ao dispositivo correspondente do Código Civil de 1916, ensina-nos o Professor Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito das Obrigações, 2ª parte, 12. ed.,1977, São Paulo: Saraiva, p: 404):



"Em seguida, no art. 1531, disciplina a lei civil o excesso de pedido re plus petitur: 'Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedido no todo ou em parte, sem ressalva as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado, e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação'.

A propósito desse importante dispositivo legal cumpre salientar as seguintes aplicações práticas: a) sem prova de má-fé da parte do credor, que faz a cobrança excessiva, não se comina referida penalidade. A pena é tão grande e tão desproporcionada que só mesmo diante de prova inconcussa e irrefragável de dolo deve ela ser aplicada. b) a cominação tanto pode ser pedida por via reconvencional, como por ação autônoma, não por simples contestação; c) cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1531 (Súmula nº 159)"

Verifica-se que a matéria, inclusive, foi objeto de Súmula do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado se transcreve:

"Súmula 159. Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do Art. 1.531 do Código Civil."

Destarte, para aplicação da penalidade prevista no artigo 940 do Código Civil, imperiosa a demonstração de má-fé por parte daquele que efetua a cobrança, o que entendo não ter sido comprovado no caso em comento.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO EM DOBRO NÃO ACOLHIDO POR AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Esta Corte Superior firmou entendimento quanto à aplicação do disposto no artigo 940 do CC/2002 somente quando comprovada a má-fé do credor. 2. O exame de existência de má-fé na conduta da agravada, tese afastada pelo tribunal de origem, demanda reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável em recurso especial. Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ - AgRg no AREsp 82533/SP, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 17/09/2012)

De Plácido e Silva, ao elucidar o conceito de má-fé, assim se manifesta:

"...se pelas circunstâncias, que cercam o fato ou a coisa, se verifica que a pessoa tinha conhecimento do mal, estava ciente do engano ou da fraude, contido no ato, e, mesmo assim, praticou o ato ou recebeu a coisa, agiu de má-fé, o que importa dizer que agiu com fraude ou dolo". in Vocabulário Jurídico - Edição Universitária, 3ª ed., Ed. Forense, 1991, V. III, p. 123.

Sobre o tema, assim já se manifestou este Eg. Tribunal de Justiça:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO - CHEQUE - AUTONOMIA - ABSTRAÇÃO - LITERALIDADE - JUROS - LIMITAÇÃO - DÍVIDA PAGA - DEMANDA -MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA - ARTIGO 940 DO CC - IMPOSSIBILIDADE - EXCESSO NA EXECUÇÃO - COMPROVAÇÃO - PROCEDÊNCIA. O cheque é título de crédito autônomo, abstrato e literal, não possuindo vínculo com o negócio jurídico subjacente. Tratando-se de empresa que não se enquadra no rol das instituições financeiras, lhe é vedada a aplicação de juros superiores ao limite constitucional. Para que seja possível a aplicação da penalidade prevista no artigo 940 do CC, há que verificar prova robusta da má-fé do credor em litigar por dívida sabidamente paga, no todo ou em parte, restando clara a intenção de recebimento em duplicidade. Comprovado excesso na execução, impõe-se a procedência dos embargos." (AC 1.0707.04.078592-5/001, Rel.(a) Des.(a) Eulina do Carmo Almeida, 17/11/2006)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - CÁLCULOS DO CREDOR EQUIVOCADOS - EXCESSO DEEXECUÇÃO - ARTIGO 940 DO CÓDIGO CIVIL - MÁ-FÉ, DOLO OU MALÍCIA NÃO COMPROVADOS - PENALIDADE AFASTADA - PAGAMENTO PARCIAL NÃO EFETUADO - MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INCIDÊNCIA. - Para que haja a aplicação da sanção prevista no art. 940 do CC - pagamento em dobro por dívida já paga ou pagamento equivalente a valor superior do que é devido - necessário se faz a demonstração inequívoca de má-fé, dolo ou malícia, por parte do credor. - Só se reputa litigante de má-fé a parte que maliciosamente altera a verdade dos fatos com o fito de obter vantagem material ou processual indevida, deixando de proceder com seu dever de lealdade e boa-fé. - Iniciada a fase de cumprimento de sentença e apresentados os cálculos do credor, cabe ao devedor efetuar o pagamento parcial, se pretende discutir excesso de execução, visando afastar a incidência da multa do art. 475-J do CPC. - Recurso não provido." (AI 1.0145.08.502229-4/002, Rel. Des. Alvimar de Ávila, 12/07/2011)

Nessa esteira, tem-se que para a aplicação do disposto no art. 940 do Código Civil/2002, há de existir o improbus litigator, que, no caso, não restou demonstrado; isto porque os valores cobrados a maior decorreram de expressa previsão contratual, o que afasta a má-fé da credora e demanda a compensação ou a restituição simples do montante porventura apurado em favor da parte embargante.



Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITO AS PRELIMINARES, CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para, reformando a sentença, declarar a abusividade e determinar a exclusão da capitalização de juros, com o recálculo da dívida e compensação dos valores pagos a maior pelos embargantes.

Considerando a sucumbência reciproca, mas em maior parte pelos embargantes, devem as custas processuais e recursais, bem como os honorários fixados em primeiro grau, ora majorados em 2% sobre o valor do débito (art. 85, § 11, do CPC/2015), ser suportados por ambas as partes, na proporção de 70% pelos embargantes e 30% pela embargada, observada a gratuidade de justiça de que são beneficiários os recorrentes.

É como voto.





DES. SÉRGIO ANDRÉ DA FONSECA XAVIER - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. VASCONCELOS LINS - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITARAM AS PRELIMINARES, CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO E DERAM-LHE PARCIAL PROVIMENTO."