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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10338160063172004 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 11 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - PROCURADOR DO MUNICÍPIO DE ITAÚNA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

- A demissão é o ato administrativo pelo qual se dá o desligamento compulsório e definitivo do servidor público estável, do cargo ou emprego em que fora investido e, por conseguinte, dos quadros do funcionalismo público. Tem natureza punitiva e ocorre em decorrência da prática de ilícito administrativo.

- A decisão pela demissão do servidor é ato discricionário do Administrador, sendo passível de interferência pelo Poder Judiciário quando não atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena, limitando-se à apreciação dos aspectos legais do procedimento.

- Uma vez desproporcional e desarrazoada a penalidade de demissão aplicada ao servidor, cabível a apreciação judicial, diante da arbitrariedade cometida.

- Ausência de previsão legal para aplicação da pena de demissão. Segurança concedida, determinando a reintegração.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0338.16.006317-2/004 - COMARCA DE ITAÚNA - APELANTE (S): MUNICÍPIO DE ITAÚNA - APELADO (A)(S): ALEXANDRE NOGUEIRA FALCÃO - INTERESSADO (S): ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, EM REMESSA NECESSÁRIA, CONFIRMAR A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

RELATOR.





DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Município de Itaúna em face da r. sentença de fls. 533/535, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Alexandre Nogueira Falcão contra ato do Secretário Municipal de Administração do Município de Itaúna, na qual foi julgado procedente o pedido para conceder a segurança e declarar a nulidade da penalidade de demissão imposta à parte impetrante, no PAD nº 3.925/16, determinando a sua reintegração definitiva ao cargo público.

O apelante requer a reforma da sentença, ao argumento de que (fls. 497/520): que não existem provas nos autos de qualquer ilegalidade, tampouco abusividade, desvio de finalidade ou desproporcionalidade ou excesso, seja na instauração do processo disciplinar, seja na sua condução.

Assevera que o impetrante não anexou aos autos cópia integral do PAD - processo disciplinar n. 3.925/16; que o recorrido foi indiciado em quatro processos administrativos e que antes da demissão, já havia colecionado uma advertência e duas suspensões em seu assento profissional; que a análise pelo Poder Judiciário encontra circunscrita ao exame da legalidade e legitimidade do ato; que além de ser contrário às normas de regência e ao entendimento jurisprudencial, deixou transparecer indubitável desleixo com a coisa pública, violando os princípios constitucionais administrativos da legalidade, moralidade e eficiência; que o apelado cometeu erro grosseiro e desídia. Ao final, pede seja recebido o recurso no efeito suspensivo, com a reforma da sentença para que seja denegada a segurança pleiteada.

Isento de preparo o Município, em virtude de Lei.

Contrarrazões de fls. 523/527, em que o apelado argui a ocorrência de litigância de má-fé.

A Ordem dos Advogados do Brasil se manifestou às fls. 555/559 e, após, o Município de Itaúna teve vista da manifestação (fls. 564/565), bem como o apelado (fls. 570/571).

Remetidos os autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, foi apresentado parecer de fls. 533/534, em que opina no sentido de confirmação da sentença.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária.

Passo ao reexame da sentença em conjunto com análise do recurso voluntário do impetrado, ante a identidade das matérias a serem apreciadas.

O Mandado de Segurança é cabível para a proteção de direito líquido e certo não protegido por Habeas Corpus nem por Habeas Data, em sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, nos termos do art. , LXIX da CR/88.

Nota-se que a existência de direito líquido e certo é condição para a ação constitucional. Nesse sentido, escreve Humberto Theodoro Junior in Curso de Direito Processual Civil, vol. III, 36ª edição, Ed. Forense, p. 512:

Quando a Constituição endereça o Mandado de Segurança à defesa do direito líquido e certo, 'está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova pré-constituída (documental) do seu suporte fático. Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não é de mandado de segurança. Terá que ser resolvido pelas vias ordinárias. O procedimento do mandamus é sumário e não contém fase para a coleta de outras provas que não as documentais, imediatamente exibíveis. Enfim, 'o que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.



No caso em comento, insurge-se o impetrante/apelado, contra o ato de demissão proferido no processo administrativo disciplinar n. 3.925/16. Diz que embora tenha cometido equívoco ao propor peça de extinção de feito fiscal, retificou se ato em tempo, não vindo a causar qualquer prejuízo ao erário.

Pois bem, como cediço, a demissão é o ato administrativo pelo qual se dá o desligamento compulsório e definitivo do servidor público, estável ou não, do cargo ou emprego em que fora investido e, por conseguinte, dos quadros do funcionalismo público. Tem natureza punitiva e ocorre em decorrência da prática de ilícito administrativo. Consiste em uma penalidade no âmbito do serviço público que implica na retirada compulsória, por justa causa, do cargo ou emprego público e da investidura, que se deu em razão da nomeação ou contratação do servidor, respectivamente.

Desse modo, com a demissão, rompe-se o vínculo com o serviço público, encerrando a vida funcional do servidor por ato unilateral da Administração, fundado em razões suficientemente apuradas e comprovadas. Por isso, para que ocorra esse rompimento do vínculo funcional entre a Administração Pública e o servidor, é indispensável que haja processo prévio, judicial ou administrativo com o contraditório e a ampla defesa garantidos constitucionalmente.

Nesse sentido, a Constituição da República de 1988 prevê, sem eu artigo 41:

Art. 41. (...)

§ 1º - O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

(...)

Portanto, no âmbito do funcionalismo público, para que ocorra a demissão, é imprescindível o processo administrativo disciplinar, com oportunidade de ampla defesa e observância do princípio do contraditório, sob pena de nulidade. E para que ocorra a reintegração, é necessário que reste comprovado que a demissão tenha sido ilegal.



Oportuno citar MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in Direito Administrativo, 19ª edição, ed. Atlas, 2006, p. 608, ressalta:

O princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que envolva situações de litígio ou o poder sancionatório do estado sobre as pessoas físicas ou jurídicas. É o que decorre do artigo , LV, da Constituição e está também expresso no artigo , parágrafo único, inciso X, da Lei nº 9.784/99, que impõe, nos processos administrativos, sejam assegurados os direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.



Certo é que a demissão do servidor é um ato administrativo e, como tal, reveste-se do atributo da presunção de legitimidade e de veracidade, que, na lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Direito Administrativo, 13ª edição, Editora Atlas, p. 182 ss, podem ser entendidas como:

A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública."(grifo nosso).



Após a realização do processo administrativo, a decisão pela demissão do servidor é ato discricionário do Administrador, sendo passível de interferência pelo Poder Judiciário quando não atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena, limitando-se à apreciação dos aspectos legais do procedimento.

Assim, não obstante seja incomum o Poder Judiciário interferir no mérito administrativo, cabe a ele, outrossim, analisar se o ato foi realizado sob o amparo dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da isonomia.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça caminha nesse sentido, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VEÍCULO LOCADO. UTILIZAÇÃO. PERCURSO CASA/TRABALHO. PENALIDADE. DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I - Inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar. Nesses casos, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais (Precedentes: MS nº 12.957/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 26/9/2008; MS nº 12.983/DF, 3ª Seção, da minha relatoria, DJ de 15/2/2008).

II - Esta c. Corte pacificou entendimento segundo o qual, mesmo quando se tratar de imposição da penalidade de demissão, devem ser observados pela Administração Pública os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, individualização da pena, bem como o disposto no art. 128 da Lei n.º 8.112/90 (Precedentes: MS nº 8.693 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/5/2008; MS nº 7.260 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 26/8/2002 e MS nº 7.077 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 11/6/2001).

III - In casu, revela-se desproporcional e inadequada a penalidade de demissão do cargo de técnico do seguro social imposta à impetrante, por ter se utilizado de veículo contratado pela agência Rio de Janeiro/Sul do INSS, para efetuar deslocamentos no percurso residência/trabalho e vice-versa, enquanto no exercício do cargo de gerente executiva daquele posto de atendimento, tendo em vista seus bons antecedentes funcionais, a ausência de prejuízo ao erário, bem como a sua comprovada boa-fé. Segurança concedida, sem prejuízo da imposição de outra penalidade administrativa, menos gravosa.

Prejudicado o exame do agravo regimental da União. (TJ. Terceira Sessão. Mandado de Segurança nº 13716/DF. Ministro Felix Fischer. Julgamento: 15/12/2008. Publicação: 13/02/2009 - grifo nosso)



No caso que se analisa, vê-se que foi aplicada pena demissão em face do apelado, em razão de violação ao dever de zelo e dedicação às atribuições do cargo (artigo 113, inciso I da Lei Municipal n. 2.584/91), bem como prática desidiosa (artigo 114, inciso XV da referida lei municipal).

O que ocorreu é que o impetrante, ora apelado, como procurador do Município de Itaúna, peticionou em sede de execução fiscal pela extinção do processo, antes do pagamento dos honorários de sucumbência. Entretanto, ato contínuo, interpôs embargos de declaração, pugnando pela reforma da sentença e retificando o equívoco.

Assim, não obstante a falta de zelo e cuidado do apelado num primeiro momento vê-se que não causou prejuízo ao erário e tampouco agiu com dolo, tendo o cuidado de, ato imediato, sanar seu equívoco.

Não bastasse, a pena de demissão, em razão de violação ao artigo 113 da lei municipal em referência, se mostra desarrazoada. Isso porque deixar de exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo comporta pena de advertência (artigo 126) ou suspensão até 30 dias, caso se trata de reincidência (artigo 127). Nota-se ainda que outros dois processos administrativos foram declarados nulos pela magistrada de primeiro grau, confirmada a sentença em segunda instância.

Consequentemente, a penalidade imposta ao impetrante se mostrou além arbitrária e desmesurada, ferindo direito líquido e certo do servidor.

Portanto, não merece reforma a sentença ora recorrida que declarou a nulidade da penalidade aplicada a parte impetrante no PAD 3.925/16, determinando a reintegração definitiva do impetrante ao cargo público.

Vale lembrar ainda que o reconhecimento da nulidade em questão não se trata de ingerência de Poderes, posto que o controle judicial da legalidade dos atos administrativos é garantia constitucional prevista no artigo , inciso XXV da CR/88, não havendo dúvidas de que o controle jurisdicional pode incidir sobre os motivos determinantes do ato administrativo.

Por fim, importa afastar o pedido de condenação do apelante em litigância de má-fé, posto que não configuradas as hipóteses previstas no artigo 80 do CPC/15.

Ante todo o exposto, em sede de REMESSA NECESSÁRIA, confirmo a sentença, prejudicado o recurso voluntário.

Não há condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009.

Custas recursais, na forma da lei.





DES. RENATO DRESCH

De acordo com o ilustre Relator.

Este processo estava em pauta no dia 14/03/2019 e, após sustentação oral, pedi vista dos autos, para uma nova análise dos elementos dos autos, em razão de questões suscitadas naquela oportunidade as quais não me pareceram muito claras.

Verifico que foram instaurados quatro processos administrativos disciplinares contra o Procurador Municipal Alexandre Nogueira Falcão, para apuração de inobservância de dever funcional e demais infrações conexas:

- PAD nº 2.589/16 (Portaria 11, de 15/02/2016): procedimento desidioso - penalidade de advertência. Impugnada pelo MS nº 0338.16.005616-8.

- PAD nº 3.633/16 (Portaria 17, de 14/03/2016): procedimento desidioso. Impugnado pelo MS 0338.16.008359-2.

- PAD nº 3.634/16 (Portaria 18, de 14/03/2016): procedimento desidioso e ausência não autorizada do serviço durante o expediente - penalidade de suspensão por 30 dias. Impugnada pelo MS 0338.16.006319-8.

- PAD nº 3.925/16 (Portaria 20, de 15/03/2016): procedimento desidioso - penalidade de demissão. Impugnada pelo MS nº 0338.16.006317-2.

No caso dos autos, o impetrante pretende a declaração de nulidade da penalidade imposta com base no PAD nº 3.925/16. Segundo consta do conjunto probatório, foi aplicada penalidade de demissão, ao impetrante, após constatação, em PAD, de que ele, no cargo de procurador municipal, teria procedido de forma desidiosa ao apresentar petição equivocadamente requerendo a extinção das execuções fiscais de nº 0338.14.006472-0 e 0338.12.007206-5.

Inicialmente, importa esclarecer que, em razão do princípio da separação dos poderes, não compete ao Poder Judiciário avaliar o mérito do ato administrativo. Cabe-lhe avaliar, tão somente, a legalidade do ato.

De acordo com José Cretella Júnior:

Se em qualquer operação administrativa ocorre injustiça, inoportunidade, irrazoabilidade, inconveniência, nada pode fazer o Judiciário, mas se o defeito é formal, impõe-se a imediata correção. (Controle jurisdicional do ato administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 213).

Completa ensinando que

deve acentuar que o controle jurisdicional dos atos da Administração Pública incide só nos aspectos da ilegalidade e do abuso de poder das autoridades, ficando fora, totalmente, daquele controle o terreno do mérito do ato administrativo, imune à apreciação do Poder Judiciário, precisamente por trata-se da discricionariedade administrativa, campo reservado à Administração, único juiz da oportunidade e da conveniência das medidas a serem tomadas, mas interdito a qualquer ingerência de outros Poderes. (Op. cit. p. 246.)

A discricionariedade tem seus limites estabelecidos na razoabilidade, na proporcionalidade, na lealdade, na boa-fé e na igualdade como critérios que devem ser avaliados dentro do aspecto da legalidade e do abuso de poder.

Este é o entendimento consolidado pelo STF:

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VERIFICADA. (...). 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. (...) (ARE 908738 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 24-08-2016 PUBLIC 25-08-2016) (grifei).

Neste sentido, tendo em vista que ao Judiciário compete avaliar apenas a legalidade do ato administrativo, passo à análise da regularidade do ato de aplicação da penalidade ao impetrante.

Da apuração de irregularidades no serviço público municipal.

A imprescindibilidade de instauração de processo administrativo para apurar irregularidades nos atos praticados por servidores públicos decorre da garantia do devido processo legal, que é assegurada pela CF, em seu art. , LV, e alcança, inclusive, a esfera administrativa.

O processo administrativo, de acordo com Maria Sylvia Di Pietro, se sujeita a alguns princípios, que se identificam como sendo,

os princípios da publicidade, da ampla defesa, do contraditório, do impulso oficial, da obediência à forma e aos procedimentos estabelecidos em lei. E existem outros princípios que são próprios do direito administrativo, como o da oficialidade, o da gratuidade e o da atipicidade. (Direito Administrativo, 12ª ed.. São Paulo: Atlas, 2000, p. 487) - grifei.

Quanto ao aspecto formal, no âmbito municipal, o processo administrativo para apuração de irregularidades está regulamentado pelo art. 140 e seguintes da Lei Municipal nº 2.584/91, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Itaúna, da Administração Direta, Autárquica e Fundacional.

A Lei Municipal nº 2.584/91 prevê, em seu art. 114, as condutas proibidas ao servidor, dentre as quais se inserem a ausência do serviço não autorizada e o proceder desidioso:

Art. 114. Ao servidor é proibido:

(...)

XV - proceder de forma desidiosa;

(...)

Em seu art. 124, por sua vez, estabelece as penalidades disciplinares de advertência, suspensão, demissão e destituição de cargo em comissão. Confira-se:

Art. 124. São penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão:

III - demissão;

IV - destituição de cargo em comissão.

Art. 125. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Art. 126. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constantes do artigo 114, incisos I a IX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.

Art. 127. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com a advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 30 (trinta) dias.

(...)

Art. 129. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a Administração Pública;

II - abandono de cargo:

III - inassiduidade habitual;

IV - improbidade administrativa;

V - incontinência pública e conduta escandalosa;

VI - insubordinação grave em serviço;

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII - aplicação irregular de dinheiro públicos;

IX - revelação de segredo, apropriado em razão de cargo;

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio municipal;

XI - corrupção;

XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII - transgressão do artigo 114, incisos X a XVII;

XIV - desídia no desempenho das respectivas funções.

Portanto, em relação à pena de demissão, a referida lei autoriza sua aplicação, após a realização de PAD, nos casos de transgressão do artigo 114, inciso XV, dentre outros.

No caso dos autos, foi aplicada ao impetrante a penalidade de demissão, diante da prática de ação proibitiva tipificada no art. 114, XV, da Lei Municipal nº 2.584/91.

A demissão é ato administrativo pelo qual se extingue o vínculo estatutário de servidor público em razão da prática de infração funcional de natureza grave. Portanto, deve incidir, após processo administrativo disciplinar, em que se assegure o contraditório e a ampla defesa, diante de faltas funcionais cuja gravidade justifique a imposição da sanção extrema.

No caso em exame, a sanção disciplinar foi aplicada pelo fato de o procurador municipal, ora impetrante, ter peticionado equivocadamente requerendo a extinção das execuções fiscais de nº 0338.14.006472-0 e 0338.12.007206-5, antes do pagamento dos honorários de sucumbência.

Todavia, verifica-se que, constatado o erro, o impetrante opôs embargos declaratórios, corrigindo o equívoco.

Como já explicitado, no controle de legalidade e de abuso de poder realizado pelo Poder Judiciário, a discricionariedade do administrador pode ser analisada inclusive sob os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse sentido, ainda que tenha sido identificada inicialmente uma atuação equívoca do procurador municipal, observou-se que ele se prontificou a sanar o erro, buscando evitar eventual prejuízo ao erário, o que demonstra a ausência de dolo na sua conduta.

Ademais, a manifestação equivocada em dois processos judiciais, sobretudo após anos de exercício do cargo de procurador municipal, não se apresenta como conduta de tamanha gravidade a justificar a sanção extrema de desligamento do servidor efetivo.

Sendo assim, afigura-se desarrazoada e desproporcional a penalidade aplicada, porque configurou-se erro culposo na atividade administrativa, motivo pelo qual se impõe a reintegração do impetrante ao cargo público de procurador municipal.

Diante do exposto, acompanho o relator para, em reexame necessário, para manter inalterada a sentença, julgando prejudicado o recurso voluntário.

É como voto.



DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"EM REMESSA NECESSÁRIA, CONFIRMARAM A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO."